缓刑考验期内过失犯罪再适用缓刑
来源：听讼网整理 2019-03-20 03:32
司法实践中在缓刑的适用问题上把握纷歧，存在着缓刑适用问题的随意性致使乱用的倾向，或许走向另一极点因不肯不敢适用而一概不适用的现象。本文仅就其间的一个点——适用缓刑后在检测期内又过错违法的状况是否能够再次宣告缓刑的问题，从应然和实然视点试以剖析。
本文评论的问题从逻辑的视点首先是关于缓刑适用的问题，其次它是缓刑检测期内犯新罪的缓刑适用问题，终究才是咱们的落脚点，针对缓刑检测期内过错违法的缓刑适用问题，能够说是分为这么三个层次，而且每递进一层其内在就丰厚了一步，而外延就缩减了一圈。针对上述问题咱们并不能从刑法条文中直接找到答案，故而，那种“现代的法官是主动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判定和法典上抄下的理由”的说法是不能成立的。①
一、相关法条的了解
为寻觅答案，咱们无妨对缓刑的相关条文进行追溯求源，也便是探求一下其立法本意。这儿涉及到的法条是刑法的第72 条、第74条、 第77条，下面要点对第72条、第77条进行追溯：
1、刑法72条的拟定修正进程的相关内容
现行刑法第72条是1997年刑法通过修正案八修正而成的，修正前第72条的规则根本上是1979年《刑法》第67条的连续。仅有的一处修正是把原第一款中的“以为适用缓刑的确不致再损害社会”修正为“适用缓刑的确不致再损害社会”，以使言语更简练。
在修正案八起草和审议进程中，有的定见以为，本条规则的“没有再违法的风险”的条件片面判别的颜色太浓，简略导致法官裁量的随意性。立法机关通过研讨以为，社会风险性规范是世界各国适用缓刑的根本判别规范，关于违法人是否具有社会风险性，并没有必定客观的确认的判别规范，而只能交由法官根据个案状况判别。法官应根据案子和违法人的详细状况，归纳多方面要素考虑，假如以为违法人“没有再违法的风险”即契合没有社会风险性判别规范。所以保留了此规则。②
2、刑法第77条的拟定修正进程的相关内容
现行刑法第77条关于缓刑检测期内的调查和吊销缓刑的条件在1979年刑法为第70条，其间关于吊销缓刑的条件，刑法草案第22稿、第33稿和《刑法》第70条规则的都是“再犯新罪”。在评论中从前考虑过两个问题：
1〉、被宣告缓刑的违法分子，在缓刑检测期间表现很坏，但没有构成新罪，应否吊销缓刑？对此咱们以为，“表现很坏”没有详细的规范，欠好把握，仍是以“再犯新罪”作为吊销缓刑的条件为宜。由于“新罪”表明晰“坏”的性质和程度，便于把握。
2〉、过错违法应否吊销缓刑？有的同志以为，过错违法是违法分子偶然不小心违法，不能阐明违法分子经不起缓刑的检测，因而主张过错违法的不吊销缓刑，也有的同志以为，过错违法的情节有轻有重，有恶劣有不恶劣的，要加以差异，不能混为一谈，因而主张在条文中写“过错违法的，能够不吊销缓刑”。能够不吊销，也包含有能够吊销的意思，这样就能根据过错违法的不同状况，灵敏加以运用。可是大都同志以为，被宣告缓刑的违法分子，不少本来便是犯的过错罪，在缓刑检测期间又犯了过错罪，阐明他没有承受曩昔的经验，没有饱尝住缓刑的检测，应该吊销缓刑。本来犯过错罪的再犯过错罪姑且要吊销缓刑，假如本来犯成心罪的再犯成心罪当然更要吊销缓刑，故主张只需再犯新罪，不管成心违法或过错违法，都吊销缓刑。③
1979年《刑法》第70条的规则，被宣告缓刑的违法分子只需在缓刑检测期内再犯新罪时，才吊销缓刑。这种规则显然是不全面的。在实践中常常会遇到如下状况：
1〉、是在缓刑检测期内，发现被宣告缓刑的违法分子在缓刑宣告曾经还有其他罪没有判定。
2〉、是在缓刑检测期内，违法分子施行严峻违法行为但没有到达违法的程度。
对此，依照1979年刑法都不能吊销缓刑，但这在必定程度上会宽纵违法分子，不利于缓刑准则在改造违法分子中应有成效的发挥，然后有违缓刑准则建立的初衷。
从1995年8月8日、1996年8月31日到1996年10月10日对此几易其稿而成直至修正案八修正为现在的规则。
关于施行一般违法行为应否吊销缓刑的问题在刑法修订研拟进程中，有部分提出刑法规则的适用缓刑的本质条件是“不致再损害社会”，因而，只需缓刑犯在缓刑检测期内施行一般违法行为即意味着违反了该本质条件，就应该吊销缓刑，而且因罪也不乏不恪守检测期内应该恪守的事项都作为吊销缓刑条件的立法例。因而，有必要将吊销缓刑的条件进一步扩大到悉数违法行为。但后来，立法机关考虑到被判处缓刑的违法分子所犯之罪一般都是轻罪，社会损害性并不大，将吊销缓刑的条件扩大到悉数违法行为，失之过严，不利于缓刑犯的教育和改造，终究没有采用这一主张。④
就相关内容有学者以为：
不能以为一个人犯数罪就以为不能适用缓刑，缓刑能否适用要害是看违法人的归纳状况是否悉数具有法定的适用缓刑条件。
有人以为刑法第77条，被宣告缓刑的违法分子，在缓刑检测期限内犯新罪或许发现判定宣告曾经还有其他罪没有判定的，应当吊销缓刑，对新犯的罪或许新发现的罪作出判定把前罪和后罪所判处的惩罚，依刑法第69条的规则，决议履行的惩罚，在违法分子犯数罪场合下不宜适用缓刑，由于法令规则在发现漏罪时都要吊销缓刑，何况不是漏罪场合？咱们以为，新刑法并未制止在数罪并罚场合下适用缓刑，不然，法令应在缓刑适用条件中明文规则。咱们以为，新刑法第77条本质上以为隐秘罪行者不能以为有悔罪表现，因而也便不包含缓刑条件，应当吊销已作出的缓刑，新刑法第77条是对缓刑条件规则的弥补，而不是规则内行为人犯数罪场合下不答应适用缓刑。⑤
二、关于适用缓刑的条件
1、适用刑种的条件
根据我国刑法第72条的规则，缓刑适用的刑种包含拘役、有期徒刑两种，其间对有期徒刑又做了限制性规则，即只需宣告刑在三年以下的才干适用。
2、适用的本质条件
在契合刑种适用条件的前提下，我国刑法规则有必要一起契合以下四个条件的，才干能够或应当宣告缓刑，即①违法情节较轻②有悔罪表现③没有再违法的风险④宣告缓刑对所寓居社区没有严重不良影响。
3、适用的扫除条件
扫除条件是指即便契合以上两方面条件，倘若在扫除条件规模之内，仍不能适用缓刑。
我国刑法第74条规则：关于累犯和违法集团的首要分子，不适用缓刑。此条规则即为缓刑适用的但书，即扫除条件。
三、数罪的缓刑适用问题
关于数罪并罚后缓刑的适用问题，关于违法人被数罪并罚时是否能够适用缓刑，有的国家刑法作出了清晰的规则，有的国家则没有作出规则，但据笔者把握的材料，还没有哪个国家清晰规则对受数罪并罚的违法人不得适用缓刑。应当指出的是，没有规则数罪并罚能够适用缓刑，并不意味着对数罪并罚的违法人不得适用缓刑，由于法官完全能够根据违法人所犯数罪的性质、情节，违法人的悔罪表现以及个人情状等内容，以适用缓刑的法定条件为规范，决议是否对违法人适用缓刑，只需法令没有清晰制止对数罪并罚的违法人适用缓刑，法官的这种裁判便是合法而且合理的。⑥
我国刑法理论界存在两种观念：一种观念以为，有必要根据数罪中各罪被判处的惩罚相加的总和刑期来决议能否适用缓刑。另一种观念以为，应当根据数罪并罚后决议履行的惩罚来判别能否适用缓刑。⑦
就此问题笔者附和第二种观念，对并罚后缓刑适用问题，最高人民检察院在1998年曾做过批复并对此做出必定，因这并非本文评论的要点，不再赘述。
关于数罪的并罚又分为几种状况，即审判时的数罪的并罚，与漏罪的并罚，与新违法的并罚，以及与本文联系较为亲近的缓刑检测期中、后发现新罪或漏罪的并罚问题。因这些状况均为数罪并罚的规模故不再予以详细剖析。
四、针对先因成心违法被宣告缓刑，在检测期内又犯过错违法能否持续宣告缓刑的问题
根据以上的剖析，契合缓刑的各种适用条件不存在扫除条件下数罪并罚的仍可宣告缓刑。这儿要处理的要害点便是前者被判处缓刑了，又违法尽管是过错型，是否还可持续宣告缓刑的问题，笔者以为仍然是可行的。
以下做以详细剖析：
这儿咱们首先要处理的问题便是吊销缓刑与宣告缓刑的联系问题，根据第77条的规则是吊销今后按第69条决议履行的惩罚，而这样决议履行的惩罚就包含了宣告缓刑而并非将宣告缓刑扫除在外，也便是说假如宣告缓刑亦是第77条的应有之意。
其次，关于一般违法都或许吊销缓刑，履行原判惩罚，依照举轻以明重的准则，检测期内违法的吊销缓刑后就不能再宣告缓刑的说法，笔者并不以为然。因一般违法而被吊销缓刑的，是其违法行为与缓刑的履行有直接联系，因不亦再履行缓刑而吊销，故而收监履行原判惩罚。这儿的违法与本文所述的违法有着缓刑履行视点的性质差异，而并非以违法和违法的违法程度区别，亦即因违法行为而不适用履行缓刑，并不能逻辑地推理出违法即不能宣告缓刑的必定定论。这儿并非是以违法性的轻重来决议履行惩罚的方法，即因行为对缓刑履行的不同影响不能简略的以所谓举轻以明重准则套用于惩罚的履行。
假如咱们按举轻明重的准则推论，会发现审判时数个成心违法以及漏罪并罚都有宣告缓刑的或许，那么本文评论的后者是过错违法这一状况明显要轻于上述状况，宣告缓刑更在情理之中。
再者法无制止就应该是答应的，已然条文没有清晰制止这种状况能够宣告缓刑，那么就完全能够。这也是罪刑法定准则的应有之意。咱们从前后罪均为成心违法才构成单犯的规则，能够从旁边面看出，刑法冲击的是片面恶性较深的成心违法，而过错违法只需明文规则的才构成违法。也便是说对成心违法的处理从重，而过错违法从轻，从刑法冲击的要点看，对这种状况的过错违法宣告缓刑并无不可。
终究，笔者要提出的是，在刑法理论中人们经常会说到等待或许性问题，本文的问题尽管不能适用等待或许性，但咱们要说的是，过错违法往往便是作为公民群众在正常日子中因自傲或粗心而导致的违法成果的行为，就像交通肇事这样的过错违法，咱们不或许由于交通事故就不会把车开出去，那么缓刑检测期内的罪犯咱们也不或许等待它们由于营生而抛弃开车吧。何况过错违法的片面恶性不深，假如宣告缓刑更能表现人性化，反之形成改造无望，仔细悔改并未得以认可，社会作用并欠好。
总归，咱们以上是从每个视点阐明，检测期内过错违法的不是不能够宣告缓刑。咱们知道这说到底仍是行为的社会损害性的问题，尽管许多学者就社会损害性的微词不少，但按现行法令这毕竟是终究的落脚点，根据上述剖析，过错违法的社会损害性在不是很严峻的状况下，咱们根据宽严相济的刑事方针没有理由回绝宣告缓刑，这便是本文的定论。
①赵运峰著《刑法解说论》，我国法制出书社2012年4月第1版，第76页。
②高铭暄著，《中华人民共和国刑法的孕育诞生和开展完善》， 北京大学出书社，2012年5月第1版，第263-264页
③高铭暄著，《中华人民共和国刑法的孕育诞生和开展完善》， 北京大学出书社，2012年5月第1版，第68页。
④高铭暄著，《中华人民共和国刑法的孕育诞生和开展完善》， 北京大学出书社，2012年5月第1版，第269-270页。
⑤赵秉志《惩罚泛论问题探究》，法令出书社出书，2003年1月第1版，第537页。
⑥左坚卫著，《缓刑准则比较研讨》，我国人民公安大学出书社，2004年12月第1版，第153页。
⑦左坚卫著，《缓刑准则比较研讨》，我国人民公安大学出书社，2004年12月第1版，第156页
本文评论的问题从逻辑的视点首先是关于缓刑适用的问题，其次它是缓刑检测期内犯新罪的缓刑适用问题，终究才是咱们的落脚点，针对缓刑检测期内过错违法的缓刑适用问题，能够说是分为这么三个层次，而且每递进一层其内在就丰厚了一步，而外延就缩减了一圈。针对上述问题咱们并不能从刑法条文中直接找到答案，故而，那种“现代的法官是主动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判定和法典上抄下的理由”的说法是不能成立的。①
一、相关法条的了解
为寻觅答案，咱们无妨对缓刑的相关条文进行追溯求源，也便是探求一下其立法本意。这儿涉及到的法条是刑法的第72 条、第74条、 第77条，下面要点对第72条、第77条进行追溯：
1、刑法72条的拟定修正进程的相关内容
现行刑法第72条是1997年刑法通过修正案八修正而成的，修正前第72条的规则根本上是1979年《刑法》第67条的连续。仅有的一处修正是把原第一款中的“以为适用缓刑的确不致再损害社会”修正为“适用缓刑的确不致再损害社会”，以使言语更简练。
在修正案八起草和审议进程中，有的定见以为，本条规则的“没有再违法的风险”的条件片面判别的颜色太浓，简略导致法官裁量的随意性。立法机关通过研讨以为，社会风险性规范是世界各国适用缓刑的根本判别规范，关于违法人是否具有社会风险性，并没有必定客观的确认的判别规范，而只能交由法官根据个案状况判别。法官应根据案子和违法人的详细状况，归纳多方面要素考虑，假如以为违法人“没有再违法的风险”即契合没有社会风险性判别规范。所以保留了此规则。②
2、刑法第77条的拟定修正进程的相关内容
现行刑法第77条关于缓刑检测期内的调查和吊销缓刑的条件在1979年刑法为第70条，其间关于吊销缓刑的条件，刑法草案第22稿、第33稿和《刑法》第70条规则的都是“再犯新罪”。在评论中从前考虑过两个问题：
1〉、被宣告缓刑的违法分子，在缓刑检测期间表现很坏，但没有构成新罪，应否吊销缓刑？对此咱们以为，“表现很坏”没有详细的规范，欠好把握，仍是以“再犯新罪”作为吊销缓刑的条件为宜。由于“新罪”表明晰“坏”的性质和程度，便于把握。
2〉、过错违法应否吊销缓刑？有的同志以为，过错违法是违法分子偶然不小心违法，不能阐明违法分子经不起缓刑的检测，因而主张过错违法的不吊销缓刑，也有的同志以为，过错违法的情节有轻有重，有恶劣有不恶劣的，要加以差异，不能混为一谈，因而主张在条文中写“过错违法的，能够不吊销缓刑”。能够不吊销，也包含有能够吊销的意思，这样就能根据过错违法的不同状况，灵敏加以运用。可是大都同志以为，被宣告缓刑的违法分子，不少本来便是犯的过错罪，在缓刑检测期间又犯了过错罪，阐明他没有承受曩昔的经验，没有饱尝住缓刑的检测，应该吊销缓刑。本来犯过错罪的再犯过错罪姑且要吊销缓刑，假如本来犯成心罪的再犯成心罪当然更要吊销缓刑，故主张只需再犯新罪，不管成心违法或过错违法，都吊销缓刑。③
1979年《刑法》第70条的规则，被宣告缓刑的违法分子只需在缓刑检测期内再犯新罪时，才吊销缓刑。这种规则显然是不全面的。在实践中常常会遇到如下状况：
1〉、是在缓刑检测期内，发现被宣告缓刑的违法分子在缓刑宣告曾经还有其他罪没有判定。
2〉、是在缓刑检测期内，违法分子施行严峻违法行为但没有到达违法的程度。
对此，依照1979年刑法都不能吊销缓刑，但这在必定程度上会宽纵违法分子，不利于缓刑准则在改造违法分子中应有成效的发挥，然后有违缓刑准则建立的初衷。
从1995年8月8日、1996年8月31日到1996年10月10日对此几易其稿而成直至修正案八修正为现在的规则。
关于施行一般违法行为应否吊销缓刑的问题在刑法修订研拟进程中，有部分提出刑法规则的适用缓刑的本质条件是“不致再损害社会”，因而，只需缓刑犯在缓刑检测期内施行一般违法行为即意味着违反了该本质条件，就应该吊销缓刑，而且因罪也不乏不恪守检测期内应该恪守的事项都作为吊销缓刑条件的立法例。因而，有必要将吊销缓刑的条件进一步扩大到悉数违法行为。但后来，立法机关考虑到被判处缓刑的违法分子所犯之罪一般都是轻罪，社会损害性并不大，将吊销缓刑的条件扩大到悉数违法行为，失之过严，不利于缓刑犯的教育和改造，终究没有采用这一主张。④
就相关内容有学者以为：
不能以为一个人犯数罪就以为不能适用缓刑，缓刑能否适用要害是看违法人的归纳状况是否悉数具有法定的适用缓刑条件。
有人以为刑法第77条，被宣告缓刑的违法分子，在缓刑检测期限内犯新罪或许发现判定宣告曾经还有其他罪没有判定的，应当吊销缓刑，对新犯的罪或许新发现的罪作出判定把前罪和后罪所判处的惩罚，依刑法第69条的规则，决议履行的惩罚，在违法分子犯数罪场合下不宜适用缓刑，由于法令规则在发现漏罪时都要吊销缓刑，何况不是漏罪场合？咱们以为，新刑法并未制止在数罪并罚场合下适用缓刑，不然，法令应在缓刑适用条件中明文规则。咱们以为，新刑法第77条本质上以为隐秘罪行者不能以为有悔罪表现，因而也便不包含缓刑条件，应当吊销已作出的缓刑，新刑法第77条是对缓刑条件规则的弥补，而不是规则内行为人犯数罪场合下不答应适用缓刑。⑤
二、关于适用缓刑的条件
1、适用刑种的条件
根据我国刑法第72条的规则，缓刑适用的刑种包含拘役、有期徒刑两种，其间对有期徒刑又做了限制性规则，即只需宣告刑在三年以下的才干适用。
2、适用的本质条件
在契合刑种适用条件的前提下，我国刑法规则有必要一起契合以下四个条件的，才干能够或应当宣告缓刑，即①违法情节较轻②有悔罪表现③没有再违法的风险④宣告缓刑对所寓居社区没有严重不良影响。
3、适用的扫除条件
扫除条件是指即便契合以上两方面条件，倘若在扫除条件规模之内，仍不能适用缓刑。
我国刑法第74条规则：关于累犯和违法集团的首要分子，不适用缓刑。此条规则即为缓刑适用的但书，即扫除条件。
三、数罪的缓刑适用问题
关于数罪并罚后缓刑的适用问题，关于违法人被数罪并罚时是否能够适用缓刑，有的国家刑法作出了清晰的规则，有的国家则没有作出规则，但据笔者把握的材料，还没有哪个国家清晰规则对受数罪并罚的违法人不得适用缓刑。应当指出的是，没有规则数罪并罚能够适用缓刑，并不意味着对数罪并罚的违法人不得适用缓刑，由于法官完全能够根据违法人所犯数罪的性质、情节，违法人的悔罪表现以及个人情状等内容，以适用缓刑的法定条件为规范，决议是否对违法人适用缓刑，只需法令没有清晰制止对数罪并罚的违法人适用缓刑，法官的这种裁判便是合法而且合理的。⑥
我国刑法理论界存在两种观念：一种观念以为，有必要根据数罪中各罪被判处的惩罚相加的总和刑期来决议能否适用缓刑。另一种观念以为，应当根据数罪并罚后决议履行的惩罚来判别能否适用缓刑。⑦
就此问题笔者附和第二种观念，对并罚后缓刑适用问题，最高人民检察院在1998年曾做过批复并对此做出必定，因这并非本文评论的要点，不再赘述。
关于数罪的并罚又分为几种状况，即审判时的数罪的并罚，与漏罪的并罚，与新违法的并罚，以及与本文联系较为亲近的缓刑检测期中、后发现新罪或漏罪的并罚问题。因这些状况均为数罪并罚的规模故不再予以详细剖析。
四、针对先因成心违法被宣告缓刑，在检测期内又犯过错违法能否持续宣告缓刑的问题
根据以上的剖析，契合缓刑的各种适用条件不存在扫除条件下数罪并罚的仍可宣告缓刑。这儿要处理的要害点便是前者被判处缓刑了，又违法尽管是过错型，是否还可持续宣告缓刑的问题，笔者以为仍然是可行的。
以下做以详细剖析：
这儿咱们首先要处理的问题便是吊销缓刑与宣告缓刑的联系问题，根据第77条的规则是吊销今后按第69条决议履行的惩罚，而这样决议履行的惩罚就包含了宣告缓刑而并非将宣告缓刑扫除在外，也便是说假如宣告缓刑亦是第77条的应有之意。
其次，关于一般违法都或许吊销缓刑，履行原判惩罚，依照举轻以明重的准则，检测期内违法的吊销缓刑后就不能再宣告缓刑的说法，笔者并不以为然。因一般违法而被吊销缓刑的，是其违法行为与缓刑的履行有直接联系，因不亦再履行缓刑而吊销，故而收监履行原判惩罚。这儿的违法与本文所述的违法有着缓刑履行视点的性质差异，而并非以违法和违法的违法程度区别，亦即因违法行为而不适用履行缓刑，并不能逻辑地推理出违法即不能宣告缓刑的必定定论。这儿并非是以违法性的轻重来决议履行惩罚的方法，即因行为对缓刑履行的不同影响不能简略的以所谓举轻以明重准则套用于惩罚的履行。
假如咱们按举轻明重的准则推论，会发现审判时数个成心违法以及漏罪并罚都有宣告缓刑的或许，那么本文评论的后者是过错违法这一状况明显要轻于上述状况，宣告缓刑更在情理之中。
再者法无制止就应该是答应的，已然条文没有清晰制止这种状况能够宣告缓刑，那么就完全能够。这也是罪刑法定准则的应有之意。咱们从前后罪均为成心违法才构成单犯的规则，能够从旁边面看出，刑法冲击的是片面恶性较深的成心违法，而过错违法只需明文规则的才构成违法。也便是说对成心违法的处理从重，而过错违法从轻，从刑法冲击的要点看，对这种状况的过错违法宣告缓刑并无不可。
终究，笔者要提出的是，在刑法理论中人们经常会说到等待或许性问题，本文的问题尽管不能适用等待或许性，但咱们要说的是，过错违法往往便是作为公民群众在正常日子中因自傲或粗心而导致的违法成果的行为，就像交通肇事这样的过错违法，咱们不或许由于交通事故就不会把车开出去，那么缓刑检测期内的罪犯咱们也不或许等待它们由于营生而抛弃开车吧。何况过错违法的片面恶性不深，假如宣告缓刑更能表现人性化，反之形成改造无望，仔细悔改并未得以认可，社会作用并欠好。
总归，咱们以上是从每个视点阐明，检测期内过错违法的不是不能够宣告缓刑。咱们知道这说到底仍是行为的社会损害性的问题，尽管许多学者就社会损害性的微词不少，但按现行法令这毕竟是终究的落脚点，根据上述剖析，过错违法的社会损害性在不是很严峻的状况下，咱们根据宽严相济的刑事方针没有理由回绝宣告缓刑，这便是本文的定论。
①赵运峰著《刑法解说论》，我国法制出书社2012年4月第1版，第76页。
②高铭暄著，《中华人民共和国刑法的孕育诞生和开展完善》， 北京大学出书社，2012年5月第1版，第263-264页
③高铭暄著，《中华人民共和国刑法的孕育诞生和开展完善》， 北京大学出书社，2012年5月第1版，第68页。
④高铭暄著，《中华人民共和国刑法的孕育诞生和开展完善》， 北京大学出书社，2012年5月第1版，第269-270页。
⑤赵秉志《惩罚泛论问题探究》，法令出书社出书，2003年1月第1版，第537页。
⑥左坚卫著，《缓刑准则比较研讨》，我国人民公安大学出书社，2004年12月第1版，第153页。
⑦左坚卫著，《缓刑准则比较研讨》，我国人民公安大学出书社，2004年12月第1版，第156页