不正当竞争的排除

笔者以为，此说的最大忧虑，即不正当竞赛行为具有不确定性的特色，赋予行政法令机关确定不正当竞赛行为的权利将导致对法令和权利的乱用，是能够消除的。一方面，能够将确定不正当竞赛行为的权限赋予等级较高的行政法令部分，如规则只要省级以上监督查看部分才有确定权，并且在发作疑问时还须将有关问题提交国家的监督查看部分判别。这样就能够基本上根绝乱用确定权现象的发作。另一方面，要想在反不正当竞赛范畴彻底扫除立法者之外的判别是不可能的。诚如法定主义说所指出的那样，不正当竞赛行为的最大特色在于其不确定性。这种不确定性不只反映在其类型和规模的不确定性上，相同也体现在某项详细行为的构成要件上。现实上，即便是法令明文规则的不正当竞赛行为，在其构成要件方面又何曾彻底脱节得了不确定性的特色呢？因而，即便在对不正当竞赛的类型化方面应扫除立法者之外的判别，在详细适用反不正当竞赛法时，就无论如何不可能扫除行政法令机关和司法机关依据详细状况作出自己独立的判别了。二、对有限的一般条款说的点评有限的一般条款说以为，现行《反不正当竞赛法》第2条第2款是一项有限的一般条款。一方面，尽管法定主义说比较契合立法的本意，但此说在理论上不尽合理，在实践上也不利于保护竞赛次序，而一般条款说尽管具有灵活性的长处，可是从我国的法令现状看，不加约束地赋予法令机关依据个案随时确定不正当竞赛行为的权利，也会导致法令和权利的乱用，不利于保护市场次序的安稳。另一方面，因为《反不正当竞赛法》第四章规则的法令责任是与第二章规则的不正当竞赛行为相对应的，因而即便将其第2条第2款作为一般条款对待，对行政法令机关也没有实际含义，因为行政法令机关即便确认了新的不正当竞赛行为，也无法给予行政处罚。因而，从现行法规则的现状来看，第2条第2款是一项有限的一般条款，它关于不同类型的不正当竞赛行为有着不同的含义，首要涉及到两种状况：（1）关于有必要予以行政处罚而《反不正当竞赛法》又未罗列的不正当竞赛行为，依照《反不正当竞赛法》第2条第2款将其确以为不正当竞赛行为是没有含义的，除非行政法规、地方性法规还有规则。（2）关于受害人恳求损害赔偿而《反不正当竞赛法》又未罗列的不正当竞赛行为，任何一级法院能够依据个案将其确以为不正当竞赛行为，判令行为人承当民事责任。这也就是说，一般条款一般对实施归纳主义的民法具有重要含义，关于实施法定主义的行政规律不具有太大含义。
        有限的一般条款说杰出强调了行政处罚遵从法定主义准则的现实。依据此项准则，只要《反不正当竞赛法》明文规则给予行政处罚的不正当竞赛行为，监督查看部分才有权给予行政处罚；尽管规则为不正当竞赛行为，而未规则行政处罚条款的，或许法令没有明文规则的不正当竞赛行为，均不能给予行政处罚。所以，即便《反不正当竞赛法》第11条明文规则贱价推销行为，第12条规则搭售或附加其他不合理条件的行为，第14条规则诽谤商誉行为，因为没有对应的行政处罚条款，监督查看部分也不能给予行政处罚。既然如此，对依照一般条款确定的不正当竞赛行为，当然更无法给予行政处罚了。因而，即便供认第2条第2款是具有兜底和容纳效果的一般条款，在《反不正当竞赛法》的现有体系下，关于行政处罚而言也没有实际含义。（注：孔祥俊：《反不正当竞赛法的适用与完善》，北京：法令出版社1998年版，第53—56页；孔祥俊：《反不正当竞赛法新论》，北京：人民法院出版社2001年版，第183页。）所以，第2条的规则充其量只能是一项有限的一般条款，仅仅对司法机关来说是一般条款，对行政法令机关来说则不是一般条款。