未办收养登记的小孩抚养问题怎样解决

【案情】
原告张某(女)与被告李某(男)经人介绍于2002年举办婚礼同居日子，2007年补办结婚挂号。两边婚后，因原告做过肠结核手术导致输卵管不通，不能生育，于2008年阴历十月以夫妻名义一起收养一刚出生的女孩，但一向未处理收养手续，也未上户口。2009年3月，原、被告因爱情不合，向法院申述离婚。两边都要求一起收养的小孩随自己日子，并向对方建议抚育费。
【不合】
本案中未经合法收养的子女应当怎么处理?抚育费应怎么承当?
主要有以下两种定见：
第一种定见：小孩随原告日子，被告承当抚育费。理由是两边在婚姻联系存续期间与小孩一起日子，已承当了抚育、监护职责，两边离婚后，对小孩仍有教育抚育的职责。尽管未办收养挂号，可是原、被告契合收养子女的条件，现已构成了现实上的收养联系。假如法院不对小孩的抚育问题作出判定，二人离婚后无论是两边相互抢夺要求抚育孩子仍是相互推诿回绝抚育孩子，都会对孩子带来损伤，给社会的安稳埋下不安靖的危险。原告因病不能生育，契合收养小孩的条件，且此小孩尚缺乏一岁，为有利于其健康成长，根据《婚姻法》和《妇女权益保证法》的有关规则，小孩可随原告日子。至于抚育费，如由原告一人承当，明显难负其重，也与我国法律规则的公正准则和保证妇女儿童权益准则相违反，故应由被告承当抚育费。
第二种定见：对小孩抚育的问题，本案不予处理。理由是根据《收养法》规则，收养小孩应当处理收养挂号，未处理收养挂号的收养联系不建立。本案原、被告与小孩之间的收养联系已然不建立，且原、被告离婚在即，已不可能再一起抚育该小孩，两边应就小孩问题洽谈处理，如原告或被告赞同自己收养该小孩，应当去处理收养挂号，且自己承当抚育费。如两边均不乐意收养该小孩，则应由两边一起将此小孩交还送养人或许送交福利组织，故本案不予审理。
【分析】
笔者赞同第二种定见，理由如下：
一、原、被告与小孩之间的收养联系未建立。我国《收养法》对子女收养联系的建立规则了方式要件和本质要件。该法第十五条第一款规则：“收养应当向县级以上的人民政府民政部门挂号。收养联系自挂号之日起建立。”依法进行挂号是收养联系建立的方式要件。《收养法》第六条规则“收养人应当一起具有下列条件：(一)无子女;(二)有抚育教育被收养人的才干;(三)未患有在医学上以为不应当收养子女的疾病;(四)年满三十周岁。”本案华夏、被告婚后无子女，且原告因输卵管不通不能生育，契合子女收养的本质性要件，可是因为两边未到县民政部门处理收养挂号，因而收养联系未建立。
二、原、被告与未经挂号而收养的小孩不发生爸爸妈妈子女之间的权利职责联系。根据法律规则，爸爸妈妈与子女之间只要存在血亲联系，才干发生法律上的权利职责。这种血亲联系包含天然血亲联系和拟制血亲联系。
《中华人民共和国收养法》第二十三条规则“自收养联系建立之日起，养爸爸妈妈与养子女间的权利职责联系，适用法律关于爸爸妈妈子女联系的规则;养子女与养爸爸妈妈的近亲属间的权利职责联系，适用法律关于子女与爸爸妈妈的近亲属联系”。收养联系归于拟制血亲联系，本案中因原、被告与小孩之间收养联系未建立，他们之间不存在拟制血亲。假如法院判定小孩随某方日子，就等于强制性地施加给其间一方抚育的职责，而这种职责的承当是没有法律根据的。有的观念以为，小孩系夫妻联系存续期间一起收养，现已构成现实上的收养联系。
关于这种说法，笔者不敢苟同。在《中华人民共和国收养法》颁布施行前，存在“现实上的收养联系”这种说法，根据是最高人民法院《关于人民法院审理离婚案子处理子女抚育问题的若干具体定见》第14条规则“《中华人民共和国收养法》施行前，夫或妻一方收养的子女，对方未表明对立，并与该子女构成现实收养联系的，离婚后，应由两边担负子女的抚育费;夫或妻一方收养的子女，对方一直对立的，离婚后，应由收养方抚育该子女。”可见现实收养联系只能存在于《收养法》施行前现已构成的收养联系，在《收养法》施行今后，公民应当依照该法规则，以合法的方式收养子女。原、被告收养小孩是在2008年，该行为发生于《收养法》施行之后，因而不存在“构成现实上的收养联系”的说法。