通过土地承包经营权流转所获得的权利是物权吗

问：咱们知道，土地承揽经营权是物权，且物权效能高于债务效能。作为受让人，当然期望经过土地承揽经营权的流通所获得的权力也是的物权，这样受让人就能够不受原承揽方的约束能够自在处置受让的土地承揽经营权。请问，新的受让人经过土地承揽经营权流通所获得的权力是物权吗?
答：这个问题不能混为一谈。经过土地承揽经营权的流通所获得的权力是否具有物权特点与流通方法有关。一般以为，以“交换”和“转让”方法获得的土地承揽经营权，由于新的受让人需与发包方从头签定新的土地承揽合同，而原承揽合同则在流通后停止，因而新的受让人所获得的土地承揽经营权应当具有物权特点。但条件是应当按照法令规则处理土地承揽经营权流通挂号，不然受让人受让的土地承揽经营权不能产生物权效能。
关于“交换”、“转让”之后的土地承揽经营权物权特点，学术界争议不大。存在争议的首要是以“转包”、“租借”获得的承揽经营权是否也具有物权效能?有学者以为，原承揽人经过转包或租借所让渡的权力仍然是土地承揽经营权，其权能内容仍然是对土地的占有、运用和收益，因而在本质上让渡前后的权能是共同的。由于转包或租借实际上是物权的让渡，新的受让人所获得的权力当然应当具有物权效能。还有一种观念以为，假如受让人是本集体经济组织的成员，则依据转包所获得的承揽经营权仍具有物权的效能;但假如受让人不是本集体经济组织的成员，则依据转包所获得的承揽经营权并不当然地具有物权效能。这种权力只要在挂号今后才能够称为物权，非经挂号的，则仅仅合同权力的转让。
笔者以为，不管受让人是否是本集体经济组织成员，其经过转包或租借所获得的土地承揽经营权均不具有物权效能，而是一种债务。讨论经过转包或租借所获得的土地承揽经营权是否具有物权效能，其法令含义在于，假如必定其物权效能，则意味着原承揽人在承揽期内不得再对承揽经营权进行处置，换句话说，原承揽人的转让等处置行为将是无效的。其结果是，新的受让人能够行使物上请求权，要求返还和恢复原状。但假如否定其物权效能，则新的受让人不能行使物上请求权，而只能经过追查违约责任，要求赔偿损失寻求救助，其获得的承揽经营权不具有对立第三人的效能。从《农村土地承揽法》和《物权法》的有关规则来看，法令并未赋予转包或许租借后的土地承揽经营权以物权效能。《农村土地承揽法》第39条规则：“承揽方能够在必定期限内将部分或许悉数土地承揽经营权转包或许租借给第三方，承揽方与发包方的承揽联系不变。”可见，承揽方将土地承揽经营权转包或租借后，其与原发包方之间的承揽联系并未因而改动，而发包方与新的受让人之间也不发作新的承揽联系。即原承揽人因承揽合同而获得的用益物权并不因转包和租借而损失。
依据《物权法》“一物一权”的准则，在同一物上不能一起存在两个或两个以上彼此独立且彼此对立的物权(包含他物权)。假如原承揽人的用益物权未因转包和租借而损失，而新的受让又就同一块土地获得了相同也具有对立效能的用益物权，二者之间必定发作对立。假如原承揽人和新的受让人一起将土地承揽经营权再行转让，终究哪一个转让行为有用呢?也正由于转包和租借后，原承揽人并未因而损失用益物权，故法令不能赋予新受让人所获得的土地承揽经营权以物权效能。这也是物权所具有的排他性决议的。也正由于如此，法令尽管规则经过转让和交换土地承揽经营权，当事人要求挂号的，可处理改变挂号，挂号后则具有对立第三人的效能(《农村土地承揽法》第38条，《物权法》第129条)，但对转包和租借行为则无此规则。那么是不是按照有些学者的观念，这种权力在挂号今后就能够称为物权呢?笔者以为，挂号与否并不决议权力性质，物权即便不挂号它也相同是物权，只不过不经挂号不发作物权效能或许对立效能。而债务即便挂号它也仍然是债务。《物权法》第9条规则：“不动产品权的建立、改变、转让和消除，经依法挂号，发作效能;未经挂号，不发作效能，但法令还有规则的在外。”由此可见，“挂号收效”仅指物权而言，不能因而反推，经挂号后债务也可成为物权。债务的效能无需挂号，从合同建立或某些行为发作之日，债务就发作效能。别的，权力的性质和权力主体身份也无关，权力性质只能由权力自身决议。道理很简单，只要是物权，不管是谁具有，它都是物权。由于物权是法定而不是当事人身份决议的。
此外，从土地承揽经营权转包或租借后，新的受让人对承揽经营权的再行流通的约束上也可看出，其获得的土地承揽经营权只能是债务。依据农业部《农村土地承揽经营权流通管理办法》第13条规则：“受让方将承揽方以转包、租借方法流通的土地实施再流通，应当获得原承揽方的赞同。”而对原承揽人，除了以转让方法流通外，则无此约束。可见新的受让人获得的土地承揽经营权不是物权，而是债务，不然他的流通行为就不应受原承揽人的约束。
关于别的两种流通方法，“入股”和“典当”，流通后所获权力性质的判别首要看是否发作经营权主体的改变?假如“入股”或许“典当”终究导致了承揽主体的改变，而且按照法令规则处理了挂号手续，则事实上完成了承揽经营权的“转让”，其权力性质应属物权，反之则仍属债务。