已设定抵押的房屋转让合同效力初探

一、法令规则与现实状况的对立实施于1995年10月1日的《担保法》第49条第1款规则：“典当期间，典当人转让已处理挂号的典当物的，应当告诉典当权人并奉告受让人转让物现已典当的状况；典当人未告诉典当权人或许未奉告受让人的，转让行为无效。”《担保法》这一规则意在重视和发挥典当物的利用价值，一起也充沛保护典当权人及受让人的权益。可是，假如因典当人未告诉典当权人并奉告受让人转让物已设定典当然后承认转让行为无效，是否真的能到达这样的立法意图，其实不然。在实践中，不少开发商为处理资金短缺问题，将自己尚在开发建设中的房地产典当给银行以取得现金投入房地产开发，然后将已设定典当的房产以优惠的付款条件售与别人，在转让过程中既不告诉典当权人也不奉告受让人。依照《担保法》的规则，这类转让合同应当承以为无效。无效合同的法令结果是返还产业、补偿丢失，而开发商却逃避了合同约好的高额违约金，其价值甚小。更有甚者，有的房产商重复典当、重复挂号并出售，法令的规则并未能保护买受人和典当权人，反倒使典当人以房产作典当得以钻法令的缝隙。二、司法解说拟追求处理问题的途径《中华人民共和国合同法》自1999年10月1日起实施后，关于合同的效能有了严厉的界定，差异了合同效能的待定、可吊销、可改变及无效等几种状况。据此，对典当权人隐秘典当现实，将典当物出售的行为是否必定承以为无效提出了质疑。最高人民法院于2000年9月29日经过的《关于适用{中华人民共和国担保法）若干问题的解说》（以下简称《解说》）中的相关规则关于这个问题有了进一步差异和论述。该《解说》第67条规则：“典当权存续期间，典当人转让典当物未告诉典当权人或许未奉告受让人的，假如典当物现已挂号，典当权人仍能够行使典当权；取得典当物所有权的受让人，能够替代债款人清偿其悉数债款，使典当权消除，受让人清偿债款后能够向典当人追偿。假如典当物未经挂号的，典当权不得对立受让人，因此给典当权人形成丢失的，由典当人承当补偿职责。”《解说》虽未明确提出典当人转让典当物未告诉典当权人或许未奉告受让人的转让行为必定无效，但从差异典当物挂号和未挂号两种状况，赋予了典当权人对典当物的追及权以及第三人对追及权的涤除权，也就是说，在这两种状况下，不能一概承认无效。《担保法》中只规则了典当权人的物上代位权，解说进一步承认了典当权人的追及权，一起，由于典当权人的追及权使得买受人对典当物的所有权处于不承认状况，因此，法令又规则了第三人的涤除权，即取得典当物的第三人能够向典当权人付出或许提存典当物的恰当金额然后消除典当权。涤除权保护了典当物买受人的利益。实践中怎么了解运用《解说》第67条的规则，最高人民法院《关于适用{中华人民共和国担保法）若干问题的解说的了解与适用》[1]中明确提出，“转让行为无效并非当然无效，只要在典当权人或许受让人建议无效时，法院才能够承认无效。建议转让行为无效的当事人应对典当人未告诉或奉告的现实负举证职责。”笔者以为在实践中对以下问题有待进一步讨论：即典当人在转让典当物时未告诉典当权人或许未奉告受让人时，该转让行为是否必定无效？三、先抵后售的转让合同的性质究竟是无效合同仍是可吊销合同要澄清这一问题，首要有必要剖析无效行为与可吊销行为的差异。虽然可吊销合同与无效合同有相同之处，如合同都会因被承认无效或被吊销后自始不具有用能，可是二者是两个不同的概念，它们的首要差异是：1.可吊销合同首要触及意思不真实的合同，而无效合同首要是违背法令的强制性规则和社会公共利益的合同；2.可吊销合同在没有被吊销之前仍然是有用的，而无效合同自始都没有用能；3.可吊销合同中的吊销权是有必定的时刻约束的，具有吊销权的当事人自合同成立时起一年内具有吊销权，一起，吊销权人有挑选的权力，他能够请求吊销合同，也能够让合同持续有用。而无效合同是当然的无效，当事人无权进行挑选。经过以上剖析不难看出，《解说》实际上现已过赋予典当权人物上追及权和受让人涤除权，使得典当人转让典当物的行为不因未告诉典当权人或许未奉告受让人必定导致合同无效，而是将处理问题的要害放在了保证典当权人担保权益的完成，由于对典当权人而言，重要的是取得典当物的交换价值以担保债款的实行而非典当物自身。很显然，假如转让行为无效，那么无效行为的法令结果是返还产业、补偿丢失，受让人应将房子返还典当人，典当权人的物上追及权和受让人的涤除权也就无从谈起；假如的合同有用与否是由当事人的挑选来承认的，则与上述无效合同的特征不符。综上所述，笔者以为：对《担保法》及其解说的了解适用须归纳掌握，并与《合同法》中的有关规则保持一致，应将典当人转让典当物未告诉典当权人或许未奉告受让人的转让合同界定为属诈骗行为因此是可吊销合同，而且吊销权应由买卖合同的一方当事人即买受人而非典当合同一方当事人典当权人来行使。