如何认定是否构成销售侵权复制品罪
来源：听讼网整理 2019-05-01 20:24
【内容提要】出售行为不包含租借行为和以仿制品作为典当的行为，但包含以盈利为意图的促销搭赠行为、以仿制品易物和赔偿债款行为。侵权仿制品不包含以描摹办法制造并假充别人署名的美术著作。侵略著作权罪中的仿制、发行行为仅指既仿制又发行的行为。侵权仿制品不同于不合法运营罪中的不合法出书物，因而两罪不存在竞合联络，出售盗版录音录像制品和盗版图书的，以出售侵权仿制品罪论处。
【关键词】出售侵权仿制品?出售行为?侵权仿制品?不合法运营罪?罪刑法定准则
一、出售行为之匡正
出售侵权仿制品罪的客观方面表现为出售侵略著作权的仿制品，违法所得数额巨大的行为。这儿的出售行为，是指选用批发、零售等办法，将侵权仿制品出售给别人，以获取赢利的行为。[1]也有人以为，出售是指出售或倒卖的行为，可所以批发或许零售的办法，出售行为是违法分子获取利益的直接手法。[2]由此可见，出售的意义适当于生意合同中的“卖”，具有推销和出售之意，具有获取利益的动机。因而假设行为人不出售侵权仿制品，而是收购自用、赠与或许出借等办法，由于不具有获取利益的意思，因而不构成出售侵权仿制品罪。依据2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于处理侵略知识产权刑事案子详细使用法令若干问题的解说》（以下简称《解说》）第14条规则，施行侵略著作权行为，又出售该侵权仿制品，构成违法的，以侵略著作权罪论。因而行为人出售的侵权仿制品不能是自造的，当然仿制品的来历则在所不问。在司法实践中，行为人经过以下几种办法使得侵权仿制品公之于众，能否构本钱罪，值得评论。
（一）租借侵权仿制品行为能否构本钱罪？
出售侵权仿制品，旨在以盈利为意图，而依照民法理论，租借是行为人处置侵权仿制品的使用权，获取租金的行为。因而有学者提出，假设以盈利为意图，租借侵权仿制品的，也当以本罪论处。[3]也有学者以为，出售和租借意图都在于获利，两者仅仅办法不同，并无本质不同，且对著作权所构成的危害严峻性程度适当。[4]正如学者所言，不合法租借侵权仿制品的行为与出售侵权仿制品的行为社会危害性严峻程度、行为人的片面恶性以及再犯或许性具有适当性。[5]笔者以为，租借和出售办法不同，是两个彻底不同的概念，将租借解说成出售，超出出售的用语意义的规模。两者之间不存在穿插或许容纳联络，并非如学者所言“无本质不同”。
当然，关于租借侵权仿制品能否以本罪论处，亦有持否定定见的观念。⑴笔者亦对立适用现行《刑法》第218条出售侵权仿制品罪处分租借侵权仿制品的行为。可是并不意味着放纵租借侵权仿制品行为，正如学者所言，大宗型的租借侵权仿制品，假设构成必定商业模式的，其社会危害性适当严峻，不亚于出售侵权仿制品行为。因而，笔者以为，立法或许司法解说有必要进行批改，详细途径有：
榜首，在出售侵权仿制品的客观行为中参加租借，这是最为直接有用的办法。此种立法域外早就有之。我国台湾《台湾著作权法》第91条第2款规则，意图出售或租借而私行重制别人著作者，处六月以上五年以下有期徒刑，并科新台币三十万元以下罚金。1988年《英国版权法》第107条规则，未经版权一切人答应而施行下列行为者构成违法，出售或许租借版权著作之侵权复印件，并且行为人知道或许有理由以为这种复印件侵略版权的。英国1958年《戏曲、音乐扮演者法》第1条至3条规则，未经扮演者书面答应而将其扮演活动固定在音乐制品中，或许出售、租借此类制品，或许播送其扮演活动者，将别离依照每份录像仿制品400英镑的标准处以罚金，关于情节严峻的，能够并处2年以下拘禁。
第二，将不合法租借侵权仿制品的行为增设为《刑法》第217条的违法行为办法。依据《著作权法》第10条之规则，著作权享有的权力包含仿制、发行、租借等。可见不合法仿制别人享有著作权的著作本身便是对著作权人权力的侵略，租借侵权仿制品更是助纣为虐，对其加以处分，有利于处理当时立法上处分出售与租借行为的不对等问题。笔者以为，已然法令没有明文规则处分租借侵权仿制品的行为，对租借行为即不能适用《刑法》第218条之规则。即便会放纵一部分违法分子，也不能因补偿立法缺点和法令缝隙而违反刑法的基本准则。因而司法实务界提出，批改《刑法》第217条，增设租借侵权仿制品的行为。[6]笔者以为，上述两种途径有利于平衡处分上的不对等，不至于放纵违法，至于可否采纳民事或许行政的办法规制租借侵权仿制品的行为，笔者以为，侵略著作权罪作为上游违法，作为下流的租借行为，其社会危害性虽不及上游违法，可是并非一般违法行为。在明知为侵权仿制品而予以租借，获取暴利的行为，侵略了著作权人的仿制发行权和租借权，有必要进行刑事维护。
（二）附条件赠与别人侵权仿制品行为能否构本钱罪？
前述赠与别人侵权仿制品的行为不构本钱罪，那么附条件赠与别人侵权仿制品的行为能否构本钱罪呢？假设所附的条件即只需购买其产品即赠送一份侵权仿制品。有学者以为，与在广告宣传中不附加任何条件的赠与比较，该种状况下，顾客只需购买了产品，才干取得获赠侵权仿制品的时机。因而赠送行为是一种辅佐手法，应当包含在全体的出售行为中。[7]正如马克思所言，有30％的赢利，人就会逼上梁山；有100％的赢利，就会蹂躏人类良知；有300％的赢利，就会冒着被绞死的风险去为之。商家进行所谓的有奖出售或许无偿赠送，都是将赠送之物的价值算在需求购买之产品价格中，因而该种搭售的办法也是获利的。当然假设低于本钱价出售侵权仿制品，由于不契合盈利的意图，一切不归于本罪的出售行为。因而，笔者以为，只需在产品促销中搭赠侵权仿制品的行为，才归于本罪的出售行为。
（三）以侵权仿制品易物、以侵权仿制品赔偿债款或许典当的行为能否构本钱罪？
没有钱银作为等价物的年代，采纳以物易物的办法进行生意。“易”在这儿具有替换、置换、交流的意思。出售行为即咱们一般所说的生意行为。那么互易行为是否归于生意行为呢？有学者对此做出了有利的评论，互易行为尽管具有有偿性和流通性的特色，可是其与生意行为存在本质差异。[8]笔者以为，以互易行为与生意行为尽管具有差异，可是这儿的互易，是侵权仿制品与有价之物之间的互易。从成果上来讲，行为人是获益的，因而以侵权仿制品易物的行为能够依照出售侵权仿制品科罪处分。做出这一确定的理由在于：首要，侵权仿制品无价值可言，与其所换之物价值必定高于仿制品。所以行为人以盈利为意图，且也因而获利。关于所换取之物，能够依照市场价格进行点评，然后计算出违法所得数额。其次，易是出售或许生意的原始形状，在必定意义上具有出售、出卖的意思。依此理，以侵权仿制品赔偿债款的行为，必定也是获利的，能够考虑构成诈骗罪⑵和出售侵权仿制品罪的幻想竞合犯，从一重罪处断，即以诈骗罪论处。以侵权仿制品作为典当，作为如期实行债款的确保，此种行为由于行为人没有从中获取利益的意图，事实上也无法盈利，因而不构成出售侵权仿制品罪。
二、侵权仿制品的领域厘定
出售侵权仿制品的违法目标是侵权仿制品，即《刑法》第217条规则的侵略著作权的仿制品。我国《著作权法》第47条对侵权仿制品所触及的首要内容做出了规则。⑶关于仿制品，笔者以为，有以下两点需求弄清：
一是，如前述《著作权法》第47条对侵权仿制品的界定，不能彻底适用于《刑法》第218条。笔者以为，所谓的仿制品，是在不改动内容的状况下将原本的著作、制品加以翻印、翻录。应当从狭义上界定仿制的意义，因而《刑法》第217条第1项至第3项规则的录音录像制品、图书、文字著作等皆能够经过复印、翻录的办法对其原件进行仿制。而《刑法》第217条第4项规则的美术著作则不同，从实践来看，制造、出售假充别人的美术著作，多是描摹别人的美术著作，这种描摹不是单纯的翻印，能够说是赝品或许假作，但不能确定为仿制件，不归于《刑法》第218条规则的侵权仿制品。《刑法》第217条第4项的表述也验证了美术著作的侵权办法不是仿制发行，而是制造、出售。那么由此引发一个问题：将别人制造、出售假充别人署名的美术著作又易手出售给别人的状况如何处理？依据《著作权法》第9条第5项关于著作权人权力之规则，仿制，是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等办法将著作制造一份或许多份的行为。因而仿制品显着不包含经过描摹等办法制造出的美术著作，当然，假设经过上述印刷、复印、拓印等办法仿制出的美术著作，当然归于《刑法》第218条的侵权仿制品。因而，本罪的侵权仿制品应当打扫经过描摹的办法制造并假充别人署名的美术著作。依据罪刑法定准则的精力，对此类行为不能构成出售侵权仿制品罪，能够依照行政处分等办法进行处理。实际上，第4项之规则行为侵略了美术著作权力人的署名权（精力性权力）和财产权。
二是，由于出售侵权仿制品罪维护的法益包含著作权人的著作权及其相关邻接权，还有国家文明市场办理次序，前者是首要法益。由于本罪与侵略著作权罪维护的法益具有穿插性，所以两者联络的界定具有重要意义。而侵权仿制品领域的界定也有利于两罪联络的正确处理。如论者所言，《刑法》第217条规则的仿制品，包含别人仿制、别人发行的和别人既仿制又发行的仿制品。[9]由于发行本身包含出售的行为，且侵略著作权罪的罪行表述中有“以盈利为意图”的规则，所以，仿制的别人享有著作权的著作，制造出假充别人署名的美术著作有必要出售才干盈利。由于法令规则，该罪是意图犯，有必要以盈利为意图。单纯仿制或许制造，而不包含对外发行、出售，或许无偿发放、收为自用等状况。依据案情，由于不契合侵略著作权罪片面要件要求，应当以无罪处理，当然能够对其适用行政处分。假设以盈利为意图，仿制、制造出侵权制品后，没有来得及发行、出售的，依据数量和价值，能够以侵略著作权罪（未遂）进行处理。相同没有仿制，只进行出售，应当依照《刑法》第218条出售侵权仿制品罪进行处理。当然，假设仿制者与出售者事前共谋洽谈，各司其职的，或许构成固定的违法集团施行仿制、出售行为的，应当依照侵略著作权罪处理。由此可见，侵略著作权罪中的仿制、发行是“并且”联络，而非“或许”联络。有必要是既仿制又发行的行为，既制造又出售的行为。由于《刑法》第217条的违法目标是自己制造的。而恰好相反，《刑法》第218条出售侵权仿制品罪中的仿制品不能由自己仿制，是只出售不仿制、制造侵权仿制品，且没有和上游违法人构成共谋的意思联络。不然，需求依照侵略著作权罪进行处理。因而《解说》第14条的规则则显得剩余。
三、本罪与不合法运营罪的联络问题
在我国法院以知识产权罪判处的案子中，以侵略商标类违法判处的案子占了90％以上，而以出售侵权仿制品罪判处的案子却很少。[10]这显着和当时盗版猖狂的实际不相称。在司法实践中，出售侵权仿制品案子，多以《刑法》第225条不合法运营罪而非出售侵权仿制品罪处理。导致不合法运营罪与出售侵权仿制品罪联络暧昧，剪不断理还乱。本文即首要调查构成两罪联络紊乱的原因，以期厘清两者的联络，打扫司法适用出售侵权仿制品罪的妨碍。
（一）本罪与不合法运营罪联络被紊乱的肇因
1．司法解说存在缺点
依据1998年12月17日最高人民法院《关于审理不合法出书物刑事案子详细使用法令若干问题的解说》（以下简称《不合法出书物解说》）第11条之规则，违反国家规则，出书、印刷、仿制、发行本解说榜首条至第十条规则以外的其他严峻危害社会—次序和打乱市场次序的不合法出书物，情节严峻的，以不合法运营罪科罪处分。这一司法解说规则是构成两罪联络紊乱的直接原因。司法实践中，法院往往只依据新闻出书部门确定的“不合法出书物”鉴定结论，即对出售侵权仿制品行为以不合法运营罪论。因而司法部门对该类案子深感“法令适用和了解存在很大不合，是案子处理的最大妨碍”[11]（p183）。例如，2003年浙江张某运营不合法音像制品案，办案人员从张某处查办不合法音像制品27600张。市文明局以涉嫌不合法运营罪依法移交公安局，却由于法令适用困难而终究吊销案子，只由工商部门予以行政处分完事。[11]（p184—189）
（1）不合法运营罪被《不合法出书物解说》口袋化
《刑法》第225条第4项规则，其他严峻打乱市场次序的不合法运营行为，也构成不合法运营罪。这一兜底条款本身即有构成不合法运营罪被扩大化的或许。加上《不合法出书物解说》第11条和第15条的规则，这种违法口径被扩大化的趋势愈来愈显着。首要，《不合法出书物解说》第11条以违法目标标准进行区别，区别第1条至第10条的几种不合法出书物，依据状况适用其他罪名。而除此之外的其他不合法出书物则适用不合法运营罪规则。那么其他不合法出书物究竟是什么，司法解说没有清晰。这导致不合法运营罪被扩大化。这也是侵权仿制品被以为归于不合法出书物的直接原因。其次，《不合法出书物解说》第15条规则，不合法从事出书物的出书、印刷、仿制、发行事务的，严峻打乱市场次序，情节特别严峻的，以不合法运营罪论处。可见，第11条的规则亦归于不合法从事出书物的印制、发行。第15条包含了违法主体资格和违法目标两个方面，显着是能够包含第11条规则之内容。从逻辑上看，好像有语义重复之嫌，第15条之内容能够包含第11条规则之内容。刑法废弃关于投机倒把罪的规则，便是由于其被无端口袋化，而《不合法出书物解说》则无异于将这个口袋张得更大。
由此可见，由于出售侵权仿制品由于入罪门槛过高，举证最困难等要素，司法人员会挑选不合法运营罪进行处理，由于只需确定侵权仿制品为不合法出书物即可入罪，这是导致两罪联络紊乱的重要原因。
（2）违法目标的混杂
长期以来，对侵权仿制品和不合法出书物不加区别，亦是导致两罪联络紊乱的原因之一。《不合法出书物解说》第11条所规则之不合法出书物和《刑法》第218条侵权仿制品不能同等了解。两者的意义存在较大不同。《不合法出书物解说》第4条和第5条之规则，便是出售侵权仿制品罪中侵权仿制品的类型。而此类不合法出书物并不以不合法运营罪论处，而是以相关违法科罪处分。只需《不合法出书物解说》第1至第10条之外的其他不合法出书物，才归于不合法运营罪规制的违法目标。因而，本罪的违法目标侵权仿制品与不合法运营罪的犯规目标不合法出书物之间并不存在穿插或许容纳的联络，司法实践中，正是将两者相混杂，才导致对出售侵权仿制品以不合法运营罪的过错判定。
2．竞合论之搅扰
围绕着竞合论，学者们对出售侵权仿制品行为的确定存在较大不合。榜首种定见以为，依据《不合法出书物解说》第11条之规则，出售侵权仿制品罪与不合法运营罪之间存在幻想竞合联络，依照幻想竞合从一重处断之准则，适用不合法运营罪科罪处分。[12]第二种定见以为，两罪之间存在法条竞合，应当依照特别法优于普通法的准则，确定为出售侵权仿制品罪。[13]第三种定见以为，出售侵权仿制品罪与不合法运营罪之间并不存在竞合联络，关于出售侵权仿制品的行为，直接确定为出售侵权仿制品罪即可。[14]上述第二和第三种的处理成果共同，但理由恰恰相反，榜首种定见的处理正是司法实践中的干流观念。
幻想竞合是拟制的一罪，也称观念的竞合，是指一个行为冒犯了数个罪名的状况。例如，开一枪致一人逝世，一人重伤，一个开枪的行为一起冒犯了杀人与损伤两个罪名。[15]幻想竞合犯具有以下几个特征：首要，行为人只施行了一个行为。就出售侵权仿制品而言，行为人的确只施行了一个出售侵权仿制品的行为。其次，一个行为冒犯数个罪名，即在构成要件的点评上，一行为契合数个违法构成要件。那么必定是一个行为导致了数个成果。就本罪而言，首要，一个出售侵权仿制品的行为不只侵略了著作权人的利益，并且危害了国家文明市场的办理次序。出售侵权仿制品维护两层法益，即著作权及邻接权，还有国家对文明市场的办理次序。可见侵权仿制品罪即可对出售侵权仿制的行为彻底点评。其次，如前述不合法运营罪中的不合法出书物与出售侵权仿制品罪中的侵权仿制品不同，所以，出售侵权仿制品的行为不契合不合法运营罪的构成要件。法条竞合是原本的一罪，亦称法规竞合，是指一个行为一起契合数个法条规则的违法构成，但从数个法条之间的逻辑联络来看，只能适用其间一个法条之规则，当然地打扫其他法条适用的状况。法条竞合的处理准则依据不同状况，区别为：特别法优于普通法；重法优于轻法。已然法条竞合，则意味着法条之间存在重合的状况，调查出售侵权仿制品罪与不合法运营罪之规则，除了在法益上都维护国家对文明市场的维护之外，违法目标，违法手法等方面存在较大不同，不可同日而语。详细理由如下：
首要，从系统解说的视点来看，侵略著作权罪作为出售侵权仿制品罪的上游违法，其违法的社会危害性程度显着比下流的出售侵权仿制品罪要重，因而其处分重。而假设将出售侵权仿制品的行为确定为不合法运营罪，显着或许呈现下流的出售仿制品的处分比上游的侵略著作官僚重。由于不合法运营罪的起刑点为5年有期徒刑，而侵略著作权罪的起刑点为3年有期徒刑。这样的悖论不利于刑法本身的惩罚系统和谐。
其次，第二种定见的学者犯了一个过错，法条竞合的处理准则有两个，其只看到特别法优于普通法准则，而忽视了重法优于轻法的准则。[16]出售侵权仿制品罪与不合法运营罪即便存在法条竞合，亦应当依照重法优于轻法的准则处理，即以不合法运营罪论处，那么将会繁殖一个严峻的问题，即不合法运营罪被口袋化，出售侵权仿制品罪被虚置，仅具有字面上的昭示意义，无法起到冲击盗版猖狂的应有用果。因而笔者赞同第三种定见，打扫竞合论的搅扰，出售侵权仿制品罪与不合法运营罪之间双管齐下，不存在法条竞合和幻想竞合的联络，关于出售侵权仿制品的行为，违法所得数额巨大，径自以出售侵权仿制品罪科罪处分即可。
（二）本罪与不合法运营罪联络之弄清
正如前文所述，出售侵权仿制品罪与不合法运营罪之间并不存在竞合联络，以不合法运营罪处理出售侵权仿制品行为显着不契合罪刑法定准则的要求，且不契合世界习气做法，就冲击盗版而言，各国大多依照侵略著作权罪对出售盗版的音像录音制品，盗版图书等科罪处分，不合法运营罪是一个极具我国特色的罪名，跟着出售侵权仿制品罪、侵略著作权罪形同虚设，不合法运营罪也逐步口袋化。与我国比较，欧洲国家大多依照专门的罪名对侵略著作权、邻接权和出售行为科罪处分。《德国著作权法》规则侵略著作财产权的行为包含未经答应仿制著作和未经答应传达著作。《英国著作权法》第107条第1款规则构成违法的行为包含在商业过程中出售或许租借侵权仿制品。且此类行为大多依照侵略著作权罪和出售仿制品罪进行处理。这一做法也被《TRIPS协议》所认可，协议将著作权在内的知识产权确定为私权力，成员国对知识产权的刑事维护旨在对公民私权力的维护。出售侵权仿制品罪维护的法益，首要便是著作权人对著作仿制、发行的权力。而不合法运营罪重在对国家文明市场次序的办理，而非著作权人私权力的维护。因而以不合法运营罪确定出售侵略著作权、邻接权的仿制品的行为有违《TRIPS协议》。我国《著作权法》以及其施行法令、《商标法》、《专利法》等等，其立法初衷是为了维护知识产权人的合法权力，《刑法》作为部门法的后台，便是关于严峻危害产权人权力的违法行为，予以刑事制裁，其意图也是维护公民的合法权力。协议重视对被害人权力的维护，我国入世往后，在司法审判中，更应该重视被害人权力的维护，即“司法要重视权力人是否能挽回损失，维护被害人的利益”[18]。假设将出售侵略著作权的著作归入不合法运营罪的维护，则这种维护私权力的认识将被淡化乃至掠夺。
综上所言，可知本罪与不合法运营罪之间没有必定的联络，两罪不存在竞合联络，将出售侵权仿制品的行为归入不合法运营罪处理显着后患无穷，不利于国家对知识产权市场次序的办理，更不利于对公民权力的维护。所以有必要弄清两者的紊乱联络，在往后的司法实践中，关于出售侵权仿制品罪，适用《刑法》第218条之规则即可。
四、不剩余的余论：据守罪刑法定准则的必要性
在出售侵权仿制品罪的司法适用问题上，需求坚定地据守罪刑法定准则，罪刑法定准则要求标准的法定刑和清晰性。关于本罪出售行为的了解，应当认识到出售的本质即取得赢利，因而租借侵权仿制品的行为现在难以经过《刑法》第218条进行处分。可是能够经过批改法令，在出售侵权仿制品罪的客观行为中参加租借行为，这亦是大都国家和地区惯用的做法。关于在产品出售中搭赠侵权仿制品，应当把搭赠行为与出售行为当作一个全体，这是对罪刑法定准则本质的据守。长期以来，学者们以为侵略著作权罪与出售侵权仿制品罪之间归于吸收犯的联络。而将《刑法》第217条之客观行为扩大化了解，以为仿制、发行包含仿制不发行或许发行不仿制的状况，实际上这是对法令规则的误读与误解。由于侵略著作权罪要求“以盈利为意图”，因而所谓的仿制、发行行为只能是既仿制又发行的行为。而出售侵权仿制品的客观行为仅是出售行为，其上游行为是否构成违法则在所不问。且应当从狭义上了解仿制品的意义，应当打扫选用描摹办法制造、出售假充别人署名的美术著作。可见，据守罪刑法定准则，不能对出售行为和仿制品概念做出类推解说。
司法实践中，还存在以竞合论和有缺点的司法解说混杂不合法运营罪与出售侵权仿制品罪的状况，假设依照法令、司法解说的规则严厉解说，侵权仿制品与不合法出书物归于两种不同的领域，不合法运营罪中的不合法出书物是除《不合法出书物解说》第1条至第10条规则（包含侵权仿制品）之外的其他不合法出书物。因而不能违反罪刑法定准则，将此解说成彼。因而，笔者以为，为了补偿立法缺点和缝隙，不能以献身罪刑法定基本准则为价值。
【注释与参考文献】
⑴持否定定见的人以为，将租借解说成出售，归于典型的类推解说，为罪刑法定准则所制止。拜见皮勇主编：《侵略知识产权罪案疑难问题研讨》，武汉大学出书社2011年版，第298页；谷翔、柏浪涛：《出售侵权仿制品罪若干问题之弄清》，载《法令适用》，2004年第12期。
⑵这种状况下，行为人说仿制品为原件，债权人信以为真，交给侵权复印件即抵消所欠债款的状况，假设数额较大，即契合诈骗罪的构成要件。当然，假设债权人明知或许应当知道该侵权仿制品是盗版产品的，不以诈骗罪论。
⑶侵权仿制品包含：一、未经著作权人答应，仿制、发行、扮演、放映、播送、汇编、经过信息网络向大众传达的著作；二、出书别人享有出书权的图书；三、未经扮演者答应，仿制、发行录有其扮演的录音录像制品；四、未经录音录像制造者答应，仿制、发行、经过信息网络向大众传达其制造的录音录像制品；五、未经答应，播映或许仿制的播送、电视著作；六、制造、假充别人署名的著作。另依据《计算机软件维护法令》第24条的规则，侵权仿制品还包含：一、仿制或许部分仿制著作权人的软件；二、向大众发行、租借、经过信息网络传达著作权人的软件。拜见曹坚：《不合法运营罪与出售侵权仿制品罪之界定》，载《华东政法学院学报》，2005年第2期。
【关键词】出售侵权仿制品?出售行为?侵权仿制品?不合法运营罪?罪刑法定准则
一、出售行为之匡正
出售侵权仿制品罪的客观方面表现为出售侵略著作权的仿制品，违法所得数额巨大的行为。这儿的出售行为，是指选用批发、零售等办法，将侵权仿制品出售给别人，以获取赢利的行为。[1]也有人以为，出售是指出售或倒卖的行为，可所以批发或许零售的办法，出售行为是违法分子获取利益的直接手法。[2]由此可见，出售的意义适当于生意合同中的“卖”，具有推销和出售之意，具有获取利益的动机。因而假设行为人不出售侵权仿制品，而是收购自用、赠与或许出借等办法，由于不具有获取利益的意思，因而不构成出售侵权仿制品罪。依据2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于处理侵略知识产权刑事案子详细使用法令若干问题的解说》（以下简称《解说》）第14条规则，施行侵略著作权行为，又出售该侵权仿制品，构成违法的，以侵略著作权罪论。因而行为人出售的侵权仿制品不能是自造的，当然仿制品的来历则在所不问。在司法实践中，行为人经过以下几种办法使得侵权仿制品公之于众，能否构本钱罪，值得评论。
（一）租借侵权仿制品行为能否构本钱罪？
出售侵权仿制品，旨在以盈利为意图，而依照民法理论，租借是行为人处置侵权仿制品的使用权，获取租金的行为。因而有学者提出，假设以盈利为意图，租借侵权仿制品的，也当以本罪论处。[3]也有学者以为，出售和租借意图都在于获利，两者仅仅办法不同，并无本质不同，且对著作权所构成的危害严峻性程度适当。[4]正如学者所言，不合法租借侵权仿制品的行为与出售侵权仿制品的行为社会危害性严峻程度、行为人的片面恶性以及再犯或许性具有适当性。[5]笔者以为，租借和出售办法不同，是两个彻底不同的概念，将租借解说成出售，超出出售的用语意义的规模。两者之间不存在穿插或许容纳联络，并非如学者所言“无本质不同”。
当然，关于租借侵权仿制品能否以本罪论处，亦有持否定定见的观念。⑴笔者亦对立适用现行《刑法》第218条出售侵权仿制品罪处分租借侵权仿制品的行为。可是并不意味着放纵租借侵权仿制品行为，正如学者所言，大宗型的租借侵权仿制品，假设构成必定商业模式的，其社会危害性适当严峻，不亚于出售侵权仿制品行为。因而，笔者以为，立法或许司法解说有必要进行批改，详细途径有：
榜首，在出售侵权仿制品的客观行为中参加租借，这是最为直接有用的办法。此种立法域外早就有之。我国台湾《台湾著作权法》第91条第2款规则，意图出售或租借而私行重制别人著作者，处六月以上五年以下有期徒刑，并科新台币三十万元以下罚金。1988年《英国版权法》第107条规则，未经版权一切人答应而施行下列行为者构成违法，出售或许租借版权著作之侵权复印件，并且行为人知道或许有理由以为这种复印件侵略版权的。英国1958年《戏曲、音乐扮演者法》第1条至3条规则，未经扮演者书面答应而将其扮演活动固定在音乐制品中，或许出售、租借此类制品，或许播送其扮演活动者，将别离依照每份录像仿制品400英镑的标准处以罚金，关于情节严峻的，能够并处2年以下拘禁。
第二，将不合法租借侵权仿制品的行为增设为《刑法》第217条的违法行为办法。依据《著作权法》第10条之规则，著作权享有的权力包含仿制、发行、租借等。可见不合法仿制别人享有著作权的著作本身便是对著作权人权力的侵略，租借侵权仿制品更是助纣为虐，对其加以处分，有利于处理当时立法上处分出售与租借行为的不对等问题。笔者以为，已然法令没有明文规则处分租借侵权仿制品的行为，对租借行为即不能适用《刑法》第218条之规则。即便会放纵一部分违法分子，也不能因补偿立法缺点和法令缝隙而违反刑法的基本准则。因而司法实务界提出，批改《刑法》第217条，增设租借侵权仿制品的行为。[6]笔者以为，上述两种途径有利于平衡处分上的不对等，不至于放纵违法，至于可否采纳民事或许行政的办法规制租借侵权仿制品的行为，笔者以为，侵略著作权罪作为上游违法，作为下流的租借行为，其社会危害性虽不及上游违法，可是并非一般违法行为。在明知为侵权仿制品而予以租借，获取暴利的行为，侵略了著作权人的仿制发行权和租借权，有必要进行刑事维护。
（二）附条件赠与别人侵权仿制品行为能否构本钱罪？
前述赠与别人侵权仿制品的行为不构本钱罪，那么附条件赠与别人侵权仿制品的行为能否构本钱罪呢？假设所附的条件即只需购买其产品即赠送一份侵权仿制品。有学者以为，与在广告宣传中不附加任何条件的赠与比较，该种状况下，顾客只需购买了产品，才干取得获赠侵权仿制品的时机。因而赠送行为是一种辅佐手法，应当包含在全体的出售行为中。[7]正如马克思所言，有30％的赢利，人就会逼上梁山；有100％的赢利，就会蹂躏人类良知；有300％的赢利，就会冒着被绞死的风险去为之。商家进行所谓的有奖出售或许无偿赠送，都是将赠送之物的价值算在需求购买之产品价格中，因而该种搭售的办法也是获利的。当然假设低于本钱价出售侵权仿制品，由于不契合盈利的意图，一切不归于本罪的出售行为。因而，笔者以为，只需在产品促销中搭赠侵权仿制品的行为，才归于本罪的出售行为。
（三）以侵权仿制品易物、以侵权仿制品赔偿债款或许典当的行为能否构本钱罪？
没有钱银作为等价物的年代，采纳以物易物的办法进行生意。“易”在这儿具有替换、置换、交流的意思。出售行为即咱们一般所说的生意行为。那么互易行为是否归于生意行为呢？有学者对此做出了有利的评论，互易行为尽管具有有偿性和流通性的特色，可是其与生意行为存在本质差异。[8]笔者以为，以互易行为与生意行为尽管具有差异，可是这儿的互易，是侵权仿制品与有价之物之间的互易。从成果上来讲，行为人是获益的，因而以侵权仿制品易物的行为能够依照出售侵权仿制品科罪处分。做出这一确定的理由在于：首要，侵权仿制品无价值可言，与其所换之物价值必定高于仿制品。所以行为人以盈利为意图，且也因而获利。关于所换取之物，能够依照市场价格进行点评，然后计算出违法所得数额。其次，易是出售或许生意的原始形状，在必定意义上具有出售、出卖的意思。依此理，以侵权仿制品赔偿债款的行为，必定也是获利的，能够考虑构成诈骗罪⑵和出售侵权仿制品罪的幻想竞合犯，从一重罪处断，即以诈骗罪论处。以侵权仿制品作为典当，作为如期实行债款的确保，此种行为由于行为人没有从中获取利益的意图，事实上也无法盈利，因而不构成出售侵权仿制品罪。
二、侵权仿制品的领域厘定
出售侵权仿制品的违法目标是侵权仿制品，即《刑法》第217条规则的侵略著作权的仿制品。我国《著作权法》第47条对侵权仿制品所触及的首要内容做出了规则。⑶关于仿制品，笔者以为，有以下两点需求弄清：
一是，如前述《著作权法》第47条对侵权仿制品的界定，不能彻底适用于《刑法》第218条。笔者以为，所谓的仿制品，是在不改动内容的状况下将原本的著作、制品加以翻印、翻录。应当从狭义上界定仿制的意义，因而《刑法》第217条第1项至第3项规则的录音录像制品、图书、文字著作等皆能够经过复印、翻录的办法对其原件进行仿制。而《刑法》第217条第4项规则的美术著作则不同，从实践来看，制造、出售假充别人的美术著作，多是描摹别人的美术著作，这种描摹不是单纯的翻印，能够说是赝品或许假作，但不能确定为仿制件，不归于《刑法》第218条规则的侵权仿制品。《刑法》第217条第4项的表述也验证了美术著作的侵权办法不是仿制发行，而是制造、出售。那么由此引发一个问题：将别人制造、出售假充别人署名的美术著作又易手出售给别人的状况如何处理？依据《著作权法》第9条第5项关于著作权人权力之规则，仿制，是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等办法将著作制造一份或许多份的行为。因而仿制品显着不包含经过描摹等办法制造出的美术著作，当然，假设经过上述印刷、复印、拓印等办法仿制出的美术著作，当然归于《刑法》第218条的侵权仿制品。因而，本罪的侵权仿制品应当打扫经过描摹的办法制造并假充别人署名的美术著作。依据罪刑法定准则的精力，对此类行为不能构成出售侵权仿制品罪，能够依照行政处分等办法进行处理。实际上，第4项之规则行为侵略了美术著作权力人的署名权（精力性权力）和财产权。
二是，由于出售侵权仿制品罪维护的法益包含著作权人的著作权及其相关邻接权，还有国家文明市场办理次序，前者是首要法益。由于本罪与侵略著作权罪维护的法益具有穿插性，所以两者联络的界定具有重要意义。而侵权仿制品领域的界定也有利于两罪联络的正确处理。如论者所言，《刑法》第217条规则的仿制品，包含别人仿制、别人发行的和别人既仿制又发行的仿制品。[9]由于发行本身包含出售的行为，且侵略著作权罪的罪行表述中有“以盈利为意图”的规则，所以，仿制的别人享有著作权的著作，制造出假充别人署名的美术著作有必要出售才干盈利。由于法令规则，该罪是意图犯，有必要以盈利为意图。单纯仿制或许制造，而不包含对外发行、出售，或许无偿发放、收为自用等状况。依据案情，由于不契合侵略著作权罪片面要件要求，应当以无罪处理，当然能够对其适用行政处分。假设以盈利为意图，仿制、制造出侵权制品后，没有来得及发行、出售的，依据数量和价值，能够以侵略著作权罪（未遂）进行处理。相同没有仿制，只进行出售，应当依照《刑法》第218条出售侵权仿制品罪进行处理。当然，假设仿制者与出售者事前共谋洽谈，各司其职的，或许构成固定的违法集团施行仿制、出售行为的，应当依照侵略著作权罪处理。由此可见，侵略著作权罪中的仿制、发行是“并且”联络，而非“或许”联络。有必要是既仿制又发行的行为，既制造又出售的行为。由于《刑法》第217条的违法目标是自己制造的。而恰好相反，《刑法》第218条出售侵权仿制品罪中的仿制品不能由自己仿制，是只出售不仿制、制造侵权仿制品，且没有和上游违法人构成共谋的意思联络。不然，需求依照侵略著作权罪进行处理。因而《解说》第14条的规则则显得剩余。
三、本罪与不合法运营罪的联络问题
在我国法院以知识产权罪判处的案子中，以侵略商标类违法判处的案子占了90％以上，而以出售侵权仿制品罪判处的案子却很少。[10]这显着和当时盗版猖狂的实际不相称。在司法实践中，出售侵权仿制品案子，多以《刑法》第225条不合法运营罪而非出售侵权仿制品罪处理。导致不合法运营罪与出售侵权仿制品罪联络暧昧，剪不断理还乱。本文即首要调查构成两罪联络紊乱的原因，以期厘清两者的联络，打扫司法适用出售侵权仿制品罪的妨碍。
（一）本罪与不合法运营罪联络被紊乱的肇因
1．司法解说存在缺点
依据1998年12月17日最高人民法院《关于审理不合法出书物刑事案子详细使用法令若干问题的解说》（以下简称《不合法出书物解说》）第11条之规则，违反国家规则，出书、印刷、仿制、发行本解说榜首条至第十条规则以外的其他严峻危害社会—次序和打乱市场次序的不合法出书物，情节严峻的，以不合法运营罪科罪处分。这一司法解说规则是构成两罪联络紊乱的直接原因。司法实践中，法院往往只依据新闻出书部门确定的“不合法出书物”鉴定结论，即对出售侵权仿制品行为以不合法运营罪论。因而司法部门对该类案子深感“法令适用和了解存在很大不合，是案子处理的最大妨碍”[11]（p183）。例如，2003年浙江张某运营不合法音像制品案，办案人员从张某处查办不合法音像制品27600张。市文明局以涉嫌不合法运营罪依法移交公安局，却由于法令适用困难而终究吊销案子，只由工商部门予以行政处分完事。[11]（p184—189）
（1）不合法运营罪被《不合法出书物解说》口袋化
《刑法》第225条第4项规则，其他严峻打乱市场次序的不合法运营行为，也构成不合法运营罪。这一兜底条款本身即有构成不合法运营罪被扩大化的或许。加上《不合法出书物解说》第11条和第15条的规则，这种违法口径被扩大化的趋势愈来愈显着。首要，《不合法出书物解说》第11条以违法目标标准进行区别，区别第1条至第10条的几种不合法出书物，依据状况适用其他罪名。而除此之外的其他不合法出书物则适用不合法运营罪规则。那么其他不合法出书物究竟是什么，司法解说没有清晰。这导致不合法运营罪被扩大化。这也是侵权仿制品被以为归于不合法出书物的直接原因。其次，《不合法出书物解说》第15条规则，不合法从事出书物的出书、印刷、仿制、发行事务的，严峻打乱市场次序，情节特别严峻的，以不合法运营罪论处。可见，第11条的规则亦归于不合法从事出书物的印制、发行。第15条包含了违法主体资格和违法目标两个方面，显着是能够包含第11条规则之内容。从逻辑上看，好像有语义重复之嫌，第15条之内容能够包含第11条规则之内容。刑法废弃关于投机倒把罪的规则，便是由于其被无端口袋化，而《不合法出书物解说》则无异于将这个口袋张得更大。
由此可见，由于出售侵权仿制品由于入罪门槛过高，举证最困难等要素，司法人员会挑选不合法运营罪进行处理，由于只需确定侵权仿制品为不合法出书物即可入罪，这是导致两罪联络紊乱的重要原因。
（2）违法目标的混杂
长期以来，对侵权仿制品和不合法出书物不加区别，亦是导致两罪联络紊乱的原因之一。《不合法出书物解说》第11条所规则之不合法出书物和《刑法》第218条侵权仿制品不能同等了解。两者的意义存在较大不同。《不合法出书物解说》第4条和第5条之规则，便是出售侵权仿制品罪中侵权仿制品的类型。而此类不合法出书物并不以不合法运营罪论处，而是以相关违法科罪处分。只需《不合法出书物解说》第1至第10条之外的其他不合法出书物，才归于不合法运营罪规制的违法目标。因而，本罪的违法目标侵权仿制品与不合法运营罪的犯规目标不合法出书物之间并不存在穿插或许容纳的联络，司法实践中，正是将两者相混杂，才导致对出售侵权仿制品以不合法运营罪的过错判定。
2．竞合论之搅扰
围绕着竞合论，学者们对出售侵权仿制品行为的确定存在较大不合。榜首种定见以为，依据《不合法出书物解说》第11条之规则，出售侵权仿制品罪与不合法运营罪之间存在幻想竞合联络，依照幻想竞合从一重处断之准则，适用不合法运营罪科罪处分。[12]第二种定见以为，两罪之间存在法条竞合，应当依照特别法优于普通法的准则，确定为出售侵权仿制品罪。[13]第三种定见以为，出售侵权仿制品罪与不合法运营罪之间并不存在竞合联络，关于出售侵权仿制品的行为，直接确定为出售侵权仿制品罪即可。[14]上述第二和第三种的处理成果共同，但理由恰恰相反，榜首种定见的处理正是司法实践中的干流观念。
幻想竞合是拟制的一罪，也称观念的竞合，是指一个行为冒犯了数个罪名的状况。例如，开一枪致一人逝世，一人重伤，一个开枪的行为一起冒犯了杀人与损伤两个罪名。[15]幻想竞合犯具有以下几个特征：首要，行为人只施行了一个行为。就出售侵权仿制品而言，行为人的确只施行了一个出售侵权仿制品的行为。其次，一个行为冒犯数个罪名，即在构成要件的点评上，一行为契合数个违法构成要件。那么必定是一个行为导致了数个成果。就本罪而言，首要，一个出售侵权仿制品的行为不只侵略了著作权人的利益，并且危害了国家文明市场的办理次序。出售侵权仿制品维护两层法益，即著作权及邻接权，还有国家对文明市场的办理次序。可见侵权仿制品罪即可对出售侵权仿制的行为彻底点评。其次，如前述不合法运营罪中的不合法出书物与出售侵权仿制品罪中的侵权仿制品不同，所以，出售侵权仿制品的行为不契合不合法运营罪的构成要件。法条竞合是原本的一罪，亦称法规竞合，是指一个行为一起契合数个法条规则的违法构成，但从数个法条之间的逻辑联络来看，只能适用其间一个法条之规则，当然地打扫其他法条适用的状况。法条竞合的处理准则依据不同状况，区别为：特别法优于普通法；重法优于轻法。已然法条竞合，则意味着法条之间存在重合的状况，调查出售侵权仿制品罪与不合法运营罪之规则，除了在法益上都维护国家对文明市场的维护之外，违法目标，违法手法等方面存在较大不同，不可同日而语。详细理由如下：
首要，从系统解说的视点来看，侵略著作权罪作为出售侵权仿制品罪的上游违法，其违法的社会危害性程度显着比下流的出售侵权仿制品罪要重，因而其处分重。而假设将出售侵权仿制品的行为确定为不合法运营罪，显着或许呈现下流的出售仿制品的处分比上游的侵略著作官僚重。由于不合法运营罪的起刑点为5年有期徒刑，而侵略著作权罪的起刑点为3年有期徒刑。这样的悖论不利于刑法本身的惩罚系统和谐。
其次，第二种定见的学者犯了一个过错，法条竞合的处理准则有两个，其只看到特别法优于普通法准则，而忽视了重法优于轻法的准则。[16]出售侵权仿制品罪与不合法运营罪即便存在法条竞合，亦应当依照重法优于轻法的准则处理，即以不合法运营罪论处，那么将会繁殖一个严峻的问题，即不合法运营罪被口袋化，出售侵权仿制品罪被虚置，仅具有字面上的昭示意义，无法起到冲击盗版猖狂的应有用果。因而笔者赞同第三种定见，打扫竞合论的搅扰，出售侵权仿制品罪与不合法运营罪之间双管齐下，不存在法条竞合和幻想竞合的联络，关于出售侵权仿制品的行为，违法所得数额巨大，径自以出售侵权仿制品罪科罪处分即可。
（二）本罪与不合法运营罪联络之弄清
正如前文所述，出售侵权仿制品罪与不合法运营罪之间并不存在竞合联络，以不合法运营罪处理出售侵权仿制品行为显着不契合罪刑法定准则的要求，且不契合世界习气做法，就冲击盗版而言，各国大多依照侵略著作权罪对出售盗版的音像录音制品，盗版图书等科罪处分，不合法运营罪是一个极具我国特色的罪名，跟着出售侵权仿制品罪、侵略著作权罪形同虚设，不合法运营罪也逐步口袋化。与我国比较，欧洲国家大多依照专门的罪名对侵略著作权、邻接权和出售行为科罪处分。《德国著作权法》规则侵略著作财产权的行为包含未经答应仿制著作和未经答应传达著作。《英国著作权法》第107条第1款规则构成违法的行为包含在商业过程中出售或许租借侵权仿制品。且此类行为大多依照侵略著作权罪和出售仿制品罪进行处理。这一做法也被《TRIPS协议》所认可，协议将著作权在内的知识产权确定为私权力，成员国对知识产权的刑事维护旨在对公民私权力的维护。出售侵权仿制品罪维护的法益，首要便是著作权人对著作仿制、发行的权力。而不合法运营罪重在对国家文明市场次序的办理，而非著作权人私权力的维护。因而以不合法运营罪确定出售侵略著作权、邻接权的仿制品的行为有违《TRIPS协议》。我国《著作权法》以及其施行法令、《商标法》、《专利法》等等，其立法初衷是为了维护知识产权人的合法权力，《刑法》作为部门法的后台，便是关于严峻危害产权人权力的违法行为，予以刑事制裁，其意图也是维护公民的合法权力。协议重视对被害人权力的维护，我国入世往后，在司法审判中，更应该重视被害人权力的维护，即“司法要重视权力人是否能挽回损失，维护被害人的利益”[18]。假设将出售侵略著作权的著作归入不合法运营罪的维护，则这种维护私权力的认识将被淡化乃至掠夺。
综上所言，可知本罪与不合法运营罪之间没有必定的联络，两罪不存在竞合联络，将出售侵权仿制品的行为归入不合法运营罪处理显着后患无穷，不利于国家对知识产权市场次序的办理，更不利于对公民权力的维护。所以有必要弄清两者的紊乱联络，在往后的司法实践中，关于出售侵权仿制品罪，适用《刑法》第218条之规则即可。
四、不剩余的余论：据守罪刑法定准则的必要性
在出售侵权仿制品罪的司法适用问题上，需求坚定地据守罪刑法定准则，罪刑法定准则要求标准的法定刑和清晰性。关于本罪出售行为的了解，应当认识到出售的本质即取得赢利，因而租借侵权仿制品的行为现在难以经过《刑法》第218条进行处分。可是能够经过批改法令，在出售侵权仿制品罪的客观行为中参加租借行为，这亦是大都国家和地区惯用的做法。关于在产品出售中搭赠侵权仿制品，应当把搭赠行为与出售行为当作一个全体，这是对罪刑法定准则本质的据守。长期以来，学者们以为侵略著作权罪与出售侵权仿制品罪之间归于吸收犯的联络。而将《刑法》第217条之客观行为扩大化了解，以为仿制、发行包含仿制不发行或许发行不仿制的状况，实际上这是对法令规则的误读与误解。由于侵略著作权罪要求“以盈利为意图”，因而所谓的仿制、发行行为只能是既仿制又发行的行为。而出售侵权仿制品的客观行为仅是出售行为，其上游行为是否构成违法则在所不问。且应当从狭义上了解仿制品的意义，应当打扫选用描摹办法制造、出售假充别人署名的美术著作。可见，据守罪刑法定准则，不能对出售行为和仿制品概念做出类推解说。
司法实践中，还存在以竞合论和有缺点的司法解说混杂不合法运营罪与出售侵权仿制品罪的状况，假设依照法令、司法解说的规则严厉解说，侵权仿制品与不合法出书物归于两种不同的领域，不合法运营罪中的不合法出书物是除《不合法出书物解说》第1条至第10条规则（包含侵权仿制品）之外的其他不合法出书物。因而不能违反罪刑法定准则，将此解说成彼。因而，笔者以为，为了补偿立法缺点和缝隙，不能以献身罪刑法定基本准则为价值。
【注释与参考文献】
⑴持否定定见的人以为，将租借解说成出售，归于典型的类推解说，为罪刑法定准则所制止。拜见皮勇主编：《侵略知识产权罪案疑难问题研讨》，武汉大学出书社2011年版，第298页；谷翔、柏浪涛：《出售侵权仿制品罪若干问题之弄清》，载《法令适用》，2004年第12期。
⑵这种状况下，行为人说仿制品为原件，债权人信以为真，交给侵权复印件即抵消所欠债款的状况，假设数额较大，即契合诈骗罪的构成要件。当然，假设债权人明知或许应当知道该侵权仿制品是盗版产品的，不以诈骗罪论。
⑶侵权仿制品包含：一、未经著作权人答应，仿制、发行、扮演、放映、播送、汇编、经过信息网络向大众传达的著作；二、出书别人享有出书权的图书；三、未经扮演者答应，仿制、发行录有其扮演的录音录像制品；四、未经录音录像制造者答应，仿制、发行、经过信息网络向大众传达其制造的录音录像制品；五、未经答应，播映或许仿制的播送、电视著作；六、制造、假充别人署名的著作。另依据《计算机软件维护法令》第24条的规则，侵权仿制品还包含：一、仿制或许部分仿制著作权人的软件；二、向大众发行、租借、经过信息网络传达著作权人的软件。拜见曹坚：《不合法运营罪与出售侵权仿制品罪之界定》，载《华东政法学院学报》，2005年第2期。