论保证责任

依《担保法》的规则，确保是指确保人和债款人约好，当债款人不实行债款时，确保人依照约好实行债款或承当职责的行为。《德国民法典》第765条规则：“因确保契约，确保人约好对第三人的债款人负有实行第三人的债款的职责。”我国台湾省《民法典》第739条规则：“称确保者，谓当事人约好，一方于他方之债款人不实行债款时，由其代负实行职责之契约”。所谓确保职责，便是确保人应当承当的法律职责。在实际经济生活中，采纳确保的这种担保方法的状况比较常见，但存在的问题也比较多。一个杰出的问题便是确保人的确保职责，如银行、信用社等金融机构在借款时，既寻求本身的经济效益，又考虑放贷资金的安全，一般是在有确保人为借款人供给确保时，才与借款人签订合同。但往往又因确保人无代偿才能、确保人不具备主体资格等要素，很难使确保职责落到实处，债款无法得到完成。本文将从广义上对确保职责，包含无效确保中确保人所承当的民事职责作法律上的讨论。
一、关于确保人的主体资格
《担确保》第七条规则：“具有代为清偿债款才能的法人、其他安排或许公民，能够作确保人。”最高人民法院“关于贯彻执行《民法通则》若于问题的定见(试行)”中第106条规则：“确保人应当是具有代偿才能的公民、企业法人以及其他经济安排。”从上述规则能够看出，确保人既能够是法人，也能够是公民个人，还能够是其他经济安排，规模比较广泛，但一个一起的特征是：确保人有必要具有“偿才能”，即当债款人到期不能实行债款时，确保人有必要以归于自己独立分配的产业代为实行或承当职责。因而，不具有代偿才能的法人、公民或其他经济安排不能作为确保人。
那么，是不是一切具有“代偿才能”的人，都能够成为确保人呢?答复是否定的。依据《担保法》和最高人民法院“关于贯彻执行《中华人民共和国民法遭则》的若干问题的定见”的规则以及其他有关的司法解释，下列单位不得作为确保人：l、国家机关(经国务院同意为运用外国政府或许世界经济安排借款进行转贷的在外);2、校园、幼儿园、医院等以公益为意图的事业单位、社会团体;3、企业法人的分支机构、职能部门(企业法人的分支机构有法人书面授权的，能够在授权规模内供给确保)。
银行等金融机构可否担任确保人?有的以为，银行等金融机构和国家机关相同，不得担任确保人。由于银行等金融机构的资金，一方面来自中央银行的借款或国家的拨款，另一方面来自大众存款，只能依照国家的金融法规展开金融事务，不能承当确保职责;再加上《担保法》规则：“银行等金融机构对强令为别人供给确保的行为，有权回绝。”故银行等金融机构不能担任确保入。笔者以为，中央银行不能担任确保人(依据《担保法》第八条规则的在外)夕其他的各专业银行均可担任确保人，理由是：榜首、《担保法》虽规则银行等金融机构对强令其供给确保的行为有权回绝，但并没有对其自愿性的确保作禁止性的规则;第二、各专业银行已逐渐成为商业银行，是吸收存款、发放借款、处理结算的企业法人，并以其悉数法人产业独立承当民事职责。依据《担保法》第七条的规则，能够作确保人;第三、《商业银行法》第三条规则：“商业银行能够运营下列部分或悉数事务：(十一)供给信用证服务及担保。”因而，银行等金融机构能够作为确保人。