仲裁庭对国际商事仲裁协议准据法的确定

(一)适用当事人协议挑选的法令
在世界商事合同的法令适用问题上适用当事人意思自治准则,现已得到世界各国的公认。现在这一准则也被广泛地适用于处理世界商事裁定协议的法令抵触问题。例如,按照瑞典法,当事人可以约好适用于裁定协议的某一特定法令。1958 年联合国《供认和履行外国裁定判决的公约》(以下简称《纽约公约》) 第5 条第1 款(甲) 项将裁定协议“依当事人作为协议准据之法令系属无效”规则为回绝供认和履行判决的理由之一。1961 年《关于世界商事裁定的欧洲公约》(以下简称《欧洲公约》) 以及1975 年《美洲国家间关于世界商事裁定的公约》(以下简称《美洲公约》) 也都作了相似规则,即应依据两边当事人选定适用于裁定协议的法令确认裁定协议的存在或有效性。从世界商事裁定的实践来看,不管裁定协议采纳何种方法,当事人独自就裁定协议的准据法进行约好的景象是极为稀有的。他们一般只是在世界商事合同的法令挑选条款中选定了适用于世界商事合同的法令。那么,该法令挑选条款中规则的法令是否便是裁定协议的准据法呢? 有关的世界公约和国内立法对此问题均未作清晰答复。
大都学者以为,裁定条款是世界商事合同的一部分,假如世界商事合同中订有法令挑选条款,则裁定条款应当适用法令挑选条款中所挑选的法令。这种观念使裁定条款的准据法与世界商事合同的准据法相共同,可以防止同一合同的不同条款法令适用不共同的状况。但它疏忽了一个很重要的问题,那便是,当事人在法令挑选条款中所挑选的法令是处理当事人实体权利义务抵触的法令,往往并不触及裁定协议的存在或有效性问题,将其适用于处理裁定协议的法令抵触并不实践可行。简略的例子是,当事人挑选世界公约或世界商事常规作为商事合同的准据法,但却无专门的世界公约或世界商事常规适用于处理裁定协议的存在或有效性问质问题的法令给裁定员一个指示,而不是指明分配裁定协议的法令。关于裁定条款的准据法,应由当事人另行选用一种不同的协议方法来表明。这种观念充沛尊重了当事人的意思自治权,并且当事人独自就裁定协议所挑选的法令也可与裁定协议的法令抵触相吻合,但这将会导致同一合同的不同部分适用不同法令的景象。笔者以为,依据现在已被遍供认的裁定条款自治理论,已然裁定协议的有效性独立于世界商事合同的有效性,那么,决议裁定协议的存在或有效性的法令也可独立于世界商事合同实体内容的准据法。因而,只要当事人在裁定协议中明示指定的法令才干被以为是当事人协议挑选的裁定协议准据法。至于当事人在商事合同法令挑选条款中所决议的法令,乃至也不宜被以为是默示地挑选了裁定协议的准据法。