评《到境外上市公司章程必备条款》关于争议解决的规定

【摘要】作为标准境内企业到境外上市的首要法令文件，《到境外上市公司章程必备条款》强制性地要求触及香港境外上市公司的跨境证券合同争议和侵权争议均应经过裁定方法处理，并适用中华人民共和国法令。上述规则逾越了国务院证券监督管理安排的立法权限，违反了裁定自愿准则和裁定安排位置相等准则，与《公司法》的有关规则相冲突，也与该条款的立法原意相悖。为了相等地保护境内外投资者的合法权益，保证境外上市公司章程的合法性，应当当令批改上述关于争议处理的条款，对跨境证券争议的处理方法以及处理跨境证券侵权争议的准据法等问题不作规则，答应境外上市公司的股东自主挑选争议的处理方法，并尊重当事人对处理跨境证券合同争议准据法的意思自治。
【关键词】境外上市;公司章程;争议处理;准据法
【写作年份】2009年
【正文】
《到境外上市公司章程必备条款》(以下简称《必备条款》)是根据《国务院关于股份有限公司境外征集股份及上市的特别规则》(以下简称《特别规则》)[①]，由原国务院证券委员会和原国家经济体制改革委员会一起拟定，并于1994年8月27日发布实施的。现在，《特别规则》和《必备条款》是标准境内企业到境外发行股票和在境外上市活动的首要法令文件。十多年来，《必备条款》在标准境外上市公司的安排和行为，完善公司管理结构，进步公司管理水平，保护境内外投资者的合法权益等方面，发挥了重要的效果。[②]但是，因为有关主管部门要求境外上市公司在公司章程中有必要载明《必备条款》所要求的内容，跟着境内企业境外上市法令和实践的开展，《必备条款》的一些缺点和缺乏也逐步露出出来，值得学界和监管安排重视。[③]本文以《必备条款》中的争议处理条款为研讨目标，剖析了有关规则在立法和实践中存在的问题，并提出了一些立法主张。
一、详细规则
《必备条款》第二十章“争议的处理”只要一个条款，即第163条。该条规则的首要内容如下：
首要，该条所称的争议应当是跨境证券争议，包含境外上市外资股股东与公司之间的争议、境外上市外资股股东与公司董事、监事、司理或许其他高档管理人员之间的争议、境外上市外资股股东与内资股股东之间的争议等三种类型。
其次，在法令性质上，上述争议可能是根据公司章程的规则而发作合同争议，也可能是触及法定权利义务的侵权争议。
第三，公司的上市地址不同，跨境证券争议的处理方法也应有所不同。详细地讲，假如公司在香港交易所上市，跨境证券争议应当经过裁定的方法处理，但触及股东界定、股东名册的争议，能够不必裁定的方法处理。假如公司在境外其他证券交易所上市，跨境证券争议应当按照国务院证券监督管理安排与境外有关证券监管安排经过体谅、协议确认的方法处理;未达到有关体谅、协议的，能够按照法令、行政法规规则的方法处理，也能够经过两边协议确认的方法处理。