紧急自救行为是否排除犯罪性
来源：听讼网整理 2018-07-14 20:40
［案情］
被告人李某，女，21岁，某县委干部。
被告人李某深夜下班骑自行车回家，行至清静处被男青年张某掠夺，李某假意将自行车交给张某，乘机用打气筒将其打晕，然后，骑车进前面的村庄，正好借住在张某家。当张某醒来赶回家后，发现李某的自行车，便向其母亲问询，才知李某正与张某的妹妹在一个房间睡觉。张某问明李某睡觉的方位和方向后，摘下窗上的铡刀，拨门进入房间，欲加害李某。李某早有发觉，黑私自与正在熟睡的张某的妹妹调换了方位，成果张某将自己的妹妹杀死，李某趁乱逃跑。
［争议］
对本案中被告人李某的行为是否构成违法，存在很大的不合，主要有以下两种观念：
第一种观念以为，李某的行为归于紧迫避险，不构成违法。其理论根据来自德日等大陆法系国家。以紧迫避险是阻却违法性仍是阻却职责为标准，分为阻却违法的紧迫避险和阻却职责的紧迫避险。这是在紧迫避险的实质问题上采纳“二分说”的学者所作的分类。一般以为，前者是指为保全较大的法益而危害较小法益的紧迫避险，后者是指保全的法益与危害的法益价值持平或价值难以衡量的紧迫避险。现行德国刑法便是选用这种两分法。该法第34条规则：“为防止自己或别人生命、身体、自在、声誉、产业或其他法益所遭受无他法能够防止之风险，所为行为，非属违法，但须衡量有关之对立法益及其危害程度之轻重，所保全之法益应明显较重于献身之法益，且以其行为系避险之恰当办法为限，始适用本规则。”该法第35条规则：“为防止自己或近亲或其他有亲密关系者生命、身体或自在现所遭受无他法可防止之风险，所为违法行为，不构成职责，行为人依其状况，如自行引起风险，或具有特别法律关系等，可等待其阅历风险者，本项规则不适用之。”明显，第34条规则的是阻却违法的紧迫避险，第35条规则的是阻却职责的紧迫避险。根据这种理论分类，本案中李某的行为归于紧迫避险，不该承当法律职责。
第二种观念以为，李某的行为危害的是第三者的合理权益，所以是违法的，仅仅由于不行等待行为人施行合法行为而不该承当法律职责。其所根据的理论是等待或许性理论。等待或许性就其意义来说，是指在行为其时的详细状况下，有等待行为做出合法行为的或许性。法并不强制行为人做出肯定不行能的事，只要当一个人具有等待或许性时，才有或许对行为人做出斥责。假如不具有这种等待或许性，那么也就不存在斥责或许性。由于刑事职责准则已由开始的成果职责准则演变为心思职责准则。成果职责年代，职责是客观的，职责的实质是由于客观上存在着应当遭到报复的危害。心思职责建立今后，职责是片面的，是建立违法的片面要件，职责的实质是行为人危害社会的心思应受道德斥责性。由此可见，等待或许性是就一个人毅力而言的，毅力是人挑选自己行为的才能，这种挑选只要在有等待或许性的状况下，才是行为的毅力的表现。详细到本案来说，李某在紧迫状态下，为了维护自己的生命，在无其他办法可挑选的状况下，将风险转嫁给第三者，能够说这是一种根据自我保存的天性的举动。在这样的场合，对作为法标准目标的普通人李某而言，要求其做出合法行为是不行能的，也便是说无等待或许性。因此，李某不该该遭到刑法处分。
［分析］
笔者以为，上述两种观念尽管具有合理性，可是，均有不当之处，难以无懈可击。详细分析如下：
第一种观念表现的是西方的违法建立理论，而它与我国的违法构成理论是不一致的。在德、日等大陆法系国家，一般以为，违法建立要具有构成要件契合性、违法性和有责性三个要素。不以为是违法的行为，有的或许是由于不契合构成要件；有的或许是契合了构成要件但不具有违法性；还有的是契合构成要件并具有违法性而不具有有责性的条件。就紧迫避险而言，不建立违法就或许有两种景象：一是阻却了违法性；二是存在违法性但阻却了职责。可是，依照我国的主客观相统一违法构成理论，行为具有构成要件或具有刑事违法性而不建立违法的景象是不行能的。因此，“阻却违法的紧迫避险”与“阻却职责的紧迫避险”这种分类，在我国没有存在地步。我国现在紧迫避险理论的通说以为，从客观上看，紧迫避险行为尽管会对社会带来必定的危害，可是它最终成果却是维护了某种更大的合法利益，因此它实际上是一种对社会有利的行为；从片面上看，行为人施行紧迫避险行为，是在无可奈何的状况下，为了维护更大的利益而不得不危害较小的利益，其意图是合理的。紧迫避险所危害的合法利益具有这样的特征，就每一个详细的紧迫避险场合而言，被危害的第三者合法权益相对于所保全的合法权益来说，则是较为细小和非必须的权益。明显，本案中，李某的行为所危害的是别人的生命权，而保全是的是自己的生命权，两者是等价值的，因此不能以为是紧迫避险。
被告人李某，女，21岁，某县委干部。
被告人李某深夜下班骑自行车回家，行至清静处被男青年张某掠夺，李某假意将自行车交给张某，乘机用打气筒将其打晕，然后，骑车进前面的村庄，正好借住在张某家。当张某醒来赶回家后，发现李某的自行车，便向其母亲问询，才知李某正与张某的妹妹在一个房间睡觉。张某问明李某睡觉的方位和方向后，摘下窗上的铡刀，拨门进入房间，欲加害李某。李某早有发觉，黑私自与正在熟睡的张某的妹妹调换了方位，成果张某将自己的妹妹杀死，李某趁乱逃跑。
［争议］
对本案中被告人李某的行为是否构成违法，存在很大的不合，主要有以下两种观念：
第一种观念以为，李某的行为归于紧迫避险，不构成违法。其理论根据来自德日等大陆法系国家。以紧迫避险是阻却违法性仍是阻却职责为标准，分为阻却违法的紧迫避险和阻却职责的紧迫避险。这是在紧迫避险的实质问题上采纳“二分说”的学者所作的分类。一般以为，前者是指为保全较大的法益而危害较小法益的紧迫避险，后者是指保全的法益与危害的法益价值持平或价值难以衡量的紧迫避险。现行德国刑法便是选用这种两分法。该法第34条规则：“为防止自己或别人生命、身体、自在、声誉、产业或其他法益所遭受无他法能够防止之风险，所为行为，非属违法，但须衡量有关之对立法益及其危害程度之轻重，所保全之法益应明显较重于献身之法益，且以其行为系避险之恰当办法为限，始适用本规则。”该法第35条规则：“为防止自己或近亲或其他有亲密关系者生命、身体或自在现所遭受无他法可防止之风险，所为违法行为，不构成职责，行为人依其状况，如自行引起风险，或具有特别法律关系等，可等待其阅历风险者，本项规则不适用之。”明显，第34条规则的是阻却违法的紧迫避险，第35条规则的是阻却职责的紧迫避险。根据这种理论分类，本案中李某的行为归于紧迫避险，不该承当法律职责。
第二种观念以为，李某的行为危害的是第三者的合理权益，所以是违法的，仅仅由于不行等待行为人施行合法行为而不该承当法律职责。其所根据的理论是等待或许性理论。等待或许性就其意义来说，是指在行为其时的详细状况下，有等待行为做出合法行为的或许性。法并不强制行为人做出肯定不行能的事，只要当一个人具有等待或许性时，才有或许对行为人做出斥责。假如不具有这种等待或许性，那么也就不存在斥责或许性。由于刑事职责准则已由开始的成果职责准则演变为心思职责准则。成果职责年代，职责是客观的，职责的实质是由于客观上存在着应当遭到报复的危害。心思职责建立今后，职责是片面的，是建立违法的片面要件，职责的实质是行为人危害社会的心思应受道德斥责性。由此可见，等待或许性是就一个人毅力而言的，毅力是人挑选自己行为的才能，这种挑选只要在有等待或许性的状况下，才是行为的毅力的表现。详细到本案来说，李某在紧迫状态下，为了维护自己的生命，在无其他办法可挑选的状况下，将风险转嫁给第三者，能够说这是一种根据自我保存的天性的举动。在这样的场合，对作为法标准目标的普通人李某而言，要求其做出合法行为是不行能的，也便是说无等待或许性。因此，李某不该该遭到刑法处分。
［分析］
笔者以为，上述两种观念尽管具有合理性，可是，均有不当之处，难以无懈可击。详细分析如下：
第一种观念表现的是西方的违法建立理论，而它与我国的违法构成理论是不一致的。在德、日等大陆法系国家，一般以为，违法建立要具有构成要件契合性、违法性和有责性三个要素。不以为是违法的行为，有的或许是由于不契合构成要件；有的或许是契合了构成要件但不具有违法性；还有的是契合构成要件并具有违法性而不具有有责性的条件。就紧迫避险而言，不建立违法就或许有两种景象：一是阻却了违法性；二是存在违法性但阻却了职责。可是，依照我国的主客观相统一违法构成理论，行为具有构成要件或具有刑事违法性而不建立违法的景象是不行能的。因此，“阻却违法的紧迫避险”与“阻却职责的紧迫避险”这种分类，在我国没有存在地步。我国现在紧迫避险理论的通说以为，从客观上看，紧迫避险行为尽管会对社会带来必定的危害，可是它最终成果却是维护了某种更大的合法利益，因此它实际上是一种对社会有利的行为；从片面上看，行为人施行紧迫避险行为，是在无可奈何的状况下，为了维护更大的利益而不得不危害较小的利益，其意图是合理的。紧迫避险所危害的合法利益具有这样的特征，就每一个详细的紧迫避险场合而言，被危害的第三者合法权益相对于所保全的合法权益来说，则是较为细小和非必须的权益。明显，本案中，李某的行为所危害的是别人的生命权，而保全是的是自己的生命权，两者是等价值的，因此不能以为是紧迫避险。