济南市中级人民法院关于当前民商事审判若干法律适用问题的解答
来源：听讼网整理 2018-07-23 13:52
一、物业办理部分
(一)关于业主委员会是否具有诉讼主体资格的问题
关于业主委员会是否具有诉讼主体资格，有以下不同观念：
榜首种观念以为，经主管部门检查赞同并依照《社会团体挂号办理条例》进行挂号的业主委员会为合法的社团法人，代表小区整体业主的合法权益，具有诉讼主体资格。
第二种观念以为，业主委员会契合“其他安排”条件，就房地产开发企业未向业主委员会移送建筑物规划资料、未供给配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护及物业办理用房的，能够自己名义提申述讼，即以为业主委员会对某些业主权力享有诉权。
第三种观念以为，业主委员会不具有诉讼主体资格，不能以自己的名义提申述讼。业主委员会依法针对物业办理、物业服务等事项进行监督，不能替代整体业主以民事权力主体的身份直接参与民事诉讼活动。
咱们以为，业主维护自身的民事权力，一般应经过代表人诉讼准则来进行，即依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条、第五十五条的规矩进行诉讼。但特别景象下，业主委员会也能够以自己的名义作为原告提申述讼。经过有关行政办理部门存案的业主委员会，经业主大会授权，在下列景象下，能够作为原告参与诉讼：(1)建造单位未依法向业主委员会移送竣工总平面图等物业资料，未依法供给配套公用设施、设备、公共部位及物业办理用房，未依法划拨代收的专项修理资金，或许供给的配套公用设施、设备等不契合法定规范或不契合约好规范的;(2)业主大会决议提早免除物业服务合平等间断合同权力职责，物业服务企业回绝退出的;(3)物业服务合同间断时，物业服务企业回绝将物业办理用房和有关资料移送给业主委员会的;(4)其他危害整体业主一起权益的非直接产业性的胶葛。此外，经整体业主授权，业主委员会能够作为原告参与诉讼。
(二)关于物业服务企业要求业主付出拖欠的物业办理费及违约金的问题
物业服务企业要求业主付出拖欠的物业办理费及违约金，业主以物业服务企业供给的服务有瑕疵进行抗辩，要求少交或免交物业办理费及违约金。关于业主的抗辩，法院能否支撑，有以下不同观念：
榜首种观念以为，只需物业服务企业供给了物业服务，业主就应当付出物业办理费，业主不得以服务存在瑕疵为由进行抗辩。业主假如以为物业服务企业供给的服务存在瑕疵，能够经过解聘物业服务企业的方法进行权力救助。
第二种观念以为，业主能够以物业办理存在瑕疵进行抗辩，要求免交或少交物业办理费，人民法院也能够依据现实对已发作的物业办理费酌减或予以免交。
咱们以为，物业服务企业要求业主付出拖欠的物业办理费及违约金，业主以物业服务企业供给的服务存在瑕疵为由进行抗辩，要求少交或免交物业办理费及违约金的，应分以下景象处理：(1)业主无合理理由拖欠物业办理费用，物业服务企业依照合同约好恳求业主交纳物业办理费及违约金的，应予以支撑。(2)物业服务合同中未约好拖延交纳物业办理费的违约金条款，物业服务企业恳求业主付出违约金的，不予支撑。(3)两边约好的违约金过高，业主恳求下降的，法院能够依据状况酌减。(4)物业服务企业供给的服务有严重瑕疵，构成物业办理区域内的环境卫生、美化、公共秩序等环境恶化，影响业主正常日子的，业主恳求少交或免交物业办理费的，应予支撑。(5)物业服务企业供给的服务存在一般瑕疵，业主以此要求免交或少交违约金的，应予支撑。(6)物业服务企业供给的服务存在瑕疵，业首要求改变物业办理费价格条款的，不予支撑。
(三)因为第三人侵权导致业主的人身或产业遭到危害，业首要求物业服务企业承当补偿职责的问题
关于在物业办理区域内，因为第三人侵权导致业主的人身或产业遭到危害，物业服务企业是否承当职责，承当何种职责，有以下不同观念：
榜首种观念以为，物业服务企业担负的职责并不是一般意义上的社会安全防备职责，而仅仅保证小区物业的安全、合理运用，其间不包含对私家资产的保管职责，只需物业服务合同中没有约好物业服务企业对特定的人身、资产负有保安或保管职责，物业服务企业无须承当业主人身、产业遭受危害的补偿职责。
第二种观念以为，物业服务合同是一种内容杂乱的、概括性的非典型合同。当合同中载有物业服务企业担任小区的安全防备，保持公共秩序，包含但不限于安全监控、巡视、门岗、值班等事项，或有与此相似的条款时，即可承认物业服务企业负有安全保证职责。若物业服务企业怠于职守，未尽安全防备职责，给第三人构成待机而动，导致业主的人身、产业遭到危害，就应对业主承当违约危害补偿职责。
咱们倾向于第二种观念。因为物业服务企业的差错，导致业主发作产业丢掉或人身危害的，应当依据《合同法》榜首百二十一条的规矩承当违约职责。详细依照以下规矩予以处理：两边有保管合同的，依照保管合同的约好处理。两边没有特别约好的，业首要求物业服务企业承当补偿职责的，应当依据物业服务企业的差错程度、收费状况等要素，合理承认物业服务企业应当承当的补偿职责。业主对危害的发作也有差错的，应当依据其差错程度减轻物业服务企业的补偿职责。
(四)关于物业服务企业采纳停电、水、气、热力等方法催交物业办理费引起胶葛的处理
榜首种观念以为，应依据物业服务合同中是否有约好别离处理。物业服务合同中约好业主拖欠物业办理费时物业服务企业能够采纳停水、电、气等办法的，应从其约好。没有约好的，物业服务企业不得采纳此类办法催交物业办理费。
第二种观念以为，物业服务企业不得采纳停电、水、气、热力等方法催交物业办理费用，因采纳此类办法给业主构成丢失的，应当予以补偿。
咱们倾向于第二种观念。因为物业服务合同与供用电、水、气、热力合同是各自独立的合同，触及不同的合同当事人。供用电、水、气、热力合同的相对人是电力、水、气、热力供给公司，有权力采纳间断供电、供水等办法的只能是电力、自来水等供给公司。即便物业服务企业与业主约好业主不交纳物业办理费时，物业服务企业有权间断供水供电等办法，该约好也是无效的。在供水、供电等公司授权物业服务企业代收水电费并能够采纳间断供水供电办法的，物业服务企业只能以此手法催收水电费，而没有权力以此催收物业办理费。
二、劳作争议部分
(一)关于免除劳作合同经济补偿金的核算问题
因为用人单位的运营状况欠好，职工档案薪酬与实发薪酬存在差异，在承认免除合同经济补偿金时怎么承认核算基数，实践中有以下不同观念：
榜首种观念以为，以实发薪酬为准。鉴于企业有依据运营状况发放薪酬的自主权，如企业行使该权力未违背国家法令法规强制性规矩(即不低于最低薪酬规范)，则法院不予干与。
第二种观念，为保证劳作者利益，应以档案薪酬和实发薪酬中数额高的作为核算基数。
咱们倾向于榜首种观念，因为薪酬酬劳归于两边约好的内容，用人单位的实发薪酬与档案薪酬或合同约好的薪酬不一致的，应当承认两边改变了合同薪酬，故应以实发薪酬为准。
(二)关于个人全额交纳社会稳妥费后向用人单位追偿的诉的性质问题
因用人单位未给劳作者交纳社会稳妥费，劳作者自己全额交纳后，要求用人单位返还自己垫付的稳妥费，关于此类案子的性质，有以下不同观念：
榜首种观念以为，此类案子依然归于劳作争议案子，应当遵从先裁后审的准则。
第二种观念以为，此类案子是一般民事案子，归于不妥得利之债。
咱们倾向于第二种观念。因为劳作争议处理的是实施劳作合同中发作的胶葛，要求用人单位返还垫付的稳妥费不归于实施劳作合同的问题。因为用人单位应当开销而未开销稳妥费获得了不妥利益，因而，应归于不妥得利之债，并且这样处理更契合诉讼经济的准则。
(三)关于劳作合同期满后，劳作者没有在原单位上班，用人单位也没有给劳作者出具书面的间断劳作联系证明书，这种景象下，用人单位与劳作者之间是否还存在劳作联系?
榜首种观念以为，只需用人单位没有给劳作者出具间断劳作联系证明书，就应当承认劳作联系依然存在。
第二种观念以为，劳作合同到期后，因为劳作者没有再供给劳作，因而劳作联系现已间断。
咱们倾向于第二种观念。理由是：首要，《最高人民法院关于审理劳作争议案子适用法令若干问题的解说》第十六条榜首款规矩，“劳作合同期满后，劳作者仍在原用人单位作业，原用人单位未表明贰言的，视为两边赞同以原条件持续实施劳作合同。”因为该规矩以“劳作者仍在原用人单位作业”作为劳作联系依然存续的条件，因而劳作者未供给劳作的，应视为劳作联系间断。其次，依据《劳作合同法》第七条的规矩，树立劳作联系的法令现实是用工。那么，与之对应，判别劳作联系是否间断的依据也应该看是否还存在用工，而不是看是否出具了间断劳作联系证明书。最终，依据《劳作合同法》第八十九条之规矩，假如因用人单位未给劳作者出具间断劳作联系证明书而给劳作者构成丢失的，用人单位应当承当的是补偿职责。故不能因用人单位未出具间断劳作联系证明书即以为两边依然存在劳作联系。
(四)关于工伤待遇案子的处理
1、用人单位没有给劳作者交纳工伤稳妥，劳作者依照工伤待遇进行申述，但没有进行工伤承认的景象。这种景象又区别为用人单位不认可工伤和用人单位认可工伤两种状况。
关于用人单位不认可工伤的。咱们以为，依据《工伤稳妥条例》第5条第3款规矩，“劳作保证行政部门依照国务院有关规矩建立的社会稳妥经办安排详细承办工伤稳妥事务”，工伤承认归于劳作保证行政部门的职责，在司法实践中，法院应遵从司法权与行政权相别离的准则，不能直接进行工伤承认，而是以劳作保证行政部门的工伤承认作为法院审理工伤案子的条件。因而，关于没有进行工伤承认的案子，法院应当间断诉讼，并奉告当事人进行工伤承认。关于能够确以为工伤的依照工伤进行处理，关于不能确以为工伤的，奉告当事人改变诉讼恳求，依照一般人身危害补偿案子处理。
关于用人单位认可工伤的，虽未经工伤承认，法院也能够依据劳作能力判定状况直接依照工伤处理。理由一是法院审理工伤案子应当以工伤确以为条件，其法理根底是由劳作保证行政部门经过对工伤稳妥恳求的检查，避免用人单位和劳作者勾结，骗得工伤稳妥金，危害国家利益。在用人单位并没有为劳作者交纳工伤稳妥的状况下，依照现行劳作稳妥法规的规矩，参与工伤稳妥的企业职工发作工伤事故，其稳妥待遇由当地工伤稳妥经办安排担任付出;未参与工伤稳妥的企业，职工发作工伤事故，由企业担任付出。已然由用人单位自行付出稳妥待遇，依照工伤处理并不会发作骗得稳妥金危害国家利益的问题。二是劳作者建议工伤待遇，用人单位亦认可是工伤，这样处理体现了当事人的意思，且不会危害国家利益。因而，法院没有必要否定当事人的意思，而要求当事人依照一般人身危害补偿进行申述。
2、劳作者以一般人身危害补偿提申述讼，用人单位以工伤为由进行抗辩的案子的处理。
对此景象，有人以为，由用人单位承当举证职责，由其恳求工伤承认，若能够承认工伤，裁决驳回申述，由劳作者依照工伤案子的程序对其权力进行救助。
咱们以为，上述观念从法理来看有其缺点。其缺乏之处在于实践上赋予了用人单位挑选权，用人单位不以工伤进行抗辩，就依照一般人身危害补偿处理;若其抗辩，就按工伤处理。案子的受害人不享有权力救助的挑选权，相反职责人却享有挑选权，显着与一般法理相违背。咱们以为，此景象归于恳求权自在竞合，应赋予劳作者挑选权，用人单位的抗辩不能建立。因为这两种恳求权关于当事人来说，难分好坏。依照一般人身危害补偿处理，案子审理周期短，可一次性给付，避免了按月付出的远期危险;一起，还能够要求精力危害补偿，此是其优势。其缺乏也比较显着，一般人身危害补偿适用差错职责准则，实施差错相抵，劳作者承当较重的举证职责。依照工伤处理，适用无差错职责准则，且伤残补贴等跟着薪酬的增加进行调整，关于劳作者的救助愈加安稳。个人是自身利益的最佳判别者，赋予劳作者挑选权，能够使劳作者依据自身及用人单位的状况进行挑选，有利于维护劳作者的利益。
三、关于程序问题
(一)怎么承认谁是“负有举证职责的当事人”?
《民事诉讼依据规矩》第二十五条第二款规矩：“对需求判定的事项负有举证职责的当事人，在人民法院指定的期限内无合理理由不提出判定恳求或不预交判定费用或许拒不供给相关资料，致使对案子争议的现实无法经过判定结论予以承认的，应当对该现实承当举证不能的法令结果”。那么，怎么承认谁是“负有举证职责的当事人”?
依据“谁建议、谁举证”的准则，建议某现实的一方当事人应当供给依据证明该现实。任何一方当事人建议的现实中包含专门性问题，有必要经过判定处理现实真伪问题时，该当事人就应当提出判定恳求。因而，“负有举证职责的当事人”便是对特定现实承当举证职责者。特别指出的是关于依据现实问题，依据《民事诉讼依据规矩》第七十二条第二款规矩，假如原告供给依据证明其建议，被告仅对该依据自身提出贰言但并未供给辩驳依据时，应当由被告提出判定恳求;假如原告供给依据证明其建议，被告对该依据自身提出贰言并且供给具有证明力的辩驳依据时，应当由原告提出判定恳求。
应当留意的是，对需求判定的事项负有举证职责的当事人，在人民法院指定的期限内无合理理由拒不供给相关资料，致使对案子争议的现实无法经过判定结论予以承认的，应当对该现实承当举证不能的法令结果。有依据证明或可推定对方当事人持有判定所需资料，该当事人拒不供给的，可适用晦气推定直接承认判定恳求人建议现实的存在。
例如：原告供给未加盖被告公章的欠条，建议该欠条是被告的事务员书写。被告认可其单位有这一事务员，但抗辩欠条不是其事务员书写，在抗辩中未能供给该事务员书写的笔迹，那么被告应当恳求判定并供给相关资料。判定结论归于被告的辩驳依据。假如被告在抗辩中供给了该事务员书写的笔迹，则原告建议欠条是被告事务员书写的现实真伪不明，此刻，应当由原告恳求判定。
(二)怎么承认原、被告主体是否适格及相应的裁判方法的问题
承认原、被告主体适格，便是承认原、被告自身应当为实在、合法的诉讼主体公民、法人和其他安排，不然法院应当裁决驳回申述。《民事诉讼法》一百零八条规矩的 “公民、法人和其他安排”中的“其他安排”系指合法建立，有必定的安排安排和产业，但又不具有法人资格的安排。企业法人的职能部门、法人非依法建立的分支安排、或许虽依法建立但未依法挂号收取营业执照的分支安排、合伙安排等均不能作为诉讼主体，如呈现上述状况，应当裁决驳回申述。别的，关于具有营业执照的企业法人分支安排能否作为单一的诉讼主体申述或应诉的问题，依据鲁高法(2001)233号文件(《山东省高档关于二审案子改判、发回重审规范的定见(试行)》)，企业法人分支安排不管作为原告仍是作为被告，均可作为单一的诉讼主体参与诉讼。在作为单一被告的状况下，如判定后其产业缺乏以清偿债款，则可在实行程序中直接裁决改变其法人单位作为被实行人，以法人单位的悉数产业清偿对外债款。
原告提申述讼，还应当与本案有直接的利害联系及诉讼利益，不然应裁决驳回申述。与本案有直接利害联系的原告从体现形状来看能够分为两种类型：一种是权力主体当事人，即其所恳求法院予以维护的遭到危害或许发作争议的民事权益系自己直接享有，或其以为应当由自己直接享有;另一种对错权力主体当事人，即其所恳求法院予以维护的遭到危害或许发作争议的民事权益，尽管不是由其自己直接享有，并且其也不以为应当由他自己直接享有，可是依照法令规矩，其有权对这种民事权益进行办理或加以分配，那么也应以为其是与本案有直接利害联系。第二种类型适用场合很少，且有必要有法令的明文规矩。在检查原告是否具有诉讼利益时，首要应留意以下几个方面：1、诉讼利益首要是一种法令上的合理利益;2、诉讼利益准则上应是一种现实存在的利益;3、诉讼利益是指权力主体直接的自身利益。此外，法令对当事人享有某种诉讼恳求权规矩有特定的方法要件的(如某些公司胶葛案子)，应当检查当事人是否具有该方法要求。
别的，关于《民事诉讼法》一百零八条规矩的“清晰的被告”问题，一般以为有两层意义：一是原告诉讼恳求所指向的目标有必要有详细的称号(名字)且实践存在，二是法院依据法令规矩能承认该特定的主体为适格的被告。契合上述状况，就能够说是被告清晰。检查被告是否清晰时，无需检查被告是否与案子有利害联系，假如案子受理后经检查被告与原告之间无民事法令联系，不该承当民事职责，则应当判定驳回原告的诉讼恳求。
四、关于合同胶葛
(一)关于违约金约好过高时怎么调整的问题
《合同法》榜首百一十四条等规矩现已承认违约金具有“补偿和赏罚”两层性质，系以补偿非违约方的丢失为首要功能，而非旨在严峻赏罚违约方。所以合同法规矩对过高的违约金进行恰当调整，调整后的违约金数额应当恰当高于违约构成的丢失。至于判别违约金数额是否过高的规范，应当以实践丢失为根底，统筹下列要素：1、合同的实施状况，2、当事人的差错程度，成心违约的一方当事人不得恳求调整违约金，关于差错违约的，能够考虑恰当削减违约金;3、预期利益等要素，即债款人违约所期盼利益的巨细;4、合同未实施部分的标的额等其他要素。由人民法院依据公平准则、诚笃信用准则予以衡量。
在处理不同性质的合同胶葛时，调整违约金时应当要点考虑要素也有所不同，对有偿合同约好的违约金进行调整后的数额一般应高于无偿合同约好的违约金。详细来说：1、关于赏格广告、赠与、服务、劳务(雇佣)、房地产开发运营、不动产租借、建造工程等类型的合同胶葛案子，应当要点考虑违约金是否高于合同未实施部分的价金总额;2、关于生意、供用电(水、气、热力)、借用、融资租借、承包、运送、保管、仓储、托付、行纪、居间、担保、典当、储蓄存款、期货交易、运营、电信、邮政、表演合同、告贷、民间、动产租借、稳妥、信任、证券、中外合资运营、中外合作运营、中外合作勘探开发自然资源等合同类型，应当考虑违约金是否超越违约构成的丢失的30%。关于拖延实施违约行为发作后没有依据证明构成丢失的状况，合同当事人有一方是自然人的，可参照民间假贷的利息规范，以违约部分价款为基数，将违约金减至借款利率4倍的数额;两边当事人都是企业的，可参照中国人民银行规矩的金融安排计收逾期罚息的2倍核算规范加以承认;3、关于技能、知识产权、托付署理(专利、商标)等合同类型，适用当事人约好的违约金是否显失公平应当依据各案的详细状况承认，不能混为一谈。
别的，因为审判实践中两边的争议往往羁绊于是否违约而非违约金是否过高，因而在当事人未建议调整违约金数额的场合，人民法院能够就违约金是否过高的问题进行释明，即假定违约建立，是否以为违约金过高。
(二)双务合同中两边当事人互享权力、互担任任，如债务转让时或许触及质量、扣头、修理等方面问题时，债务可否独自转让?
依据《合同法》第七十九条规矩，在三种景象下债务不能转让，除此之外，在法令没有清晰制止的状况下债务能够独自转让。双务合同中，两边当事人均享有法令规矩或合同约好的抗辩权，为了避免当事人不妥行使权力危害对方当事人利益，债务人独自转让债务给受让人后，债款人仍得向受让人建议其对原债务人的抗辩(包含先实施抗辩权、不安抗辩权、一起实施抗辩权等法令规矩或合同约好的其他抗辩权)。此外，债款人还可引用危害债务及债的保全(撤销权)等准则维护其合法权益。
(三)发票能否作为付款凭据?
《中华人民共和国发票办理办法》中关于发票性质的规矩是清晰的行政法规规矩，一般状况下，能够承认当事人是恪守行政法规的规矩进行民商事活动的，即发票应当作为付款凭据。但在考虑付款时刻、付款方法、付款数额等要素，对发票作为已付款的凭据发生合理置疑;或许有相反依据证明的状况下，不该独自依据发票承认现已付款。
五、竞业约束胶葛
竞业制止又称竞业约束，是指用人单位为保存商业秘密和保持竞赛优势，依据法令规矩或合同约好，制止部分职工在劳作联系存续期间和劳作联系完毕后必定期限、规模内从事与本单位有竞赛联系的事务或许到与本单位有竞赛联系或许其他利害联系的其他单位任职的一种法令准则。
竞业制止问题触及到不同的案子类型，为准确承认案子性质，一致法令标准，保证案子审理的公平，现针对审判实践中遇到的相关问题解答如下：
(一)竞业制止所触及不同的案子类型及区别
1、用人单位与劳作者缔结的劳作合同中有竞业制止条款，或许在劳作合同之外，用人单位与劳作者就竞业制止问题缔结独自协议的景象下，两边因竞业制止发生胶葛，当事人对诉讼有挑选的权力，既可提起违约诉讼，也可提起侵权诉讼，但只能择一行使。
当事人以违背竞业制止协议为由，建议对方应承当违约职责的，应为劳作争议胶葛。此类案子归于一般民事案子。
劳作争议案子只审理用人单位与劳作者两方当事人之间的法令联系，第三方(新用人单位)不该作为当事人参与诉讼。
当事人建议因违背竞业制止协议而导致其商业秘密遭到危害，要求侵权补偿的，应为商业秘密侵权胶葛。此类案子归于知识产权案子。
商业秘密侵权胶葛案子中，第三方(新用人单位)可列为一起被告参与诉讼。
2、董事、司理、合伙人等法定特别主体违背法定的竞业制止职责而发生的危害公司权益胶葛案子，适用《公司法》第61条第1款、《合伙企业法》第30条第1款、《个人独资企业法》第20条第1款等商事法令的规矩。
此类危害公司权益胶葛，归于商事案子。
(二)竞业制止条款、协议效能的承认
因为竞业制止的意图是平衡用人单位的商业秘密权和劳作者的自在择业权，而劳作者的自在择业权归于生存权的范畴，其权力位阶高于企业的商业秘密权，因而，竞业制止条款、协议在效能承认上应当从严掌握。详细应留意以下几点：
1、竞业制止自身是对竞赛的一种约束，因而，约好竞业制止有必要是维护合法权益，应以存在合法的商业秘密为条件。用人单位不存在商业秘密，竞业制止条款、协议无效。商业秘密是指不为大众所知悉、能为权力人带来经济利益，具有实用性并经权力人采纳保密办法的技能信息和运营信息。竞业制止条款、协议缔结后，商业秘密因合理的原因进入公知范畴而损失权力，则竞业制止条款、协议失效。
2、缔结竞业制止条款、协议应为劳作者自愿许诺，且缔结意图合理，应是为了维护用人单位的商业秘密，而非约束劳作者自在择业和公平竞赛。
3、竞业制止的人员应恰当，仅限于用人单位的高档办理人员、高档技能人员和其他因触摸商业秘密而负有保密职责的人员。
4、免除或许间断劳作合同后的竞业制止的期限最高不得超越二年。超越两年的，超越部分无效。
5、竞业制止的规模、地域，应当以能够与用人单位构成实践竞赛联系的地域和职业为限。
6、缔结竞业制止时有必要约好经济补偿。劳作合同免除或间断后，用人单位应当按月或按约好的方法向劳作者付出合理的补偿金。用人单位未依照约好向劳作者付出竞业制止补偿的，竞业制止条款、协议失效。
7、用人单位违背劳作合同在先，先行辞退劳作者，劳作者不用再受竞业制止条款、协议的约束，竞业制止条款、协议归于无效。
(三)竞业制止违约金过高的处理问题
1、因为审判实践中两边当事人的争议往往集中于是否违约而非违约金是否过高，因而在当事人未建议调整违约金数额的状况下，人民法院能够就违约金是否过高的问题进行释明，即问询当事人，假定违约建立，是否以为违约金过高。
2、违约方在一审程序中仅建议其行为不构成违约但未以违约金过高为由抗辩，在二审程序中又以违约金过高为由抗辩的，二审法院应当对此抗辩进行审理。
(一)关于业主委员会是否具有诉讼主体资格的问题
关于业主委员会是否具有诉讼主体资格，有以下不同观念：
榜首种观念以为，经主管部门检查赞同并依照《社会团体挂号办理条例》进行挂号的业主委员会为合法的社团法人，代表小区整体业主的合法权益，具有诉讼主体资格。
第二种观念以为，业主委员会契合“其他安排”条件，就房地产开发企业未向业主委员会移送建筑物规划资料、未供给配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护及物业办理用房的，能够自己名义提申述讼，即以为业主委员会对某些业主权力享有诉权。
第三种观念以为，业主委员会不具有诉讼主体资格，不能以自己的名义提申述讼。业主委员会依法针对物业办理、物业服务等事项进行监督，不能替代整体业主以民事权力主体的身份直接参与民事诉讼活动。
咱们以为，业主维护自身的民事权力，一般应经过代表人诉讼准则来进行，即依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条、第五十五条的规矩进行诉讼。但特别景象下，业主委员会也能够以自己的名义作为原告提申述讼。经过有关行政办理部门存案的业主委员会，经业主大会授权，在下列景象下，能够作为原告参与诉讼：(1)建造单位未依法向业主委员会移送竣工总平面图等物业资料，未依法供给配套公用设施、设备、公共部位及物业办理用房，未依法划拨代收的专项修理资金，或许供给的配套公用设施、设备等不契合法定规范或不契合约好规范的;(2)业主大会决议提早免除物业服务合平等间断合同权力职责，物业服务企业回绝退出的;(3)物业服务合同间断时，物业服务企业回绝将物业办理用房和有关资料移送给业主委员会的;(4)其他危害整体业主一起权益的非直接产业性的胶葛。此外，经整体业主授权，业主委员会能够作为原告参与诉讼。
(二)关于物业服务企业要求业主付出拖欠的物业办理费及违约金的问题
物业服务企业要求业主付出拖欠的物业办理费及违约金，业主以物业服务企业供给的服务有瑕疵进行抗辩，要求少交或免交物业办理费及违约金。关于业主的抗辩，法院能否支撑，有以下不同观念：
榜首种观念以为，只需物业服务企业供给了物业服务，业主就应当付出物业办理费，业主不得以服务存在瑕疵为由进行抗辩。业主假如以为物业服务企业供给的服务存在瑕疵，能够经过解聘物业服务企业的方法进行权力救助。
第二种观念以为，业主能够以物业办理存在瑕疵进行抗辩，要求免交或少交物业办理费，人民法院也能够依据现实对已发作的物业办理费酌减或予以免交。
咱们以为，物业服务企业要求业主付出拖欠的物业办理费及违约金，业主以物业服务企业供给的服务存在瑕疵为由进行抗辩，要求少交或免交物业办理费及违约金的，应分以下景象处理：(1)业主无合理理由拖欠物业办理费用，物业服务企业依照合同约好恳求业主交纳物业办理费及违约金的，应予以支撑。(2)物业服务合同中未约好拖延交纳物业办理费的违约金条款，物业服务企业恳求业主付出违约金的，不予支撑。(3)两边约好的违约金过高，业主恳求下降的，法院能够依据状况酌减。(4)物业服务企业供给的服务有严重瑕疵，构成物业办理区域内的环境卫生、美化、公共秩序等环境恶化，影响业主正常日子的，业主恳求少交或免交物业办理费的，应予支撑。(5)物业服务企业供给的服务存在一般瑕疵，业主以此要求免交或少交违约金的，应予支撑。(6)物业服务企业供给的服务存在瑕疵，业首要求改变物业办理费价格条款的，不予支撑。
(三)因为第三人侵权导致业主的人身或产业遭到危害，业首要求物业服务企业承当补偿职责的问题
关于在物业办理区域内，因为第三人侵权导致业主的人身或产业遭到危害，物业服务企业是否承当职责，承当何种职责，有以下不同观念：
榜首种观念以为，物业服务企业担负的职责并不是一般意义上的社会安全防备职责，而仅仅保证小区物业的安全、合理运用，其间不包含对私家资产的保管职责，只需物业服务合同中没有约好物业服务企业对特定的人身、资产负有保安或保管职责，物业服务企业无须承当业主人身、产业遭受危害的补偿职责。
第二种观念以为，物业服务合同是一种内容杂乱的、概括性的非典型合同。当合同中载有物业服务企业担任小区的安全防备，保持公共秩序，包含但不限于安全监控、巡视、门岗、值班等事项，或有与此相似的条款时，即可承认物业服务企业负有安全保证职责。若物业服务企业怠于职守，未尽安全防备职责，给第三人构成待机而动，导致业主的人身、产业遭到危害，就应对业主承当违约危害补偿职责。
咱们倾向于第二种观念。因为物业服务企业的差错，导致业主发作产业丢掉或人身危害的，应当依据《合同法》榜首百二十一条的规矩承当违约职责。详细依照以下规矩予以处理：两边有保管合同的，依照保管合同的约好处理。两边没有特别约好的，业首要求物业服务企业承当补偿职责的，应当依据物业服务企业的差错程度、收费状况等要素，合理承认物业服务企业应当承当的补偿职责。业主对危害的发作也有差错的，应当依据其差错程度减轻物业服务企业的补偿职责。
(四)关于物业服务企业采纳停电、水、气、热力等方法催交物业办理费引起胶葛的处理
榜首种观念以为，应依据物业服务合同中是否有约好别离处理。物业服务合同中约好业主拖欠物业办理费时物业服务企业能够采纳停水、电、气等办法的，应从其约好。没有约好的，物业服务企业不得采纳此类办法催交物业办理费。
第二种观念以为，物业服务企业不得采纳停电、水、气、热力等方法催交物业办理费用，因采纳此类办法给业主构成丢失的，应当予以补偿。
咱们倾向于第二种观念。因为物业服务合同与供用电、水、气、热力合同是各自独立的合同，触及不同的合同当事人。供用电、水、气、热力合同的相对人是电力、水、气、热力供给公司，有权力采纳间断供电、供水等办法的只能是电力、自来水等供给公司。即便物业服务企业与业主约好业主不交纳物业办理费时，物业服务企业有权间断供水供电等办法，该约好也是无效的。在供水、供电等公司授权物业服务企业代收水电费并能够采纳间断供水供电办法的，物业服务企业只能以此手法催收水电费，而没有权力以此催收物业办理费。
二、劳作争议部分
(一)关于免除劳作合同经济补偿金的核算问题
因为用人单位的运营状况欠好，职工档案薪酬与实发薪酬存在差异，在承认免除合同经济补偿金时怎么承认核算基数，实践中有以下不同观念：
榜首种观念以为，以实发薪酬为准。鉴于企业有依据运营状况发放薪酬的自主权，如企业行使该权力未违背国家法令法规强制性规矩(即不低于最低薪酬规范)，则法院不予干与。
第二种观念，为保证劳作者利益，应以档案薪酬和实发薪酬中数额高的作为核算基数。
咱们倾向于榜首种观念，因为薪酬酬劳归于两边约好的内容，用人单位的实发薪酬与档案薪酬或合同约好的薪酬不一致的，应当承认两边改变了合同薪酬，故应以实发薪酬为准。
(二)关于个人全额交纳社会稳妥费后向用人单位追偿的诉的性质问题
因用人单位未给劳作者交纳社会稳妥费，劳作者自己全额交纳后，要求用人单位返还自己垫付的稳妥费，关于此类案子的性质，有以下不同观念：
榜首种观念以为，此类案子依然归于劳作争议案子，应当遵从先裁后审的准则。
第二种观念以为，此类案子是一般民事案子，归于不妥得利之债。
咱们倾向于第二种观念。因为劳作争议处理的是实施劳作合同中发作的胶葛，要求用人单位返还垫付的稳妥费不归于实施劳作合同的问题。因为用人单位应当开销而未开销稳妥费获得了不妥利益，因而，应归于不妥得利之债，并且这样处理更契合诉讼经济的准则。
(三)关于劳作合同期满后，劳作者没有在原单位上班，用人单位也没有给劳作者出具书面的间断劳作联系证明书，这种景象下，用人单位与劳作者之间是否还存在劳作联系?
榜首种观念以为，只需用人单位没有给劳作者出具间断劳作联系证明书，就应当承认劳作联系依然存在。
第二种观念以为，劳作合同到期后，因为劳作者没有再供给劳作，因而劳作联系现已间断。
咱们倾向于第二种观念。理由是：首要，《最高人民法院关于审理劳作争议案子适用法令若干问题的解说》第十六条榜首款规矩，“劳作合同期满后，劳作者仍在原用人单位作业，原用人单位未表明贰言的，视为两边赞同以原条件持续实施劳作合同。”因为该规矩以“劳作者仍在原用人单位作业”作为劳作联系依然存续的条件，因而劳作者未供给劳作的，应视为劳作联系间断。其次，依据《劳作合同法》第七条的规矩，树立劳作联系的法令现实是用工。那么，与之对应，判别劳作联系是否间断的依据也应该看是否还存在用工，而不是看是否出具了间断劳作联系证明书。最终，依据《劳作合同法》第八十九条之规矩，假如因用人单位未给劳作者出具间断劳作联系证明书而给劳作者构成丢失的，用人单位应当承当的是补偿职责。故不能因用人单位未出具间断劳作联系证明书即以为两边依然存在劳作联系。
(四)关于工伤待遇案子的处理
1、用人单位没有给劳作者交纳工伤稳妥，劳作者依照工伤待遇进行申述，但没有进行工伤承认的景象。这种景象又区别为用人单位不认可工伤和用人单位认可工伤两种状况。
关于用人单位不认可工伤的。咱们以为，依据《工伤稳妥条例》第5条第3款规矩，“劳作保证行政部门依照国务院有关规矩建立的社会稳妥经办安排详细承办工伤稳妥事务”，工伤承认归于劳作保证行政部门的职责，在司法实践中，法院应遵从司法权与行政权相别离的准则，不能直接进行工伤承认，而是以劳作保证行政部门的工伤承认作为法院审理工伤案子的条件。因而，关于没有进行工伤承认的案子，法院应当间断诉讼，并奉告当事人进行工伤承认。关于能够确以为工伤的依照工伤进行处理，关于不能确以为工伤的，奉告当事人改变诉讼恳求，依照一般人身危害补偿案子处理。
关于用人单位认可工伤的，虽未经工伤承认，法院也能够依据劳作能力判定状况直接依照工伤处理。理由一是法院审理工伤案子应当以工伤确以为条件，其法理根底是由劳作保证行政部门经过对工伤稳妥恳求的检查，避免用人单位和劳作者勾结，骗得工伤稳妥金，危害国家利益。在用人单位并没有为劳作者交纳工伤稳妥的状况下，依照现行劳作稳妥法规的规矩，参与工伤稳妥的企业职工发作工伤事故，其稳妥待遇由当地工伤稳妥经办安排担任付出;未参与工伤稳妥的企业，职工发作工伤事故，由企业担任付出。已然由用人单位自行付出稳妥待遇，依照工伤处理并不会发作骗得稳妥金危害国家利益的问题。二是劳作者建议工伤待遇，用人单位亦认可是工伤，这样处理体现了当事人的意思，且不会危害国家利益。因而，法院没有必要否定当事人的意思，而要求当事人依照一般人身危害补偿进行申述。
2、劳作者以一般人身危害补偿提申述讼，用人单位以工伤为由进行抗辩的案子的处理。
对此景象，有人以为，由用人单位承当举证职责，由其恳求工伤承认，若能够承认工伤，裁决驳回申述，由劳作者依照工伤案子的程序对其权力进行救助。
咱们以为，上述观念从法理来看有其缺点。其缺乏之处在于实践上赋予了用人单位挑选权，用人单位不以工伤进行抗辩，就依照一般人身危害补偿处理;若其抗辩，就按工伤处理。案子的受害人不享有权力救助的挑选权，相反职责人却享有挑选权，显着与一般法理相违背。咱们以为，此景象归于恳求权自在竞合，应赋予劳作者挑选权，用人单位的抗辩不能建立。因为这两种恳求权关于当事人来说，难分好坏。依照一般人身危害补偿处理，案子审理周期短，可一次性给付，避免了按月付出的远期危险;一起，还能够要求精力危害补偿，此是其优势。其缺乏也比较显着，一般人身危害补偿适用差错职责准则，实施差错相抵，劳作者承当较重的举证职责。依照工伤处理，适用无差错职责准则，且伤残补贴等跟着薪酬的增加进行调整，关于劳作者的救助愈加安稳。个人是自身利益的最佳判别者，赋予劳作者挑选权，能够使劳作者依据自身及用人单位的状况进行挑选，有利于维护劳作者的利益。
三、关于程序问题
(一)怎么承认谁是“负有举证职责的当事人”?
《民事诉讼依据规矩》第二十五条第二款规矩：“对需求判定的事项负有举证职责的当事人，在人民法院指定的期限内无合理理由不提出判定恳求或不预交判定费用或许拒不供给相关资料，致使对案子争议的现实无法经过判定结论予以承认的，应当对该现实承当举证不能的法令结果”。那么，怎么承认谁是“负有举证职责的当事人”?
依据“谁建议、谁举证”的准则，建议某现实的一方当事人应当供给依据证明该现实。任何一方当事人建议的现实中包含专门性问题，有必要经过判定处理现实真伪问题时，该当事人就应当提出判定恳求。因而，“负有举证职责的当事人”便是对特定现实承当举证职责者。特别指出的是关于依据现实问题，依据《民事诉讼依据规矩》第七十二条第二款规矩，假如原告供给依据证明其建议，被告仅对该依据自身提出贰言但并未供给辩驳依据时，应当由被告提出判定恳求;假如原告供给依据证明其建议，被告对该依据自身提出贰言并且供给具有证明力的辩驳依据时，应当由原告提出判定恳求。
应当留意的是，对需求判定的事项负有举证职责的当事人，在人民法院指定的期限内无合理理由拒不供给相关资料，致使对案子争议的现实无法经过判定结论予以承认的，应当对该现实承当举证不能的法令结果。有依据证明或可推定对方当事人持有判定所需资料，该当事人拒不供给的，可适用晦气推定直接承认判定恳求人建议现实的存在。
例如：原告供给未加盖被告公章的欠条，建议该欠条是被告的事务员书写。被告认可其单位有这一事务员，但抗辩欠条不是其事务员书写，在抗辩中未能供给该事务员书写的笔迹，那么被告应当恳求判定并供给相关资料。判定结论归于被告的辩驳依据。假如被告在抗辩中供给了该事务员书写的笔迹，则原告建议欠条是被告事务员书写的现实真伪不明，此刻，应当由原告恳求判定。
(二)怎么承认原、被告主体是否适格及相应的裁判方法的问题
承认原、被告主体适格，便是承认原、被告自身应当为实在、合法的诉讼主体公民、法人和其他安排，不然法院应当裁决驳回申述。《民事诉讼法》一百零八条规矩的 “公民、法人和其他安排”中的“其他安排”系指合法建立，有必定的安排安排和产业，但又不具有法人资格的安排。企业法人的职能部门、法人非依法建立的分支安排、或许虽依法建立但未依法挂号收取营业执照的分支安排、合伙安排等均不能作为诉讼主体，如呈现上述状况，应当裁决驳回申述。别的，关于具有营业执照的企业法人分支安排能否作为单一的诉讼主体申述或应诉的问题，依据鲁高法(2001)233号文件(《山东省高档关于二审案子改判、发回重审规范的定见(试行)》)，企业法人分支安排不管作为原告仍是作为被告，均可作为单一的诉讼主体参与诉讼。在作为单一被告的状况下，如判定后其产业缺乏以清偿债款，则可在实行程序中直接裁决改变其法人单位作为被实行人，以法人单位的悉数产业清偿对外债款。
原告提申述讼，还应当与本案有直接的利害联系及诉讼利益，不然应裁决驳回申述。与本案有直接利害联系的原告从体现形状来看能够分为两种类型：一种是权力主体当事人，即其所恳求法院予以维护的遭到危害或许发作争议的民事权益系自己直接享有，或其以为应当由自己直接享有;另一种对错权力主体当事人，即其所恳求法院予以维护的遭到危害或许发作争议的民事权益，尽管不是由其自己直接享有，并且其也不以为应当由他自己直接享有，可是依照法令规矩，其有权对这种民事权益进行办理或加以分配，那么也应以为其是与本案有直接利害联系。第二种类型适用场合很少，且有必要有法令的明文规矩。在检查原告是否具有诉讼利益时，首要应留意以下几个方面：1、诉讼利益首要是一种法令上的合理利益;2、诉讼利益准则上应是一种现实存在的利益;3、诉讼利益是指权力主体直接的自身利益。此外，法令对当事人享有某种诉讼恳求权规矩有特定的方法要件的(如某些公司胶葛案子)，应当检查当事人是否具有该方法要求。
别的，关于《民事诉讼法》一百零八条规矩的“清晰的被告”问题，一般以为有两层意义：一是原告诉讼恳求所指向的目标有必要有详细的称号(名字)且实践存在，二是法院依据法令规矩能承认该特定的主体为适格的被告。契合上述状况，就能够说是被告清晰。检查被告是否清晰时，无需检查被告是否与案子有利害联系，假如案子受理后经检查被告与原告之间无民事法令联系，不该承当民事职责，则应当判定驳回原告的诉讼恳求。
四、关于合同胶葛
(一)关于违约金约好过高时怎么调整的问题
《合同法》榜首百一十四条等规矩现已承认违约金具有“补偿和赏罚”两层性质，系以补偿非违约方的丢失为首要功能，而非旨在严峻赏罚违约方。所以合同法规矩对过高的违约金进行恰当调整，调整后的违约金数额应当恰当高于违约构成的丢失。至于判别违约金数额是否过高的规范，应当以实践丢失为根底，统筹下列要素：1、合同的实施状况，2、当事人的差错程度，成心违约的一方当事人不得恳求调整违约金，关于差错违约的，能够考虑恰当削减违约金;3、预期利益等要素，即债款人违约所期盼利益的巨细;4、合同未实施部分的标的额等其他要素。由人民法院依据公平准则、诚笃信用准则予以衡量。
在处理不同性质的合同胶葛时，调整违约金时应当要点考虑要素也有所不同，对有偿合同约好的违约金进行调整后的数额一般应高于无偿合同约好的违约金。详细来说：1、关于赏格广告、赠与、服务、劳务(雇佣)、房地产开发运营、不动产租借、建造工程等类型的合同胶葛案子，应当要点考虑违约金是否高于合同未实施部分的价金总额;2、关于生意、供用电(水、气、热力)、借用、融资租借、承包、运送、保管、仓储、托付、行纪、居间、担保、典当、储蓄存款、期货交易、运营、电信、邮政、表演合同、告贷、民间、动产租借、稳妥、信任、证券、中外合资运营、中外合作运营、中外合作勘探开发自然资源等合同类型，应当考虑违约金是否超越违约构成的丢失的30%。关于拖延实施违约行为发作后没有依据证明构成丢失的状况，合同当事人有一方是自然人的，可参照民间假贷的利息规范，以违约部分价款为基数，将违约金减至借款利率4倍的数额;两边当事人都是企业的，可参照中国人民银行规矩的金融安排计收逾期罚息的2倍核算规范加以承认;3、关于技能、知识产权、托付署理(专利、商标)等合同类型，适用当事人约好的违约金是否显失公平应当依据各案的详细状况承认，不能混为一谈。
别的，因为审判实践中两边的争议往往羁绊于是否违约而非违约金是否过高，因而在当事人未建议调整违约金数额的场合，人民法院能够就违约金是否过高的问题进行释明，即假定违约建立，是否以为违约金过高。
(二)双务合同中两边当事人互享权力、互担任任，如债务转让时或许触及质量、扣头、修理等方面问题时，债务可否独自转让?
依据《合同法》第七十九条规矩，在三种景象下债务不能转让，除此之外，在法令没有清晰制止的状况下债务能够独自转让。双务合同中，两边当事人均享有法令规矩或合同约好的抗辩权，为了避免当事人不妥行使权力危害对方当事人利益，债务人独自转让债务给受让人后，债款人仍得向受让人建议其对原债务人的抗辩(包含先实施抗辩权、不安抗辩权、一起实施抗辩权等法令规矩或合同约好的其他抗辩权)。此外，债款人还可引用危害债务及债的保全(撤销权)等准则维护其合法权益。
(三)发票能否作为付款凭据?
《中华人民共和国发票办理办法》中关于发票性质的规矩是清晰的行政法规规矩，一般状况下，能够承认当事人是恪守行政法规的规矩进行民商事活动的，即发票应当作为付款凭据。但在考虑付款时刻、付款方法、付款数额等要素，对发票作为已付款的凭据发生合理置疑;或许有相反依据证明的状况下，不该独自依据发票承认现已付款。
五、竞业约束胶葛
竞业制止又称竞业约束，是指用人单位为保存商业秘密和保持竞赛优势，依据法令规矩或合同约好，制止部分职工在劳作联系存续期间和劳作联系完毕后必定期限、规模内从事与本单位有竞赛联系的事务或许到与本单位有竞赛联系或许其他利害联系的其他单位任职的一种法令准则。
竞业制止问题触及到不同的案子类型，为准确承认案子性质，一致法令标准，保证案子审理的公平，现针对审判实践中遇到的相关问题解答如下：
(一)竞业制止所触及不同的案子类型及区别
1、用人单位与劳作者缔结的劳作合同中有竞业制止条款，或许在劳作合同之外，用人单位与劳作者就竞业制止问题缔结独自协议的景象下，两边因竞业制止发生胶葛，当事人对诉讼有挑选的权力，既可提起违约诉讼，也可提起侵权诉讼，但只能择一行使。
当事人以违背竞业制止协议为由，建议对方应承当违约职责的，应为劳作争议胶葛。此类案子归于一般民事案子。
劳作争议案子只审理用人单位与劳作者两方当事人之间的法令联系，第三方(新用人单位)不该作为当事人参与诉讼。
当事人建议因违背竞业制止协议而导致其商业秘密遭到危害，要求侵权补偿的，应为商业秘密侵权胶葛。此类案子归于知识产权案子。
商业秘密侵权胶葛案子中，第三方(新用人单位)可列为一起被告参与诉讼。
2、董事、司理、合伙人等法定特别主体违背法定的竞业制止职责而发生的危害公司权益胶葛案子，适用《公司法》第61条第1款、《合伙企业法》第30条第1款、《个人独资企业法》第20条第1款等商事法令的规矩。
此类危害公司权益胶葛，归于商事案子。
(二)竞业制止条款、协议效能的承认
因为竞业制止的意图是平衡用人单位的商业秘密权和劳作者的自在择业权，而劳作者的自在择业权归于生存权的范畴，其权力位阶高于企业的商业秘密权，因而，竞业制止条款、协议在效能承认上应当从严掌握。详细应留意以下几点：
1、竞业制止自身是对竞赛的一种约束，因而，约好竞业制止有必要是维护合法权益，应以存在合法的商业秘密为条件。用人单位不存在商业秘密，竞业制止条款、协议无效。商业秘密是指不为大众所知悉、能为权力人带来经济利益，具有实用性并经权力人采纳保密办法的技能信息和运营信息。竞业制止条款、协议缔结后，商业秘密因合理的原因进入公知范畴而损失权力，则竞业制止条款、协议失效。
2、缔结竞业制止条款、协议应为劳作者自愿许诺，且缔结意图合理，应是为了维护用人单位的商业秘密，而非约束劳作者自在择业和公平竞赛。
3、竞业制止的人员应恰当，仅限于用人单位的高档办理人员、高档技能人员和其他因触摸商业秘密而负有保密职责的人员。
4、免除或许间断劳作合同后的竞业制止的期限最高不得超越二年。超越两年的，超越部分无效。
5、竞业制止的规模、地域，应当以能够与用人单位构成实践竞赛联系的地域和职业为限。
6、缔结竞业制止时有必要约好经济补偿。劳作合同免除或间断后，用人单位应当按月或按约好的方法向劳作者付出合理的补偿金。用人单位未依照约好向劳作者付出竞业制止补偿的，竞业制止条款、协议失效。
7、用人单位违背劳作合同在先，先行辞退劳作者，劳作者不用再受竞业制止条款、协议的约束，竞业制止条款、协议归于无效。
(三)竞业制止违约金过高的处理问题
1、因为审判实践中两边当事人的争议往往集中于是否违约而非违约金是否过高，因而在当事人未建议调整违约金数额的状况下，人民法院能够就违约金是否过高的问题进行释明，即问询当事人，假定违约建立，是否以为违约金过高。
2、违约方在一审程序中仅建议其行为不构成违约但未以违约金过高为由抗辩，在二审程序中又以违约金过高为由抗辩的，二审法院应当对此抗辩进行审理。