肖像权使用的效力能否及于著作权

案情?1999年12月19日，江苏省南通市唐闸工人文化宫举行了一场“布衣歌唱家胡明德个人独唱音乐会”。高档拍照师黄志斌受文化宫主任之托，在现场进行了拍照，但对拍照著作的著作权未作出清晰约好。31日，《南通日报》对胡明德的业绩进行了报导，一起配发了黄志斌投稿的一组反映胡艺术生计的相片，主题照是黄志斌所拍照胡在音乐会上引吭高歌的形象。2000年1月上旬，南通百乐渔都经营管理有限公司（以下简称百乐渔都）决议在其开业两周年之际举行胡明德个人演唱会，为宣扬需求，要求胡明德供给一些材料。胡遂从南通日报社送给其作纪念之用的一组相片中，选择了几张交给百乐渔都，其间一张便是前述的“主题照”。胡明德未奉告相片的作者是谁，百乐渔都也未问询。尔后，百乐渔都将此相片除用于店堂门口的广告宣扬外，还托付某晚报社广告部制作了报刊广告，发布于1月13日该晚报头版报眼方位。整个演唱会历时6天。相片之原件在演唱会完毕后由胡明德收存。黄志斌发现百乐渔都上述行为后，即以百乐渔都侵略其拍照著作权为由，诉至南通市中级人民法院。?分析?本案需求处理的法律问题：原告的著作权与相片供给人胡明德的肖像权在本案中的抵触怎么衡平？原告的著作权是否会遭到来自胡明德肖像权的约束？被告抗辩的首要理由是：被告对拍照著作的运用，是得到肖像权人胡明德先生赞同的，这儿存在著作权与肖像权竞合的问题。由于肖像权是公民的底子权力，生而有之，而著作权是依行为发作，不是毕生具有，所以肖像权应当优先。胡明德行使肖像权时，不受著作权的约束，被告的行为因而不能构成侵权。固然，被告对拍照著作的运用虽然得到了肖像权人胡明德的赞同，但这并不构成著作权的合理运用。虽然理论界对合理运用的判别规矩有颇多争辩，可是对合理运用一般包含哪些详细景象仍是能底子构成一致的。归纳而言，非盈利性虽不是合理运用的专一规范，但只要是有显着的盈利意图就肯定不再是合理运用。假如胡明德自己只是是为了赏识、纪念等意图作悬挂、保藏之类的“个人运用”，抑或是免费赠送百乐渔都保藏等景象，才干构成合理运用。可是百乐渔都举行的演唱会显然是佐餐助兴的表演活动，带有显着的盈利颜色。胡明德在供给黄志斌的拍照著作时，对此性质也应是明知的。所以，无论是胡明德向百乐渔都供给相片的行为，仍是百乐渔都尔后的实际运用，均不契合合理运用之特征。胡明德享有的肖像权与黄志斌享有的著作权并非权力竞合，由于它们有着各不相同的权力内容和规模。胡明德的肖像权首要体现在：他作为拍照著作的被摄之人，有权制止展出其肖像或以其他商业性方法展现其肖像。黄志斌创造本案所触及的拍照著作有必要得到肖像权人胡明德的赞同，赞同的方式可所以事前签发授权书，也可所以过后追认。胡明德明知黄志斌拍照并宣布了载有其肖像的拍照著作，直到著作权胶葛发作之后也未持异议，足以标明胡明德的答应与授权。从这个视点讲，与生具来的彻底人身权性质的肖像权确实先于兼具财产权和人身权两层性质的著作权。可是，一旦拍照著作的著作权经特定肖像权人答应得以合法建立之后，肖像权人对其包含在拍照著作之中的肖像权的行使就不得不遭到来自著作权的约束。本案所触及的拍照著作经胡明德赞同创造完成后，胡明德自己及其答应运用人未经黄志斌的认可或赞同是不能藉口行使肖像权而作带有盈利性质的运用了。因而，肖像权在与著作权竞合状态下不受著作权约束之说底子不能建立。当然，著作权人如盈利性运用该拍照著作，虽然是行使其著作权，也有必要事前征得肖像权人的赞同。所以，关于人物拍照著作这样一个两层权力附载体的运用，有必要得到其上每一个权力人的答应，不然就有侵权之虞。