再保险合同之法理构造是怎样的
来源：听讼网整理 2019-04-03 04:35
【原稳妥合同】浅论再稳妥合同之法理结构
一、再稳妥合同之界定：以晚近以来世界再稳妥理论之开展为视角
自再稳妥诞生以来，[3]有关再稳妥合同的界说、性质以及特征等基本问题，世界再稳妥学界虽长时刻歧见迭出，但晚近以降已开始构成一起。反观我国，因为再稳妥业起步较晚，对再稳妥合同的知道仍停留在传统理论之上，许多问题仍有争议。因而，有进一步厘清之必要。
(一)再稳妥之界说
因为对再稳妥的概念之界定，不只直接联系到一个国家或许区域之稳妥立法系统以及再稳妥立法的结构，还触及到对再稳妥监管的立法方针，所以大大都国家或区域都在其成文法或判例法中首要予以界定。
可是，从法令视点给再稳妥下一个谨慎的界说，是好不容易的，尤其是在界定再稳妥的稳妥标的问题上，至今没有给出令人满意的判别，加之再稳妥事务形状不断创新，也使得达到一个广为认可的界说愈加困难。尽管如此，世界上新近再稳妥理论认为，一个谨慎的再稳妥概念，至少需求考虑以下要素：(1)再稳妥合同是触及风险职责移转的买卖;(2)风险职责的移转者(原稳妥人)经过付出(稳妥费)，将风险职责移转给一个或许多个风险接受者(再稳妥人)承当;(3)原稳妥人移转的风险职责是一个或许数个稳妥合同项下的风险;(4)旨在移转风险的再稳妥合同是独立于原稳妥合同的;(5)再稳妥人能够承当小于或等于100%的份额;(6)再稳妥人关于原稳妥人所负给付职责的性质和规模只能由某一特定的再稳妥合同条款予以确定等。[4]不过，国外立法实践标明，再稳妥之界说若将上述一切要素均包含其间几乎是不行能的，并且一旦想要做出进一步的解说，往往会引起另一层面上的争议。因而，晚近以来世界规模内之通说认为，再稳妥是“稳妥人将其对风险之承保职责，根据契约联系，移转一部或许悉数于其他稳妥人”，此界说“虽广为接受但并不科学谨慎”。[5]
调查我国《稳妥法》第28条第1款有关“稳妥人将其承当的稳妥事务，以分保办法部分搬运给其他稳妥人的，为再稳妥”之规则，即以上述世界上之通说为蓝本对再稳妥所为的立法界定。
(二)再稳妥合同之特色
再稳妥合同在法令上之性质为何，传统稳妥法理上学说纷呈，大致可归结为“两大派系、三大干流观念”：其一，“非稳妥说”，认为再稳妥不是稳妥合同，而是民法上之合伙;其二，“稳妥说”，认为再稳妥依然为稳妥合同，至于终究为何种稳妥，有主张“原稳妥说”，也有主张“职责稳妥说”。此外，还有所谓“确保说”、“转让说”以及“委任说”等。[6]晚近以降，世界稳妥法理认为，再稳妥合同在法令上之性质，既非合伙合同，亦非民法上其他有名合同，更非从归于原稳妥合同之性质，故以“职责稳妥说”为通说。诚如日本学者所言：“再稳妥在实践运用上，固亦有相似合伙之点，但在法学的调查上，则非属合理。又原稳妥契约说，若就原稳妥及再稳妥之稳妥利益之不同观之，亦非合理。成果自以职责稳妥说为合理。”[7]
本文认为，再稳妥乃职责稳妥之一种，但又与一般职责稳妥有所不同，是一种特别的职责稳妥。从稳妥法理而言，职责稳妥有广狭二义之分，广义说以“稳妥利益”论之，狭义说以“稳妥标的”论之。[8]我国《稳妥法》第65条第4款有关“职责稳妥是指以被稳妥人对第三者依法应负的补偿职责为稳妥标的的稳妥”之规则，显系采狭义说。若采狭义说，从稳妥标的调查，的确易引起“再稳妥是职责稳妥吗”之疑问及其“否定性”的判别。[9]可是若采广义说之观念，从稳妥利益调查再稳妥之性质，其稳妥利益为原稳妥人与承保风险之“晦气”联系，与职责稳妥相同归于“消沉的稳妥利益”，[10]故再稳妥不失为一种广义之职责稳妥。对此，德国学者曾总结道：“晚近学者以再稳妥为职责稳妥论之，其含义以原稳妥人之补偿职责为再稳妥契约之稳妥利益，与原稳妥之稳妥利益天壤之别，其首要观念在于将原稳妥与再稳妥之稳妥利益，加以严正差异。”[11]
从而言之，职责稳妥之“职责”，依其发作根据，包含两类：一是因法令之规则而对别人所负之危害补偿(侵权职责)，以及因法令上之规则赋予契约作用所生之契约职责(例如债款不实行职责、出卖人之瑕疵担保职责)，称之为“法定职责稳妥”或许“一般职责稳妥”;二是朴实依当事人意思而生之契约职责，称之为“契约职责稳妥”，以再稳妥为著例。因而，精确地说，再稳妥之性质为一种“契约职责稳妥”。[12]作为一种契约职责稳妥之再稳妥，与前述一般职责稳妥并非完全相同，不行不察。首要，就一般职责稳妥而言，其职责发作之原因，须被稳妥人对第三人依法应负补偿之职责，以及被稳妥人受补偿之恳求，二者一起具有;但再稳妥仅以原稳妥人之添补职责发作为已足。也就是说，再稳妥人之职责，虽视原稳妥人有无付出补偿原被稳妥人之职责为依归，但原稳妥人是否已实行及有否才能实行对被稳妥人之职责，无关紧要。其次，再稳妥契约之建立，以原稳妥契约之存在为条件，再稳妥之添补职责若无原稳妥，则无所施用，此为一般职责稳妥契约所无。最终，再稳妥之添补职责受原稳妥契约之内容及条件拘谨，此为再稳妥契约之特别地点，故再稳妥可为有条件的职责稳妥。[13]
(三)再稳妥合同之特质
与一般稳妥合同相比较，再稳妥合同在法令上的显着特征有三：
1.再稳妥合同为商人稳妥合同
一般常见的稳妥契约，例如汽车稳妥、职责稳妥、人寿稳妥、健康稳妥、意外损伤稳妥等为顾客稳妥。所谓顾客稳妥，是指由投保人、被稳妥人等一方当事人，为不具有稳妥特别专业常识与商量才能、与稳妥人之经济位置相差悬殊的顾客所缔结的稳妥契约;该种契约为典型的附合契约，投保人、被稳妥人一方较稳妥人弱势，契约之缔结与实行也容易发作不公正之情事，故为寻求契约之本质公正、防止契约自在遭到乱用，故顾客稳妥之法令规制，隐含有维护稳妥顾客之理念。[14]与一般稳妥契约不同，再稳妥(Reinsurance)，为“稳妥人购买的稳妥”，[15]再稳妥之两边当事人均为稳妥业者。在再稳妥契约联系中，接受风险职责移转的一方，称为再稳妥人(Reinsurer);将风险职责移转的一方，称之为原稳妥人(original writer)，或称之为直接稳妥人(direct writer)。易言之，再稳妥契约两边均须为稳妥业者，个人无再稳妥之问题，因而又称之为“商人稳妥”。从而言之，因再稳妥合同两边当事人均为从事稳妥业之稳妥商人，均具有丰厚之稳妥专业常识与商量才能，其常识与才能足以维护自身之合法权益，契约之缔结与实行较少发作不公正之情事，故应保有较高程度的契约自在，所谓由法令强行介入维护顾客之理念，并不建立。[16]
2.再稳妥为风险职责搬运之契约
“风险职责之移转，为再稳妥之中心地点。”[17]申言之，再稳妥乃以原稳妥人给付稳妥金之职责为稳妥事端，而以原稳妥人对原被稳妥人所承保的风险职责为稳妥标的。原稳妥人风险职责之搬运，可为一部分或许悉数。前者为部分再稳妥(Partial reinsurance)，即原稳妥人须将承保风险“自留(retention )”一部分之为再稳妥之条件;后者为悉数再稳妥(full reinsurance)，系原稳妥人将所承保的风险职责之悉数付诸再稳妥。比较而言，部分再稳妥显着优于悉数再稳妥。因为就部分再稳妥而言，因为须自留，故能促进原稳妥人谨慎从事核保等事项，构成再稳妥人与原稳妥人好坏与共的联系;而就悉数再稳妥而言，因原稳妥人无任何风险职责承当，仅赚取再稳妥佣钱或许手续费，其法令位置相似于稳妥经纪人罢了，所以关于风险之良莠或许漠然置之，成果或许使再稳妥人遭受晦气，违背好坏与共、互利互利之精力，再稳妥也失其含义。正是根据如上所述，各国稳妥业间所买卖的再稳妥，大多为部分再稳妥;我国《稳妥法》第28条第1款亦根据上述理由，严厉限定为“部分移转”。
3.再稳妥为跨国性买卖之契约
从世界再稳妥实务调查，作为再稳妥合同之一方的再稳妥人，一般多为世界性之再稳妥公司，跨国承保原稳妥人承当的风险，以便将风险涣散至本国以外的区域，防止风险集中于单一区域之内;一起借由世界再稳妥契约的缔结，亦使稳妥之风险一起体扩展至世界上其他区域，以期消弥丢失于无形。对此，西方学者描绘道：“再稳妥的首要意图是分摊或许说涣散丢失风险;如必要的话，原稳妥人能够在整个世界规模内寻觅再稳妥人。关于一个原稳妥人来说，与多个不同国家的国外再稳妥人处理再稳妥事务的状况并不罕见。再稳妥人还能够经过转分保来处理再稳妥。这样，经过再稳妥与转分保(多重分保)，巨大的丢失风险就在世界规模内的很多再稳妥人中得到涣散。”[18]考诸再稳妥合同世界性特色之成因，不只是稳妥之“风险均匀化规律”所使然，亦是世界上再稳妥自在化之当然要求，其间世界稳妥监督官协会(IAIS)等世界或区域经济组织扮演了适当重要的人物。[19]
综上所述，理论上怎么对再稳妥合同界定，不只触及到对再稳妥在一国民商法系统中的科学定位，并且联系到对再稳妥合同的立法结构与法令标准的适用，还触及到对再稳妥监管的立法方针之挑选。再稳妥在法令性质上，归于一种特别的契约职责稳妥，故不能将一般职责稳妥的性质完全强加于再稳妥，也不行完全适用有关职责稳妥的法理。再稳妥合同具有“商人稳妥”之特质，故不行适用专门针对顾客稳妥所为之标准。再稳妥监管立法方针之挑选，应当适应再稳妥买卖世界化及自在化之要求。
二、再稳妥合同内部联系之法理结构：最大诚信准则之显现与“同一命运准则”之奉行
再稳妥合同之内部联系，即原稳妥人与再稳妥人两边当事人之间的联系，为再稳妥合同立法的首要问题。再稳妥合同当事人世内部联系之本质，为风险职责搬运所构成的好坏联系，因而“再稳妥的本质，一言以蔽之，为彼此信任、彼此依存，因而其基本上的要求为最高的诚信。”[20]
从经济上的态度调查，法令之所以激烈要求再稳妥合同当事人之间的最大诚信，是因为当事人两边是以互利互利为其经济根底的，诚如国外学者所指出的那样：“再稳妥协议往往以‘互利’为根底，稳妥公司之间彼此分保，这种协议的作用是涣散风险，这对想要逃避风险的稳妥人来说有清楚明了的优点。”[21]换言之，再稳妥合同当事人之间的联系，以好坏与共、一起昌盛为中心内容，以“互利主义”为观念根底。因而，在原稳妥人与再稳妥人因风险职责的搬运所构成的再稳妥联系中，互利主义为最重要的观念，凡从事再稳妥买卖，均不能忽视。
就再稳妥人的态度而言，因为现实上再稳妥人与稳妥标的或原被稳妥人地点地，往往远隔千里乃至远隔重洋，故再稳妥人并不与原被稳妥人触摸、实地现场勘查稳妥标的，因而再稳妥事务由原稳妥人全权担任处理，其规模包含核保、承保及理赔各个环节，以及再稳妥实务上有关各项工作。尤其是再稳妥人在分人再稳妥事务时，评价风险、决议接受与否、怎么接受以及接受条件等事宜，除悉数信任原稳妥人之外，别无他途，故再稳妥人所为之风险测定为“直接的测定”。[22]因而，诚如闻名学者卡尔·H.博尔奇所言：“再稳妥人喜爱强调在买卖中恪守‘最大诚信准则’，最大诚信准则的意思是再稳妥人一般毫无保存地信任直接稳妥对风险和理赔的估量。”[23]
再就原稳妥人的态度而言，原稳妥人将自己承当之风险委与再稳妥人，是出于对再稳妥人极度的信任，再稳妥人须绝对地担任以报答原稳妥人之信任，始谓公正。因而再稳妥合同中遍及明订“同一命运条款”，其内容一般如下：“兹特约好凡属本合同约好之任何事宜，再稳妥人在其好坏联系规模内，与原稳妥人同一命运。”上述约款中所谓“好坏联系”，系指“稳妥上之命运(insurance fortunes) ”，而非“商业上之命运(commercial fortunes, business fortunes) ”，即“原稳妥人依稳妥单之约好所承当职责，再稳妥人应接受职责之移转，须与原稳妥人同一命运”。[24]即便再稳妥合同未为约好，也多依实务常规或许法理供认该准则之存在。学理上逐渐将其演化为“同一命运准则”，更是将上述精力与准则表露无遗。据史料记载，“同一命运准则”(follow-the fortunes principle)至少已有260年以上的前史。[25]
为促进再稳妥合同两边当事人遵从最大诚信准则、奉行“同一命运准则”，立法论及解说论上大多要点要求两边尽以下最大诚信职责：
(一)原稳妥人须尽仁慈办理人之留意
前已述及，因为再稳妥事务由原稳妥人全权担任处理，因而原稳妥人处理再稳妥事务，当须尽仁慈办理人应有之留意。原稳妥人若仅具有一般稳妥买卖上的留意，尚为缺乏，还须具有再稳妥买卖上所需求的高度技能上的留意，因为再稳妥归于稳妥业者间的买卖行为，所需求的技能性才能，比一般稳妥要高，当须尽仁慈办理人应有之留意。假使原稳妥人短缺应有之留意，致再稳妥人遭受丢失时，原稳妥人不但对其成心或重大过错负补偿职责，并且关于轻过错亦应负补偿职责。而在一般稳妥，当事人仅对其成心或重大过错担任。[26]
(二)原稳妥人须作适当之自留
原稳妥人关于所承保之风险作分保分配与组织时，应根据义信与平衡准则之要求，作适当之自留;其意图旨在防止再稳妥流为赌博或投机性的买卖行为，促进原稳妥人稳重核保、挑选风险，以利于再稳妥与原稳妥人之间真实构成同舟共济、好坏与共的联系。原稳妥应自留而不自留，遇有丢失发作，再稳妥人关于应自留部分自当革除给付职责，但仍可收取该部分之稳妥费。[27]
(三)原稳妥人须就其承保内容为照实之奉告
前已述及，再稳妥人缔约之际，所为之风险测定为“直接的测定”，除悉数信任原稳妥人所奉告内容之外，别无他途，故再稳妥合同不允许有藏匿、误报或谎称等状况发作。不只如此，再稳妥因系稳妥业者间之契约，其要求奉告职责之实行，较之一般稳妥契约更为严厉而激烈，且其规模也更为广泛，即除应对自原投保人或被稳妥人处得悉之现实而为奉告或告诉外，对在处理原稳妥业进程中所知悉或应当知悉之事项，亦应向再稳妥人奉告;倘原稳妥人不为奉告的，再稳妥人得视情节之轻重免除再稳妥契约或拒负给付职责。
(四)原稳妥人须防止危害扩展之职责
稳妥事端发作时，原稳妥人关于危害须负防止扩展之责，并须追求措施以减轻丢失，此与一般稳妥契约之被稳妥人所负职责相同。[28]不过，在一般稳妥契约中，大多明订条文以拘谨被稳妥人，但在再稳妥合同内则均不加以拟订，因为原稳妥人亦为稳妥业者，防止丢失扩展乃当然之事，无须赘列，在再稳妥合同法理上，其性质视为“默示事项(implied condition) ”。[29]换言之，再稳妥合同以严厉的最高诚信为根底，原稳妥人应防止或减轻丢失，不管再稳妥合同有无规则，或再稳妥人有无要求，均须竭尽全力，其因而所开销之合理费用，也无须合同约好或事前许诺，再稳妥人均须返还，以符再稳妥之高度的诚信精力。
(五)再稳妥人须供给实行职责之确保
再稳妥人承当再稳妥事务，须向原稳妥人供给实行职责之确保。因为再稳妥买卖多在世界间进行，从原稳妥人态度而言，怎么追求再稳妥实行职责之确保，殊为重要。从再稳妥实务以观，传统做法是由原稳妥人在敷衍再稳妥费内，保存若干份额的金额作为现金确保;这以后，多采纳提存保费准备金的办法，其性质与原稳妥契约于年度结束时提存未满期职责准备金相似。不过因保费准备金之提存，使得再稳妥人所能运用的资金及其收益相应削减，故晚近以来，在英、美等国倡议下，由再稳妥人供给“不行改动之信用状” (clean and irrevocable letter of credit)给原稳妥人，以替代保费准备金。[30]总归，再稳妥人须依最大诚信准则，负有的确供给实行职责之确保;至于其办法，终究是由原稳妥人提存保费准备金抑或由再稳妥人供给信用状，在再稳妥合同联系上，归于技能性的商业常规。
综上，在再稳妥合同的内部联系上，因为再稳妥两边均从事稳妥业，皆为稳妥商人，关于诚信准则之知道更为激烈，两边当事人多恪守根据最大诚信准则所生之商业习气，能够说是再稳妥本质上特别性之地点。
三、再稳妥合同外部联系的法理结构之一：原被稳妥人直接恳求权的赋与及其合理性
从再稳妥合同之外部联系调查，首要问题即为再稳妥人与原被稳妥人之联系，该问题之本质为原被稳妥人之于再稳妥合同中的法令位置及其权益问题。对此问题，传统再稳妥合同之法理认为，再稳妥合同属私法上债务合同之一，根据债务合同之“相对性”，再稳妥合同当事人为再稳妥人及原稳妥人，原被稳妥人与再稳妥合同无涉，原被稳妥人与再稳妥人世不发作任何权益联系，在学说上称为“再稳妥合同之独立性”，详细有三：稳妥给付恳求权之独立性、稳妥费恳求权之独立性、稳妥金给付职责之独立性。[31]可是，若据守“债之相对性准则”及其衍生之“再稳妥合同独立性”理论，当原稳妥人破产时，再稳妥人之给付仅成为破产产业，原被稳妥人亦仅参与破产程序，与其他债务人相等分配，对原被稳妥人的维护不甚周全。故晚近以降，在世界规模内呈现了赋与原被稳妥人对再稳妥人直接恳求之端倪。
(一)世界再稳妥实务之松动
从世界再稳妥实务来看，自20世纪80年代以来，以英、美等稳妥业先进国家为代表，再稳妥合同中遍及拟订“直接给付条款”与“失却清偿才能条款”，已使得其独立性及相对性有所松动，呈现出赋予原被稳妥人对再稳妥人的直接恳求权之端倪。
1.“直接给付批单(cut-through endorsement)”
所谓“直接给付批单”，系指一项附贴于原被稳妥人所持有之稳妥单上的批单，该批单规则：“分出公司在失掉偿付才能而无法付出赔款或呈现其他合同约好的状况时，分人公司有必要就其应担负的再稳妥职责直接向原被稳妥人付出赔款。”一起，为了使“直接给付批单”有用拘谨再稳妥人，有必要在再稳妥合同中拟订“直接给付批单条款”( cut-through clause)，其内容与直接给付批单之规则相同。从再稳妥世界常规以观，“直接给付批单”是最为遍及选用的一种直接赋予原被稳妥人权力的办法。[32]
2.“失却清偿才能条款(Insolvency clause)”
所谓“失却清偿才能条款”，是指再稳妥合同当事人约好并记载，在原稳妥人失却清偿才能时，原被稳妥人对再稳妥人享有申述的权力。“失却清偿才能条款”之意图，在于经过赋予原被稳妥人对再稳妥人直接恳求给付之权力，防止因参与清算财团之分配而削减受偿额。详言之，当原稳妥人失却清偿才能而进人清算程序时，原被稳妥人能否直接对再稳妥人申述之问题，显得适当重要。若原被稳妥人无直接诉讼之权力，再稳妥赔款将给付清算人，作为失却清偿才能之原稳妥人的一般财物，均匀分配给一般清算债务人;原被稳妥人仅能按其份额受分配，而不能百分之百地取得再稳妥赔款。反之，若原被稳妥人有直接申述之权力，则再稳妥赔款系透过清算财团直接给交给原被稳妥人，优先于其他一般清算债务人，包含保单未经再稳妥之其他被稳妥人。
现在世界再稳妥法理上，尽管对“直接给付条款”之效能问题仍有争议，尤其是有学者对“失却清偿才能条款”仍心存疑虑，因为忧虑经过“失却清偿才能条款”赋予原被稳妥人对再稳妥直接恳求给付的权力，会使该原被稳妥人较其他同类之债务人取得更多之补偿，然后违背清算法有关“同类债务人应受公正待遇”之法令准则。可是，英美法系大都法院根据“公共方针”( public policy)认为，是否赋予原被稳妥人直接申述之权力，再稳妥合同之内容及当事人之意思具有决议性;也就是说，若再稳妥合同当事人有使原被稳妥人直接获益之意思表明时，法院应当供认“失却清偿才能条款”之执行力。总归，公共方针显现原被稳妥人有直接对再稳妥人申述之权力。[33]
(二)世界再稳妥法理之调适
前述已及，传统再稳妥合同法理所采一起之法令准则认为，原被稳妥人不得主张其稳妥人对再稳妥人之权力，且亦非再稳妥契约之第三获益人(The third-party beneficiary)。前期英美判例法亦采此一法令准则，例如，闻名的“Vial V. Nornich Fire Insurance Society”一案之判定认为：“再稳妥单纯是稳妥人将风险向另一稳妥人再保之补偿契约，一般之再稳妥契约仅在原稳妥人与再稳妥人世发作效能，在再稳妥人与原被稳妥人之间并不发作任何当事人联系;再稳妥人不管以确保人或其他身份，均不对原被稳妥人担任。”[34]由此可见，传统理论以合同之相对性及恳求权理论为根据，不只扫除再稳妥人直接对原被稳妥人之职责，也否定原被稳妥人之第三获益人的法令位置。长时刻以来，即便稳妥人失却清偿才能时，也未使上述再稳妥法令基本准则发作松动或改动，更未构成再稳妥人对原被稳妥人之直接给付职责。
可是，跟着再稳妥业之开展，再稳妥争议胶葛诉讼日趋典型，因再稳妥契约当事人一方失却清偿才能所引起的诉讼日益增多。在此布景之下，稳妥业先进国家之再稳妥法理亦相应作了调适，认为再稳妥合同具有“第三人利益契约”之办法(a form of third-party beneficiary contract)，原被稳妥人即为该第三获益人;若再稳妥契约当事人有使原被稳妥人直接受利益之意思，且契合第三人利益契约之其他要件时，为尊重再稳妥合同当事人两边之约好以及维护原被稳妥人之利益，再稳妥合同自得约好再稳妥人直接对原被稳妥人负职责。[35]
(三)我国稳妥立法修正应采之态度及其理由
在我国，现行《稳妥法》第29条仍据守再稳妥合同独立性之理论，并未赋予原被稳妥人对再稳妥人之恳求权，似有墨守陈规之嫌。鉴于世界上再稳妥之法理及实务已呈“打破再稳妥合同独立性”之态势，顾及到我国再稳妥世界化日益加强之走向，我国《稳妥法》未来修正时所立采之方针，应当赋予原被稳妥人对再稳妥人之直接恳求权.以符再稳妥法理与实务改变之需。
那么，经过稳妥立法赋予原被稳妥人对再稳妥人直接恳求权之合理理由为何?考诸我国现有理论观念所采之立论根底以及推演进程，多是根据再稳妥归于职责稳妥之性质，而从职责稳妥之赋予第三人直接恳求权的理论动身，主张将我国稳妥法第65条第1款有关“稳妥人对职责稳妥的被稳妥人给第三者形成的危害，能够按照法令的规则或许合同的约好，直接向该第三者补偿稳妥金”之规则，类推至再稳妥合同，然后使原被稳妥人关于再稳妥人亦应有直接恳求权。不过，笔者认为，再稳妥之性质，虽与职责稳妥相似，但并不完全相同，因而，是否可将职责稳妥中赋予第三人直接恳求权的理论完全类推至再稳妥，使原被稳妥人关于再稳妥人也有直接恳求权，仍有疑义，似应有待酌量。
本文认为，可从再稳妥合同之意图与我国再稳妥之开展现状动身，寻求其合理理由。详言之：(1)从再稳妥合同之意图而言。从再稳妥之意图与效能调查，再稳妥本来为稳妥人考虑自身的承保能量，而决议将其稳妥事务转保或分保与其他稳妥人，由很多稳妥公司一起承当，因而再稳妥除对原稳妥人有涣散风险、扩展承保能量、加快事务开展等功用外，原被稳妥人亦因再稳妥合同之缔结而取得更为安全保证之利益。一言以蔽之，再稳妥准则自身包含有“为原被稳妥人添加一层保证、防止将来有难获补偿之虞”的意图与效能。[36]由此可见，对原被稳妥人赋予直接恳求权，不只并无违背再稳妥之意旨，相反地，似更能达到再稳妥之意图与整个稳妥准则以维护被稳妥人为中心之意旨。(2)从我国再稳妥之开展现状而言。人世以来，我国再稳妥为敞开最为完全之范畴，加之我国民族再稳妥业开展时刻不长，因而，我国对国外再稳妥业者的依赖度偏高，当原稳妥人破产或失却清偿才能而无法十足给付稳妥金时，若约束国内被稳妥人向国外再稳妥人恳求给付，反而保证了国外再稳妥人，并使国内之被稳妥群众陷于晦气。
综上所述，再稳妥人与原被稳妥人的外部联系之法理结构，宜掌握世界再稳妥业之未来趋向，赋予原被稳妥人之直接恳求权。
四、再稳妥合同外部联系的法理结构之二：再稳妥人对第三人之代位恳求权及其完成
从再稳妥合同之外部联系调查，除再稳妥人与原被稳妥人之联系外，还须考量之点为：若原稳妥之稳妥事端为第三人所形成的时，再稳妥人与该第三人之联系在法理上及准则架构上应为怎么?一方面，从稳妥合同法理而言，再稳妥在法令性质上为职责稳妥，属丢失添补性稳妥，故再稳妥人于理赔后理应能够向第三人行使代位权，在理论上应无异议。另一方面，再稳妥人恳求权代位与原稳妥人恳求权代位之联系，在准则规划上怎么架构?稳妥法学说与实务上争议颇大，归纳起来，首要见地有二：一是“扣除说”。该说认为，原稳妥人对侵权行为之第三人行使的代位求偿权之金额，是原稳妥人对原被稳妥人之补偿额减去再保人之分管额后的余额。二是“摊回说”。该说认为，原稳妥人于得行使代位权之场合，应以再稳妥人之受托人之身份，连同其自己担负之补偿额，同时迳向第三人追偿;再就其追偿所得按约好成数移转于再稳妥人。[37]
考诸上述学说，就怎么处理再稳妥人恳求权代位与原稳妥人恳求代位之联系而言，二者间之本质差异在于，“扣除说”主张由再稳妥人与原稳妥人各自行使就应得部分之恳求权;而“摊回说”则主张由原稳妥人“兼并行使”悉数求偿规模之恳求权，再摊回给再稳妥人。以上两种理论之好坏怎么当然有待进一步研讨，可是采纳何种形式则应当仅属立法方针之挑选与价值判别，而非本质上之必定。本文认为，比较而言，“摊回说”更为稳当，实足可采。兹述理由如下：
(一)从世界上再稳妥常规来看宜采“摊回说”
自世界再稳妥常规以观，原稳妥人在向侵权行为之第三人行使其代位求偿权时，系连同再稳妥人与自己担负之补偿额，同时向第三人求偿后，再将其代位求偿所得之金额依契约所规则之成数摊回与再稳妥人。在世界再稳妥契约上，多有此内容之明文规则。且此为再稳妥买卖上的习气，在实务界存在已久.国外如英、美与日本等国莫不对此加以供认。即便原稳妥人违背约好，未将其代位求偿所得之金额依所约好之成数移转给再稳妥人，或有其他危害再稳妥人权力之情事，再稳妥人仍得以原稳妥人违背再稳妥契约规则，而向原稳妥人恳求危害补偿。[38]
(二)从再稳妥买卖之世界化来看宜采“摊回说”
因为再稳妥人分布世界遍地，且人数很多，对再稳妥人而言，要别离行使代位权，现实上既不行能亦不经济。故由原稳妥人代位行使其代位权再摊回于再稳妥人，应有实践上之需求。因而，世界再稳妥合同大都包含有此意旨的约好：“再稳妥人关于赔款及理赔费用，依其再稳妥成分管任，但关于该项赔款之救助或追偿所得，按其成分具有权力。”因而，若我国立法据守“扣除主义”之办法，将使国外之再稳妥人有其权力未获保证之顾忌，而不肯分人我国的再稳妥事务，其影响所及，将使我国再稳妥业买卖的目标受到约束，风险涣散不易，关于我国全体稳妥准则之机能亦将有所减损。
(三)从稳妥人恳求代位之标准意图来看宜采“摊回说”
稳妥人恳求权代位标准之意图，在于调整利益联系，防止被稳妥人不妥得利，并使形成丢失之第三人负结局职责。若据守“扣除说”，原稳妥人不得就再稳妥之部分同时代位;而再稳妥人散居国外，直接行使代位权在现实既不行能亦不经济，如此一来，“将或许形成应负职责之第三人不妥脱免职责，使其成为再稳妥契约的真实获益者，发作极端荒唐之成果”。[39]反言之，若采“摊回说”，由原稳妥人同时代位后再摊回给再稳妥人，不只便利再稳妥人，亦不会有应负职责之第三人不妥脱责之虞，恰与稳妥人恳求权代位准则之本心相符。
(四)从第三人之态度来看宜采“摊回说”
在再稳妥人与原稳妥人恳求权代位问题中，除了原稳妥人与再稳妥人以外，尚有形成危害之第三人需求加以考量。详言之，就第三人之态度而言，其固须对危害担任，然其职责或许讼累亦不该因原稳妥人与再稳妥人的恳求权代位行使而过度加剧。若采“扣除说”，由原稳妥人与再稳妥人别离代位行使恳求权，对应负职责之第三人而言，因为再稳妥人分布世界各地且人数很多，因而也将因再稳妥人行使代位权而疲于奔命，徒增讼累。相比之下，若采“摊回说”，由原稳妥人同时行使，其求偿所得，再由原稳妥人依自己与各再稳妥人应负职责之部分分摊，既可便利再稳妥人，也可免第三人应诉之累。因而，衡诸当事人世之利益联系，原稳妥人与再稳妥人虽均有代位权，但是似应由原稳妥人“兼并行使”优先为宜。换言之，在原稳妥人无代位求偿志愿时，再由再稳妥人直接行使代位。如此既能保证再稳妥人与原稳妥人之权益，也较能统筹第三人之利益，使其不至于接受过多诉讼上之费事与担负。
综上所述，从价值判别上看，在原稳妥人与再稳妥人对第三人均具有恳求权代位时，由原稳妥人兼并行使后再摊回给再稳妥人，不只契合再稳妥之世界常规，切合再稳妥实务运作所需，并且除了给予原稳妥人与再稳妥人保证外，更可统筹第三人之利益。并且，我国《稳妥法》第60条有关“稳妥人在补偿金额规模内代位行使被稳妥人对第三者恳求补偿的权力”之规则，其间所谓“补偿金额”一词在辞意解说上，“系指稳妥人对被稳妥人现实上所给付之补偿额，非指稳妥人实践自行担负之补偿额”。[40]由此可见，采“摊回说”之形式，与我国《稳妥法》有关稳妥代位标准之文义与本心并无违误，在我国稳妥法上并无大碍。因而，在立法方针上，宜采由原稳妥人兼并行使为优先;若原稳妥人无代位求偿志愿时，再由再稳妥人直接代位。
五、代结语：从再稳妥之特质看我国未来再稳妥立法结构及其监管走向
当今中国之稳妥业，跟着直接稳妥事务之飞速开展，再稳妥之重要性日益凸显，能够说我国稳妥运营之胜败，端视再稳妥运用之稳当与否。再稳妥准则之良善功用的充分发挥，必有齐备的再稳妥合同法令标准;而细究我国《稳妥法》第28、29条之规则，其内容别离为再稳妥的界说、非契约直接当事人无恳求权与再稳妥事项不影响原稳妥联系，缺乏以有用标准再稳妥合同。因而，再稳妥合同之立法结构火烧眉毛、刻不容缓。
再稳妥合同之立法结构，在立法方针上不能不管及其专业性、世界性等特质。根据上述考虑，笔者提出如下主张，以期对我国《稳妥法》未来修订有所参酌。
首要，在系统结构上，为显现再稳妥合同之特质，应打破现行《稳妥法》将有关再稳妥合同之相关规则置于“第二章稳妥合同”之“第一节一般规则”的巢臼，设置“再稳妥合同”之“专节”，以利于再稳妥合同标准之齐备，并符立法科学性之要求。
其次，在立法方针上，为谨记于再稳妥合同为商人稳妥所固有之契约自在的精力，再稳妥合同立法结构应以恣意性标准为主，稳妥法应尽量防止强行介人当事人世的契约联系，其权力职责以“契约自行标准”为主，[41]以保有再稳妥所需求之较高程度的契约自在，防止危害契约自在。
再次，在标准技能上，为表现再稳妥合同与一般稳妥合同之标准边界，应对我国《稳妥法》“第二章稳妥合同”所规则的57个条文详加考量。区别哪些条文是以顾客稳妥为规制目标以表现维护稳妥消费之理念的专门规则(例如《稳妥法》第17条有关稳妥人阐明职责、第30条有关晦气解说等规则)，哪些条文是为维护稳妥准则、衡平稳妥人与被稳妥人两边权益之理念而表现“一般稳妥合同法准则”之规则。扫除前者之于再稳妥合同之适用，防止发作不妥之成果，从而危害契约自在;而将后者以“准用”或“类推适用”于再稳妥合同的办法予以处理。
最终，在再稳妥监管之立法方针上，为适应再稳妥买卖之世界化及自在化浪潮，应着重考量我国作为再稳妥之“买方商场”及其对国外再稳妥公司高度依赖性等要素，打破现有维护本国再稳妥业之狭窄观念，遵从世界上再稳妥服务自在化及再稳妥监管和谐化的准则，将监管重心由对再稳妥人之规制向对原稳妥人之再稳妥组织及其协议改变，以“直接监管为主、直接监管为辅”为指导思想，及时补充或修正现行《稳妥法》及《再稳妥事务办理规则》，以利于国内直接稳妥商场与世界再稳妥商场的和谐，促进风险之很多涣散。
一、再稳妥合同之界定：以晚近以来世界再稳妥理论之开展为视角
自再稳妥诞生以来，[3]有关再稳妥合同的界说、性质以及特征等基本问题，世界再稳妥学界虽长时刻歧见迭出，但晚近以降已开始构成一起。反观我国，因为再稳妥业起步较晚，对再稳妥合同的知道仍停留在传统理论之上，许多问题仍有争议。因而，有进一步厘清之必要。
(一)再稳妥之界说
因为对再稳妥的概念之界定，不只直接联系到一个国家或许区域之稳妥立法系统以及再稳妥立法的结构，还触及到对再稳妥监管的立法方针，所以大大都国家或区域都在其成文法或判例法中首要予以界定。
可是，从法令视点给再稳妥下一个谨慎的界说，是好不容易的，尤其是在界定再稳妥的稳妥标的问题上，至今没有给出令人满意的判别，加之再稳妥事务形状不断创新，也使得达到一个广为认可的界说愈加困难。尽管如此，世界上新近再稳妥理论认为，一个谨慎的再稳妥概念，至少需求考虑以下要素：(1)再稳妥合同是触及风险职责移转的买卖;(2)风险职责的移转者(原稳妥人)经过付出(稳妥费)，将风险职责移转给一个或许多个风险接受者(再稳妥人)承当;(3)原稳妥人移转的风险职责是一个或许数个稳妥合同项下的风险;(4)旨在移转风险的再稳妥合同是独立于原稳妥合同的;(5)再稳妥人能够承当小于或等于100%的份额;(6)再稳妥人关于原稳妥人所负给付职责的性质和规模只能由某一特定的再稳妥合同条款予以确定等。[4]不过，国外立法实践标明，再稳妥之界说若将上述一切要素均包含其间几乎是不行能的，并且一旦想要做出进一步的解说，往往会引起另一层面上的争议。因而，晚近以来世界规模内之通说认为，再稳妥是“稳妥人将其对风险之承保职责，根据契约联系，移转一部或许悉数于其他稳妥人”，此界说“虽广为接受但并不科学谨慎”。[5]
调查我国《稳妥法》第28条第1款有关“稳妥人将其承当的稳妥事务，以分保办法部分搬运给其他稳妥人的，为再稳妥”之规则，即以上述世界上之通说为蓝本对再稳妥所为的立法界定。
(二)再稳妥合同之特色
再稳妥合同在法令上之性质为何，传统稳妥法理上学说纷呈，大致可归结为“两大派系、三大干流观念”：其一，“非稳妥说”，认为再稳妥不是稳妥合同，而是民法上之合伙;其二，“稳妥说”，认为再稳妥依然为稳妥合同，至于终究为何种稳妥，有主张“原稳妥说”，也有主张“职责稳妥说”。此外，还有所谓“确保说”、“转让说”以及“委任说”等。[6]晚近以降，世界稳妥法理认为，再稳妥合同在法令上之性质，既非合伙合同，亦非民法上其他有名合同，更非从归于原稳妥合同之性质，故以“职责稳妥说”为通说。诚如日本学者所言：“再稳妥在实践运用上，固亦有相似合伙之点，但在法学的调查上，则非属合理。又原稳妥契约说，若就原稳妥及再稳妥之稳妥利益之不同观之，亦非合理。成果自以职责稳妥说为合理。”[7]
本文认为，再稳妥乃职责稳妥之一种，但又与一般职责稳妥有所不同，是一种特别的职责稳妥。从稳妥法理而言，职责稳妥有广狭二义之分，广义说以“稳妥利益”论之，狭义说以“稳妥标的”论之。[8]我国《稳妥法》第65条第4款有关“职责稳妥是指以被稳妥人对第三者依法应负的补偿职责为稳妥标的的稳妥”之规则，显系采狭义说。若采狭义说，从稳妥标的调查，的确易引起“再稳妥是职责稳妥吗”之疑问及其“否定性”的判别。[9]可是若采广义说之观念，从稳妥利益调查再稳妥之性质，其稳妥利益为原稳妥人与承保风险之“晦气”联系，与职责稳妥相同归于“消沉的稳妥利益”，[10]故再稳妥不失为一种广义之职责稳妥。对此，德国学者曾总结道：“晚近学者以再稳妥为职责稳妥论之，其含义以原稳妥人之补偿职责为再稳妥契约之稳妥利益，与原稳妥之稳妥利益天壤之别，其首要观念在于将原稳妥与再稳妥之稳妥利益，加以严正差异。”[11]
从而言之，职责稳妥之“职责”，依其发作根据，包含两类：一是因法令之规则而对别人所负之危害补偿(侵权职责)，以及因法令上之规则赋予契约作用所生之契约职责(例如债款不实行职责、出卖人之瑕疵担保职责)，称之为“法定职责稳妥”或许“一般职责稳妥”;二是朴实依当事人意思而生之契约职责，称之为“契约职责稳妥”，以再稳妥为著例。因而，精确地说，再稳妥之性质为一种“契约职责稳妥”。[12]作为一种契约职责稳妥之再稳妥，与前述一般职责稳妥并非完全相同，不行不察。首要，就一般职责稳妥而言，其职责发作之原因，须被稳妥人对第三人依法应负补偿之职责，以及被稳妥人受补偿之恳求，二者一起具有;但再稳妥仅以原稳妥人之添补职责发作为已足。也就是说，再稳妥人之职责，虽视原稳妥人有无付出补偿原被稳妥人之职责为依归，但原稳妥人是否已实行及有否才能实行对被稳妥人之职责，无关紧要。其次，再稳妥契约之建立，以原稳妥契约之存在为条件，再稳妥之添补职责若无原稳妥，则无所施用，此为一般职责稳妥契约所无。最终，再稳妥之添补职责受原稳妥契约之内容及条件拘谨，此为再稳妥契约之特别地点，故再稳妥可为有条件的职责稳妥。[13]
(三)再稳妥合同之特质
与一般稳妥合同相比较，再稳妥合同在法令上的显着特征有三：
1.再稳妥合同为商人稳妥合同
一般常见的稳妥契约，例如汽车稳妥、职责稳妥、人寿稳妥、健康稳妥、意外损伤稳妥等为顾客稳妥。所谓顾客稳妥，是指由投保人、被稳妥人等一方当事人，为不具有稳妥特别专业常识与商量才能、与稳妥人之经济位置相差悬殊的顾客所缔结的稳妥契约;该种契约为典型的附合契约，投保人、被稳妥人一方较稳妥人弱势，契约之缔结与实行也容易发作不公正之情事，故为寻求契约之本质公正、防止契约自在遭到乱用，故顾客稳妥之法令规制，隐含有维护稳妥顾客之理念。[14]与一般稳妥契约不同，再稳妥(Reinsurance)，为“稳妥人购买的稳妥”，[15]再稳妥之两边当事人均为稳妥业者。在再稳妥契约联系中，接受风险职责移转的一方，称为再稳妥人(Reinsurer);将风险职责移转的一方，称之为原稳妥人(original writer)，或称之为直接稳妥人(direct writer)。易言之，再稳妥契约两边均须为稳妥业者，个人无再稳妥之问题，因而又称之为“商人稳妥”。从而言之，因再稳妥合同两边当事人均为从事稳妥业之稳妥商人，均具有丰厚之稳妥专业常识与商量才能，其常识与才能足以维护自身之合法权益，契约之缔结与实行较少发作不公正之情事，故应保有较高程度的契约自在，所谓由法令强行介入维护顾客之理念，并不建立。[16]
2.再稳妥为风险职责搬运之契约
“风险职责之移转，为再稳妥之中心地点。”[17]申言之，再稳妥乃以原稳妥人给付稳妥金之职责为稳妥事端，而以原稳妥人对原被稳妥人所承保的风险职责为稳妥标的。原稳妥人风险职责之搬运，可为一部分或许悉数。前者为部分再稳妥(Partial reinsurance)，即原稳妥人须将承保风险“自留(retention )”一部分之为再稳妥之条件;后者为悉数再稳妥(full reinsurance)，系原稳妥人将所承保的风险职责之悉数付诸再稳妥。比较而言，部分再稳妥显着优于悉数再稳妥。因为就部分再稳妥而言，因为须自留，故能促进原稳妥人谨慎从事核保等事项，构成再稳妥人与原稳妥人好坏与共的联系;而就悉数再稳妥而言，因原稳妥人无任何风险职责承当，仅赚取再稳妥佣钱或许手续费，其法令位置相似于稳妥经纪人罢了，所以关于风险之良莠或许漠然置之，成果或许使再稳妥人遭受晦气，违背好坏与共、互利互利之精力，再稳妥也失其含义。正是根据如上所述，各国稳妥业间所买卖的再稳妥，大多为部分再稳妥;我国《稳妥法》第28条第1款亦根据上述理由，严厉限定为“部分移转”。
3.再稳妥为跨国性买卖之契约
从世界再稳妥实务调查，作为再稳妥合同之一方的再稳妥人，一般多为世界性之再稳妥公司，跨国承保原稳妥人承当的风险，以便将风险涣散至本国以外的区域，防止风险集中于单一区域之内;一起借由世界再稳妥契约的缔结，亦使稳妥之风险一起体扩展至世界上其他区域，以期消弥丢失于无形。对此，西方学者描绘道：“再稳妥的首要意图是分摊或许说涣散丢失风险;如必要的话，原稳妥人能够在整个世界规模内寻觅再稳妥人。关于一个原稳妥人来说，与多个不同国家的国外再稳妥人处理再稳妥事务的状况并不罕见。再稳妥人还能够经过转分保来处理再稳妥。这样，经过再稳妥与转分保(多重分保)，巨大的丢失风险就在世界规模内的很多再稳妥人中得到涣散。”[18]考诸再稳妥合同世界性特色之成因，不只是稳妥之“风险均匀化规律”所使然，亦是世界上再稳妥自在化之当然要求，其间世界稳妥监督官协会(IAIS)等世界或区域经济组织扮演了适当重要的人物。[19]
综上所述，理论上怎么对再稳妥合同界定，不只触及到对再稳妥在一国民商法系统中的科学定位，并且联系到对再稳妥合同的立法结构与法令标准的适用，还触及到对再稳妥监管的立法方针之挑选。再稳妥在法令性质上，归于一种特别的契约职责稳妥，故不能将一般职责稳妥的性质完全强加于再稳妥，也不行完全适用有关职责稳妥的法理。再稳妥合同具有“商人稳妥”之特质，故不行适用专门针对顾客稳妥所为之标准。再稳妥监管立法方针之挑选，应当适应再稳妥买卖世界化及自在化之要求。
二、再稳妥合同内部联系之法理结构：最大诚信准则之显现与“同一命运准则”之奉行
再稳妥合同之内部联系，即原稳妥人与再稳妥人两边当事人之间的联系，为再稳妥合同立法的首要问题。再稳妥合同当事人世内部联系之本质，为风险职责搬运所构成的好坏联系，因而“再稳妥的本质，一言以蔽之，为彼此信任、彼此依存，因而其基本上的要求为最高的诚信。”[20]
从经济上的态度调查，法令之所以激烈要求再稳妥合同当事人之间的最大诚信，是因为当事人两边是以互利互利为其经济根底的，诚如国外学者所指出的那样：“再稳妥协议往往以‘互利’为根底，稳妥公司之间彼此分保，这种协议的作用是涣散风险，这对想要逃避风险的稳妥人来说有清楚明了的优点。”[21]换言之，再稳妥合同当事人之间的联系，以好坏与共、一起昌盛为中心内容，以“互利主义”为观念根底。因而，在原稳妥人与再稳妥人因风险职责的搬运所构成的再稳妥联系中，互利主义为最重要的观念，凡从事再稳妥买卖，均不能忽视。
就再稳妥人的态度而言，因为现实上再稳妥人与稳妥标的或原被稳妥人地点地，往往远隔千里乃至远隔重洋，故再稳妥人并不与原被稳妥人触摸、实地现场勘查稳妥标的，因而再稳妥事务由原稳妥人全权担任处理，其规模包含核保、承保及理赔各个环节，以及再稳妥实务上有关各项工作。尤其是再稳妥人在分人再稳妥事务时，评价风险、决议接受与否、怎么接受以及接受条件等事宜，除悉数信任原稳妥人之外，别无他途，故再稳妥人所为之风险测定为“直接的测定”。[22]因而，诚如闻名学者卡尔·H.博尔奇所言：“再稳妥人喜爱强调在买卖中恪守‘最大诚信准则’，最大诚信准则的意思是再稳妥人一般毫无保存地信任直接稳妥对风险和理赔的估量。”[23]
再就原稳妥人的态度而言，原稳妥人将自己承当之风险委与再稳妥人，是出于对再稳妥人极度的信任，再稳妥人须绝对地担任以报答原稳妥人之信任，始谓公正。因而再稳妥合同中遍及明订“同一命运条款”，其内容一般如下：“兹特约好凡属本合同约好之任何事宜，再稳妥人在其好坏联系规模内，与原稳妥人同一命运。”上述约款中所谓“好坏联系”，系指“稳妥上之命运(insurance fortunes) ”，而非“商业上之命运(commercial fortunes, business fortunes) ”，即“原稳妥人依稳妥单之约好所承当职责，再稳妥人应接受职责之移转，须与原稳妥人同一命运”。[24]即便再稳妥合同未为约好，也多依实务常规或许法理供认该准则之存在。学理上逐渐将其演化为“同一命运准则”，更是将上述精力与准则表露无遗。据史料记载，“同一命运准则”(follow-the fortunes principle)至少已有260年以上的前史。[25]
为促进再稳妥合同两边当事人遵从最大诚信准则、奉行“同一命运准则”，立法论及解说论上大多要点要求两边尽以下最大诚信职责：
(一)原稳妥人须尽仁慈办理人之留意
前已述及，因为再稳妥事务由原稳妥人全权担任处理，因而原稳妥人处理再稳妥事务，当须尽仁慈办理人应有之留意。原稳妥人若仅具有一般稳妥买卖上的留意，尚为缺乏，还须具有再稳妥买卖上所需求的高度技能上的留意，因为再稳妥归于稳妥业者间的买卖行为，所需求的技能性才能，比一般稳妥要高，当须尽仁慈办理人应有之留意。假使原稳妥人短缺应有之留意，致再稳妥人遭受丢失时，原稳妥人不但对其成心或重大过错负补偿职责，并且关于轻过错亦应负补偿职责。而在一般稳妥，当事人仅对其成心或重大过错担任。[26]
(二)原稳妥人须作适当之自留
原稳妥人关于所承保之风险作分保分配与组织时，应根据义信与平衡准则之要求，作适当之自留;其意图旨在防止再稳妥流为赌博或投机性的买卖行为，促进原稳妥人稳重核保、挑选风险，以利于再稳妥与原稳妥人之间真实构成同舟共济、好坏与共的联系。原稳妥应自留而不自留，遇有丢失发作，再稳妥人关于应自留部分自当革除给付职责，但仍可收取该部分之稳妥费。[27]
(三)原稳妥人须就其承保内容为照实之奉告
前已述及，再稳妥人缔约之际，所为之风险测定为“直接的测定”，除悉数信任原稳妥人所奉告内容之外，别无他途，故再稳妥合同不允许有藏匿、误报或谎称等状况发作。不只如此，再稳妥因系稳妥业者间之契约，其要求奉告职责之实行，较之一般稳妥契约更为严厉而激烈，且其规模也更为广泛，即除应对自原投保人或被稳妥人处得悉之现实而为奉告或告诉外，对在处理原稳妥业进程中所知悉或应当知悉之事项，亦应向再稳妥人奉告;倘原稳妥人不为奉告的，再稳妥人得视情节之轻重免除再稳妥契约或拒负给付职责。
(四)原稳妥人须防止危害扩展之职责
稳妥事端发作时，原稳妥人关于危害须负防止扩展之责，并须追求措施以减轻丢失，此与一般稳妥契约之被稳妥人所负职责相同。[28]不过，在一般稳妥契约中，大多明订条文以拘谨被稳妥人，但在再稳妥合同内则均不加以拟订，因为原稳妥人亦为稳妥业者，防止丢失扩展乃当然之事，无须赘列，在再稳妥合同法理上，其性质视为“默示事项(implied condition) ”。[29]换言之，再稳妥合同以严厉的最高诚信为根底，原稳妥人应防止或减轻丢失，不管再稳妥合同有无规则，或再稳妥人有无要求，均须竭尽全力，其因而所开销之合理费用，也无须合同约好或事前许诺，再稳妥人均须返还，以符再稳妥之高度的诚信精力。
(五)再稳妥人须供给实行职责之确保
再稳妥人承当再稳妥事务，须向原稳妥人供给实行职责之确保。因为再稳妥买卖多在世界间进行，从原稳妥人态度而言，怎么追求再稳妥实行职责之确保，殊为重要。从再稳妥实务以观，传统做法是由原稳妥人在敷衍再稳妥费内，保存若干份额的金额作为现金确保;这以后，多采纳提存保费准备金的办法，其性质与原稳妥契约于年度结束时提存未满期职责准备金相似。不过因保费准备金之提存，使得再稳妥人所能运用的资金及其收益相应削减，故晚近以来，在英、美等国倡议下，由再稳妥人供给“不行改动之信用状” (clean and irrevocable letter of credit)给原稳妥人，以替代保费准备金。[30]总归，再稳妥人须依最大诚信准则，负有的确供给实行职责之确保;至于其办法，终究是由原稳妥人提存保费准备金抑或由再稳妥人供给信用状，在再稳妥合同联系上，归于技能性的商业常规。
综上，在再稳妥合同的内部联系上，因为再稳妥两边均从事稳妥业，皆为稳妥商人，关于诚信准则之知道更为激烈，两边当事人多恪守根据最大诚信准则所生之商业习气，能够说是再稳妥本质上特别性之地点。
三、再稳妥合同外部联系的法理结构之一：原被稳妥人直接恳求权的赋与及其合理性
从再稳妥合同之外部联系调查，首要问题即为再稳妥人与原被稳妥人之联系，该问题之本质为原被稳妥人之于再稳妥合同中的法令位置及其权益问题。对此问题，传统再稳妥合同之法理认为，再稳妥合同属私法上债务合同之一，根据债务合同之“相对性”，再稳妥合同当事人为再稳妥人及原稳妥人，原被稳妥人与再稳妥合同无涉，原被稳妥人与再稳妥人世不发作任何权益联系，在学说上称为“再稳妥合同之独立性”，详细有三：稳妥给付恳求权之独立性、稳妥费恳求权之独立性、稳妥金给付职责之独立性。[31]可是，若据守“债之相对性准则”及其衍生之“再稳妥合同独立性”理论，当原稳妥人破产时，再稳妥人之给付仅成为破产产业，原被稳妥人亦仅参与破产程序，与其他债务人相等分配，对原被稳妥人的维护不甚周全。故晚近以降，在世界规模内呈现了赋与原被稳妥人对再稳妥人直接恳求之端倪。
(一)世界再稳妥实务之松动
从世界再稳妥实务来看，自20世纪80年代以来，以英、美等稳妥业先进国家为代表，再稳妥合同中遍及拟订“直接给付条款”与“失却清偿才能条款”，已使得其独立性及相对性有所松动，呈现出赋予原被稳妥人对再稳妥人的直接恳求权之端倪。
1.“直接给付批单(cut-through endorsement)”
所谓“直接给付批单”，系指一项附贴于原被稳妥人所持有之稳妥单上的批单，该批单规则：“分出公司在失掉偿付才能而无法付出赔款或呈现其他合同约好的状况时，分人公司有必要就其应担负的再稳妥职责直接向原被稳妥人付出赔款。”一起，为了使“直接给付批单”有用拘谨再稳妥人，有必要在再稳妥合同中拟订“直接给付批单条款”( cut-through clause)，其内容与直接给付批单之规则相同。从再稳妥世界常规以观，“直接给付批单”是最为遍及选用的一种直接赋予原被稳妥人权力的办法。[32]
2.“失却清偿才能条款(Insolvency clause)”
所谓“失却清偿才能条款”，是指再稳妥合同当事人约好并记载，在原稳妥人失却清偿才能时，原被稳妥人对再稳妥人享有申述的权力。“失却清偿才能条款”之意图，在于经过赋予原被稳妥人对再稳妥人直接恳求给付之权力，防止因参与清算财团之分配而削减受偿额。详言之，当原稳妥人失却清偿才能而进人清算程序时，原被稳妥人能否直接对再稳妥人申述之问题，显得适当重要。若原被稳妥人无直接诉讼之权力，再稳妥赔款将给付清算人，作为失却清偿才能之原稳妥人的一般财物，均匀分配给一般清算债务人;原被稳妥人仅能按其份额受分配，而不能百分之百地取得再稳妥赔款。反之，若原被稳妥人有直接申述之权力，则再稳妥赔款系透过清算财团直接给交给原被稳妥人，优先于其他一般清算债务人，包含保单未经再稳妥之其他被稳妥人。
现在世界再稳妥法理上，尽管对“直接给付条款”之效能问题仍有争议，尤其是有学者对“失却清偿才能条款”仍心存疑虑，因为忧虑经过“失却清偿才能条款”赋予原被稳妥人对再稳妥直接恳求给付的权力，会使该原被稳妥人较其他同类之债务人取得更多之补偿，然后违背清算法有关“同类债务人应受公正待遇”之法令准则。可是，英美法系大都法院根据“公共方针”( public policy)认为，是否赋予原被稳妥人直接申述之权力，再稳妥合同之内容及当事人之意思具有决议性;也就是说，若再稳妥合同当事人有使原被稳妥人直接获益之意思表明时，法院应当供认“失却清偿才能条款”之执行力。总归，公共方针显现原被稳妥人有直接对再稳妥人申述之权力。[33]
(二)世界再稳妥法理之调适
前述已及，传统再稳妥合同法理所采一起之法令准则认为，原被稳妥人不得主张其稳妥人对再稳妥人之权力，且亦非再稳妥契约之第三获益人(The third-party beneficiary)。前期英美判例法亦采此一法令准则，例如，闻名的“Vial V. Nornich Fire Insurance Society”一案之判定认为：“再稳妥单纯是稳妥人将风险向另一稳妥人再保之补偿契约，一般之再稳妥契约仅在原稳妥人与再稳妥人世发作效能，在再稳妥人与原被稳妥人之间并不发作任何当事人联系;再稳妥人不管以确保人或其他身份，均不对原被稳妥人担任。”[34]由此可见，传统理论以合同之相对性及恳求权理论为根据，不只扫除再稳妥人直接对原被稳妥人之职责，也否定原被稳妥人之第三获益人的法令位置。长时刻以来，即便稳妥人失却清偿才能时，也未使上述再稳妥法令基本准则发作松动或改动，更未构成再稳妥人对原被稳妥人之直接给付职责。
可是，跟着再稳妥业之开展，再稳妥争议胶葛诉讼日趋典型，因再稳妥契约当事人一方失却清偿才能所引起的诉讼日益增多。在此布景之下，稳妥业先进国家之再稳妥法理亦相应作了调适，认为再稳妥合同具有“第三人利益契约”之办法(a form of third-party beneficiary contract)，原被稳妥人即为该第三获益人;若再稳妥契约当事人有使原被稳妥人直接受利益之意思，且契合第三人利益契约之其他要件时，为尊重再稳妥合同当事人两边之约好以及维护原被稳妥人之利益，再稳妥合同自得约好再稳妥人直接对原被稳妥人负职责。[35]
(三)我国稳妥立法修正应采之态度及其理由
在我国，现行《稳妥法》第29条仍据守再稳妥合同独立性之理论，并未赋予原被稳妥人对再稳妥人之恳求权，似有墨守陈规之嫌。鉴于世界上再稳妥之法理及实务已呈“打破再稳妥合同独立性”之态势，顾及到我国再稳妥世界化日益加强之走向，我国《稳妥法》未来修正时所立采之方针，应当赋予原被稳妥人对再稳妥人之直接恳求权.以符再稳妥法理与实务改变之需。
那么，经过稳妥立法赋予原被稳妥人对再稳妥人直接恳求权之合理理由为何?考诸我国现有理论观念所采之立论根底以及推演进程，多是根据再稳妥归于职责稳妥之性质，而从职责稳妥之赋予第三人直接恳求权的理论动身，主张将我国稳妥法第65条第1款有关“稳妥人对职责稳妥的被稳妥人给第三者形成的危害，能够按照法令的规则或许合同的约好，直接向该第三者补偿稳妥金”之规则，类推至再稳妥合同，然后使原被稳妥人关于再稳妥人亦应有直接恳求权。不过，笔者认为，再稳妥之性质，虽与职责稳妥相似，但并不完全相同，因而，是否可将职责稳妥中赋予第三人直接恳求权的理论完全类推至再稳妥，使原被稳妥人关于再稳妥人也有直接恳求权，仍有疑义，似应有待酌量。
本文认为，可从再稳妥合同之意图与我国再稳妥之开展现状动身，寻求其合理理由。详言之：(1)从再稳妥合同之意图而言。从再稳妥之意图与效能调查，再稳妥本来为稳妥人考虑自身的承保能量，而决议将其稳妥事务转保或分保与其他稳妥人，由很多稳妥公司一起承当，因而再稳妥除对原稳妥人有涣散风险、扩展承保能量、加快事务开展等功用外，原被稳妥人亦因再稳妥合同之缔结而取得更为安全保证之利益。一言以蔽之，再稳妥准则自身包含有“为原被稳妥人添加一层保证、防止将来有难获补偿之虞”的意图与效能。[36]由此可见，对原被稳妥人赋予直接恳求权，不只并无违背再稳妥之意旨，相反地，似更能达到再稳妥之意图与整个稳妥准则以维护被稳妥人为中心之意旨。(2)从我国再稳妥之开展现状而言。人世以来，我国再稳妥为敞开最为完全之范畴，加之我国民族再稳妥业开展时刻不长，因而，我国对国外再稳妥业者的依赖度偏高，当原稳妥人破产或失却清偿才能而无法十足给付稳妥金时，若约束国内被稳妥人向国外再稳妥人恳求给付，反而保证了国外再稳妥人，并使国内之被稳妥群众陷于晦气。
综上所述，再稳妥人与原被稳妥人的外部联系之法理结构，宜掌握世界再稳妥业之未来趋向，赋予原被稳妥人之直接恳求权。
四、再稳妥合同外部联系的法理结构之二：再稳妥人对第三人之代位恳求权及其完成
从再稳妥合同之外部联系调查，除再稳妥人与原被稳妥人之联系外，还须考量之点为：若原稳妥之稳妥事端为第三人所形成的时，再稳妥人与该第三人之联系在法理上及准则架构上应为怎么?一方面，从稳妥合同法理而言，再稳妥在法令性质上为职责稳妥，属丢失添补性稳妥，故再稳妥人于理赔后理应能够向第三人行使代位权，在理论上应无异议。另一方面，再稳妥人恳求权代位与原稳妥人恳求权代位之联系，在准则规划上怎么架构?稳妥法学说与实务上争议颇大，归纳起来，首要见地有二：一是“扣除说”。该说认为，原稳妥人对侵权行为之第三人行使的代位求偿权之金额，是原稳妥人对原被稳妥人之补偿额减去再保人之分管额后的余额。二是“摊回说”。该说认为，原稳妥人于得行使代位权之场合，应以再稳妥人之受托人之身份，连同其自己担负之补偿额，同时迳向第三人追偿;再就其追偿所得按约好成数移转于再稳妥人。[37]
考诸上述学说，就怎么处理再稳妥人恳求权代位与原稳妥人恳求代位之联系而言，二者间之本质差异在于，“扣除说”主张由再稳妥人与原稳妥人各自行使就应得部分之恳求权;而“摊回说”则主张由原稳妥人“兼并行使”悉数求偿规模之恳求权，再摊回给再稳妥人。以上两种理论之好坏怎么当然有待进一步研讨，可是采纳何种形式则应当仅属立法方针之挑选与价值判别，而非本质上之必定。本文认为，比较而言，“摊回说”更为稳当，实足可采。兹述理由如下：
(一)从世界上再稳妥常规来看宜采“摊回说”
自世界再稳妥常规以观，原稳妥人在向侵权行为之第三人行使其代位求偿权时，系连同再稳妥人与自己担负之补偿额，同时向第三人求偿后，再将其代位求偿所得之金额依契约所规则之成数摊回与再稳妥人。在世界再稳妥契约上，多有此内容之明文规则。且此为再稳妥买卖上的习气，在实务界存在已久.国外如英、美与日本等国莫不对此加以供认。即便原稳妥人违背约好，未将其代位求偿所得之金额依所约好之成数移转给再稳妥人，或有其他危害再稳妥人权力之情事，再稳妥人仍得以原稳妥人违背再稳妥契约规则，而向原稳妥人恳求危害补偿。[38]
(二)从再稳妥买卖之世界化来看宜采“摊回说”
因为再稳妥人分布世界遍地，且人数很多，对再稳妥人而言，要别离行使代位权，现实上既不行能亦不经济。故由原稳妥人代位行使其代位权再摊回于再稳妥人，应有实践上之需求。因而，世界再稳妥合同大都包含有此意旨的约好：“再稳妥人关于赔款及理赔费用，依其再稳妥成分管任，但关于该项赔款之救助或追偿所得，按其成分具有权力。”因而，若我国立法据守“扣除主义”之办法，将使国外之再稳妥人有其权力未获保证之顾忌，而不肯分人我国的再稳妥事务，其影响所及，将使我国再稳妥业买卖的目标受到约束，风险涣散不易，关于我国全体稳妥准则之机能亦将有所减损。
(三)从稳妥人恳求代位之标准意图来看宜采“摊回说”
稳妥人恳求权代位标准之意图，在于调整利益联系，防止被稳妥人不妥得利，并使形成丢失之第三人负结局职责。若据守“扣除说”，原稳妥人不得就再稳妥之部分同时代位;而再稳妥人散居国外，直接行使代位权在现实既不行能亦不经济，如此一来，“将或许形成应负职责之第三人不妥脱免职责，使其成为再稳妥契约的真实获益者，发作极端荒唐之成果”。[39]反言之，若采“摊回说”，由原稳妥人同时代位后再摊回给再稳妥人，不只便利再稳妥人，亦不会有应负职责之第三人不妥脱责之虞，恰与稳妥人恳求权代位准则之本心相符。
(四)从第三人之态度来看宜采“摊回说”
在再稳妥人与原稳妥人恳求权代位问题中，除了原稳妥人与再稳妥人以外，尚有形成危害之第三人需求加以考量。详言之，就第三人之态度而言，其固须对危害担任，然其职责或许讼累亦不该因原稳妥人与再稳妥人的恳求权代位行使而过度加剧。若采“扣除说”，由原稳妥人与再稳妥人别离代位行使恳求权，对应负职责之第三人而言，因为再稳妥人分布世界各地且人数很多，因而也将因再稳妥人行使代位权而疲于奔命，徒增讼累。相比之下，若采“摊回说”，由原稳妥人同时行使，其求偿所得，再由原稳妥人依自己与各再稳妥人应负职责之部分分摊，既可便利再稳妥人，也可免第三人应诉之累。因而，衡诸当事人世之利益联系，原稳妥人与再稳妥人虽均有代位权，但是似应由原稳妥人“兼并行使”优先为宜。换言之，在原稳妥人无代位求偿志愿时，再由再稳妥人直接行使代位。如此既能保证再稳妥人与原稳妥人之权益，也较能统筹第三人之利益，使其不至于接受过多诉讼上之费事与担负。
综上所述，从价值判别上看，在原稳妥人与再稳妥人对第三人均具有恳求权代位时，由原稳妥人兼并行使后再摊回给再稳妥人，不只契合再稳妥之世界常规，切合再稳妥实务运作所需，并且除了给予原稳妥人与再稳妥人保证外，更可统筹第三人之利益。并且，我国《稳妥法》第60条有关“稳妥人在补偿金额规模内代位行使被稳妥人对第三者恳求补偿的权力”之规则，其间所谓“补偿金额”一词在辞意解说上，“系指稳妥人对被稳妥人现实上所给付之补偿额，非指稳妥人实践自行担负之补偿额”。[40]由此可见，采“摊回说”之形式，与我国《稳妥法》有关稳妥代位标准之文义与本心并无违误，在我国稳妥法上并无大碍。因而，在立法方针上，宜采由原稳妥人兼并行使为优先;若原稳妥人无代位求偿志愿时，再由再稳妥人直接代位。
五、代结语：从再稳妥之特质看我国未来再稳妥立法结构及其监管走向
当今中国之稳妥业，跟着直接稳妥事务之飞速开展，再稳妥之重要性日益凸显，能够说我国稳妥运营之胜败，端视再稳妥运用之稳当与否。再稳妥准则之良善功用的充分发挥，必有齐备的再稳妥合同法令标准;而细究我国《稳妥法》第28、29条之规则，其内容别离为再稳妥的界说、非契约直接当事人无恳求权与再稳妥事项不影响原稳妥联系，缺乏以有用标准再稳妥合同。因而，再稳妥合同之立法结构火烧眉毛、刻不容缓。
再稳妥合同之立法结构，在立法方针上不能不管及其专业性、世界性等特质。根据上述考虑，笔者提出如下主张，以期对我国《稳妥法》未来修订有所参酌。
首要，在系统结构上，为显现再稳妥合同之特质，应打破现行《稳妥法》将有关再稳妥合同之相关规则置于“第二章稳妥合同”之“第一节一般规则”的巢臼，设置“再稳妥合同”之“专节”，以利于再稳妥合同标准之齐备，并符立法科学性之要求。
其次，在立法方针上，为谨记于再稳妥合同为商人稳妥所固有之契约自在的精力，再稳妥合同立法结构应以恣意性标准为主，稳妥法应尽量防止强行介人当事人世的契约联系，其权力职责以“契约自行标准”为主，[41]以保有再稳妥所需求之较高程度的契约自在，防止危害契约自在。
再次，在标准技能上，为表现再稳妥合同与一般稳妥合同之标准边界，应对我国《稳妥法》“第二章稳妥合同”所规则的57个条文详加考量。区别哪些条文是以顾客稳妥为规制目标以表现维护稳妥消费之理念的专门规则(例如《稳妥法》第17条有关稳妥人阐明职责、第30条有关晦气解说等规则)，哪些条文是为维护稳妥准则、衡平稳妥人与被稳妥人两边权益之理念而表现“一般稳妥合同法准则”之规则。扫除前者之于再稳妥合同之适用，防止发作不妥之成果，从而危害契约自在;而将后者以“准用”或“类推适用”于再稳妥合同的办法予以处理。
最终，在再稳妥监管之立法方针上，为适应再稳妥买卖之世界化及自在化浪潮，应着重考量我国作为再稳妥之“买方商场”及其对国外再稳妥公司高度依赖性等要素，打破现有维护本国再稳妥业之狭窄观念，遵从世界上再稳妥服务自在化及再稳妥监管和谐化的准则，将监管重心由对再稳妥人之规制向对原稳妥人之再稳妥组织及其协议改变，以“直接监管为主、直接监管为辅”为指导思想，及时补充或修正现行《稳妥法》及《再稳妥事务办理规则》，以利于国内直接稳妥商场与世界再稳妥商场的和谐，促进风险之很多涣散。