关于无效保证中的保证人的责任

在无效确保的情况下，确保人是否要承当职责，以及承当何种职责，一向为理论界所争辩，在司法实践中也存在着不合。有人以为，已然确保无效，其确保职责就不受法令保护，因此也不承当任何民事法令职责。那么，不承当确保职责是否意味着不承当任何职责呢、笔者以为，无效确保的确保人虽不承当确保职责，但要依据其差错承当相应的民事职责。《担保法》第五条第二款规则：“担保合同被承认无效后，债务人、担保人、债权人有差错的，应当依据其差错各自承当相应的民事职责。”“差错职责”准则是无效确保的确保人承当民事职责的条件，无差错则无职责。
差错职责与确保职责的差异在于：差错职责是确保人在无效确保的情况下所要承当的民事职责;而确保职责则是确保人在有用确保时承当的代为实行或补偿损失的职责;差错职责是依据确保入片面上差错并依据国家法令的规则所承当的一种民事职责;而确保职责则是依据主债务或当事人的约好有必要承当的实行职责;差错职责是确保人依据差错的巨细对债权人承当的民事补偿职责，具有补偿性;而确保职责是依据与债权人的约好承当的代偿职责，并在代为实行后对债务人享有追偿权。
依据有关法令规则，确保人无效确保的法令职责，除依据差错职责准则外，还要依确保无效的成因、确保人主体的不平等要素差异不同情况。
(一)主合同无效确保人的职责
担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。《担保法》对因主合同无效而担保合同无效后确保人的职责却没有具体规则。依照最高公民法院“关于贯彻执行《民法通则》若干问题的定见”第111条的规则：“被担保的经济合同承认无效后，假如被确保人应当返还产业或许补偿损失的，除有特别约好外，确保人仍应承当连带职责。”但该条规则着重的是确保人的职责彻底依附于被确保人的差错。假如被确保人因无效合同的差错应当返还产业或许补偿损失的，不管确保人是否有差错都有必要承当连带职责。该条规则无视确保人是否有差错，都有必要依据债务人对无效合同的差错而承当连带职责，对确保人是不公平的，也不符合建立确保准则的法令意图，更没有将一般确保职责和连带确保职责差异开来。依据最高公民法院“关于审理经济合同纠纷案件有关确保的若干问题的规则”中第20条：“主合同无效，确保合同也无效，确保人不承当确保职责。但确保人知道或许应当知道主合同无效而依然为之供给确保的，主合同被承认无效后，确保人与被确保人承当连带补偿职责。”确保人在明知主合同无效的情况下依然供给确保的，承当连带补偿职责，这好像是承认无疑的;但问题在于：依据《经济合同法》的规则，经济合同的无效，由公民，法院或许裁定组织承认。在无效合同承认前，确保人知道或许应当时道合同无效，好像对确保人要求过严。由于无效合同的承认权在公民法院或许裁定组织，不在确保人。因此，以确保人对合同效能的判别是否供给确保来承认确保人的补偿职责，实践是疏忽了主合同当事人的差错职责，由于导致无效合同的职责在主合同的当事人。