本案保险营销员能否构成挪用资金罪呢

[案情]
未获得从业资历的被告人幸某自2006年10月至2007年5月为安邦产业稳妥股份有限公司某县营销服务部署理稳妥业务，按每份摩托车稳妥费180元提取30—50元的费用。期间，被告人幸某运用其便当，将已收取的460份摩托车保单保费挪归自己运用，后经屡次催缴结算，被告人幸某于2007年10月31日向营销服务部出具了实欠62000元的欠条。服务部向公安机关报案后，被告人幸某交还12300元，余额49700元无法交还。2008年4月，被告人幸某被抓获归案，公诉机关以被告人幸某构成移用资金罪向县法院提起公诉。
[争议]
在审理本案进程中，触及被告人幸某是否归于安邦公司或其服务部员工，一种定见以为，被告人幸某与公司存在现实上的劳作合同联系，为服务部作业人员，其运用自己身为稳妥营销员的便当条件，移用应缴交的稳妥费归个人运用，数额较大，超越三个月未偿还，其行为已构成移用资金罪，应以该罪科罪量刑。第二种定见则以为，被告人幸某与安邦公司或营销服务部之间均没有身份上的从属联系，两者仅存在托付合同联系，被告人幸某不是稳妥公司或营销服务部的员工，不契合移用资金罪抑或职务侵吞的主体要件要求。本案归于通知才处理的侵吞案子，应由被害人直接向人民法院提起通知。笔者赞同第二种定见。
[分析]
一、稳妥营销员的法令地位探析
我国稳妥法规矩的稳妥署理人准则，旨在确认稳妥公司与稳妥署理人之间的联系，标准稳妥署理人的从业行为。稳妥署理人是依据稳妥人的托付，向稳妥人收取佣钱，并在稳妥人授权范围内代为处理稳妥业务的组织或许个人，个人稳妥署理人归于稳妥署理人的一种，一般称之为稳妥营销员。中国稳妥监督办理委员会在2006年4月7日发布了《关于施行乡村稳妥营销员资历颁布准则有关问题的通知》，对契合通知要求的乡村稳妥从业人员颁布稳妥营销员资历。
2006年7月1日起施行的《稳妥营销员办理规矩》中规矩，稳妥营销员是指获得中国稳妥监督办理委员会颁布的资历证书，为稳妥公司出售稳妥产品及供给相关服务，并收取手续费或许佣钱的个人。稳妥营销员从事稳妥营销活动，得依稳妥公司的托付进行。
稳妥营销员是否归于稳妥公司的“作业人员”，即稳妥公司员工，仍是稳妥法意义上的个人稳妥署理人，关键在于稳妥营销员与稳妥公司之间是否存在劳作合同联系。在我国司法实践中，触及稳妥营销员与稳妥公司联系的确认存在两种截然相反的观念：一是劳作合同联系说;二是托付合同联系说。正确掌握稳妥营销员的法令地位，厘清其法令联系，对咱们在审判实践中触及稳妥营销人员侵吞、移用、截留稳妥费以及劳作争议案子的处理，应有所协助。
依照“现实优先”的准则，确认劳作者与用人单位是否构成劳作合同联系，不该拘泥于两边当事人是否缔结书面合同，或以何种名义缔结合同，以及怎么描绘其联系，首要应当调查当事人之间的权力责任联系。劳作合同联系是一种从属主体之间以指挥和服务的办理联系，其最显着的特征是“从属性”。劳作合同联系在品格上的从属性体现为：劳作者对用人单位的指示负有恪守的责任，即用人单位对劳作者的作业时间、地址和业务内容具有广泛的指示权;员工即劳作者有必要恪守用人单位的内部劳作规矩，恪守本单位规章准则;劳作者有承受用人单位监督查看及合理制裁的责任。劳作合同联系在经济上的从属性则有如下体现：一、用人单位供给劳作条件;二、劳作者的作业是作为用人单位所运营的工作，归于不可分割的部分，劳作者是为用人单位的工作供给而不是为自己供给劳作;三、劳作者依靠用人单位的薪酬为其首要生活来源。
部分稳妥营销人员没有获得或颁布资历证书，而又被稳妥公司或稳妥署理组织聘为稳妥营销员，依据劳作和社会保障部《关于确认劳作联系有关事项的通知》的规矩，两者间不构成现实劳作合同联系。劳作合同联系说以为，稳妥公司与获得从业资历的稳妥营销员之间不只是署理与被署理的联系，两边还兼具劳作合同联系的法令特征。
我国稳妥法和《稳妥营销员办理规矩》规矩，从事稳妥营销及署理业务的应当具有国务院稳妥监督办理组织规矩的资历条件，获得稳妥监督办理组织颁布的资历证书，在我国的稳妥立法上已确认了稳妥署理人准则，稳妥公司的托付授权也就成为稳妥营销员出售稳妥产品和相关服务的条件，署理不过是稳妥营销员处理受托业务的一种手法。因而，托付合同联系说以为稳妥营销员与稳妥公司间是一种法定的托付合同联系。
当时，稳妥市场竞争日趋缴烈，各稳妥公司为抢占市场份额而广罗稳妥营销人员，其营销人员是否具有稳妥从业资历则在所不问。稳妥公司与稳妥营销人员缔结的书面协议，有曰聘任合同，或曰托付合同。在司法实践中，常常会遇到怎么确认两者之间的法令联系问题，稳妥营销人员与稳妥公司之间或许一起兼有员工和一般署理人的联系存在。判别一个稳妥营销员与稳妥公司之间的法令联系，究竟是劳作联系，抑或许是托付联系，不能简略地看合同称号，而是取决于合同联系的实在意思表明，取决于稳妥公司在何种程度上，采纳何种手法对营销员施行办理。
劳作合同联系和托付合同联系都或许存在劳务供给，但在托付合同联系中，业务处理为协议的意图，劳作给付为业务处理之手法。而在劳作合同联系中，劳务给付为劳作合同的意图;二是在业务的处理方式上，托付署理人在劳作给付中具有自在裁量业务处理方式的权力，而劳作者则无。因而有学者提出应从两个视点动身来判别两者之间的法令联系：一是从法令联系的实质动身，查明二者之间是否存在从属性，假如存在从属性，则应确以为劳作合同联系;假如劳作合同联系的要素不能兼而有之，应以责任供给之全体来判别，即便部分要素有微乎其微之违反，仍不影响其为劳作联系之确认;二是从法令联系的内容动身，查明劳作给付是否为合同的意图，劳务供给者关于劳作业务不享有较大的自在裁量权，则能够确以为劳作合同联系;假如劳务给付仅仅为业务处理的手法，并且劳务供给者有较大的自在裁量权，则能够确以为托付合同联系。稳妥公司对稳妥营销人员是进行“劳务进程”的办理，仍是对其“劳作成果”的考评，乃是两者间法令联系的底子差异。
二、被告人的行为构成侵吞罪
本案的争议焦点在于被告人幸某是否归于安邦公司或其服务部的“作业人员”?
被告人幸某既没有获得相应稳妥从业资历，也没有与公司签定书面劳作合同。在其从事稳妥营销活动期间，稳妥公司偏重考评其“劳作成果”即承保作业量，按稳妥费的收入付出佣钱。由此可见，被告人幸某与稳妥公司之间的构成的是现实托付合同联系，被告人幸某仅是“个人稳妥署理人”，两者间不存在劳作合同联系。将被告人幸某界定为稳妥公司“作业人员”有失偏颇，也与本案现实相悖。
被告人幸某依据与稳妥公司间的托付联系，在署理摩托车稳妥业务期间，将本应准时缴交的稳妥费截留占为己有，几经催交后仍有49700元拒不交出，其行为契合侵吞罪的构成要件。被告人幸某的确运用了其“个人稳妥署理人”的便当条件，把收受的稳妥费不合法截留占为己有，因为两者间不存在劳作合同联系，被告人幸某非稳妥公司“作业人员”，不符移用资金罪主体要件的要求，故不构成移用资金罪。
移用资金罪的主体是特别主体，即只能是公司、企业或许其他单位中的作业人员。详细包含三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事;二是上述公司的作业人员，指除公司董事、监事之外的司理、部分担任人和其他一般员工。上述董事、监事和员工有必要不具有国家作业人员身份;三是公司以外的企业或许其他单位的员工，包含团体性质的企业、私营企业、外资企业的员工，另外在国有公司、国有企业、中外合资、中外合作股份制公司、企业中不具有国家作业人员身份的一切其他员工以及受国家机关、国有公司、企业、工作单位、人民团体托付、办理运营国有产业的非国家作业人员，具有国家作业人员身份的人，不能成为本罪的主体，只能成为移用公款的主体。
侵吞罪是指以不合法占有为意图，将代为保管的别人资产或许别人的忘记物、埋藏物不合法占为己有，数额较大拒不交还或许拒不交出的行为。与移用资金罪和职务侵吞罪最大的差异在于主体要件，侵吞罪的主体是一般主体，即年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人，而移用资金罪和职务侵吞罪的主体为特别主体，要求为公司、企业或许其他单位的作业人员，非本单位的作业人员不能构成上述两罪。
侵吞罪和移用资金罪还有以下几点显着差异：
1、侵略的客体和目标不同。移用资金罪侵略的客体是公司、企业或许其他单位的资金运用权，目标是公司、企业或许其他单位的资金;侵吞罪侵略的客体是公私产业一切权，目标是行为人代为保管的别人资产、别人的忘记物或埋藏物，既能够是动产，也能够是不动产;既能够是有形产业，也能够是无形产业，但无形产业不包含科技隐秘等无形物。
2、客观体现不同。移用资金罪体现为公司、企业或许其他单位的作业人员，运用职务上的便当，移用本单位资金归个人运用或许假贷别人，数额较大，超越3个月未还的，或许虽未超越3个月，但数额较大，进行盈利活动的或许进行不合法活动的行为。侵吞罪的客观方面体现为将代为保管的别人资产或将别人的忘记物、埋藏物不合法占有、数额较大拒不交还或拒不交出的行为，其条件在于行为人现已持有别人的资产。
3、片面上不同。移用资金罪过为人的意图在于不合法获得本单位资金的运用权，但并不妄图永久不合法占有，而是预备用后偿还;侵吞罪的片面方面是直接成心，并具有不合法占有的意图，动机怎么不影响本罪的建立。不合法占有别人资产的意图，一般是在代为保管别人资产或持有别人忘记物、埋藏物之后发生。
我国刑法第270条第3款规矩，犯侵吞罪的，通知的才处理。可是假如被害人因受强制、威吓无法通知的，依据刑法第93条规矩，人民检察院和被害人的近亲属也能够通知。本案归于通知才处理的侵吞案子，在被害人没有受强制、威吓的景象下，公诉机关以移用资金罪提起公诉，有违刑事立法意图，不利于维护被害人的诉讼处分权。合法有用的申述是人民法院行使审判权的条件。笔者以为，人民法院在审理进程中发现已被提起公诉的被告人的行为构成通知才处理的违法时，如被害人没有被强制、威吓等阻止通知的景象，应裁决终审理，将案子退回同级人民检察院，并主张检察机关奉告被害人向人民法院直接提起通知;人民法院还能够主张检察机关自动撤诉，并说明理由。如直接对这类案子的被告人科罪量刑，看似有罪者遭到惩办，实体正义因而得以蔓延，但违反了法治国家的根本精力和要求。