论破产中尚未履行完毕的合同

【摘要】没有实行结束的合同在破产中的处置，有不行自在挑选和可自在挑选两种。不行自在挑选的合同的规模，主要是出于保护生意安全和保护合同当事人的预期而划定，如托付合同、附悉数权保存的生意合同、房子租借合同和知识产权答应运用合相等。对可自在挑选的合同，完善的破产立法一方面应规矩挑选权，明晰其性质，另一方面也应差异不同景象对其做恰当的约束，在寻求破产工业最大化的一起统筹合同债款人利益的保护。在上述各个方面，我国《破产法》均有改善的地步。【英文摘要】Executorycontractsinbankruptcyaregenerallyclassifiedintotwocategories:forsomecontracts,thebankruptcytrustee(orthedebtorinpossession)isawardedthefreedomtochoosebetweenrejectionandassumption,togetherwithcertainrestrictionsonthesechoices;forothers,thelawsimplydeprivesthetrustee(orthedebtorinpossession)thefreedomtochoose,liketheleasecontractandtheintellectualpropertylicensecontract.Chinesebankruptcylawneedstobeimprovedinbothaspects.Asageneraltheory,thepaperarguesthatlimitationsonthefreedomtochoosebetweenrejectionandassumptionarenecessaryandimportanttobalancetheneedofmaximizingthebankruptcyestateandthegoalofcreditorprotection(thusmaximizingtheoverallwelfare).【关键词】破产中没有实行结束的合同；待实行合同；回绝实行；革除；房子租借合同；知识产权答应合同【英文关键词】Bankruptcy;executorycontracts;rejectingtheperformance;rescindingthecontract,leasecontract;technologytransfercontract,intellectualpropertylicensecontract【写作年份】2009年【正文】       导言    破产中没有实行结束的合同（gegenseitigerVertrag，executorycontract[1]），指破产恳求受理前树立而债款人和对方当事人均未实行结束的合同。[2]这儿的合同”，一般指双务合同，即两边当事人互负具有对价含义的债款且两边当事人的主给付职责之间具有亲近牵连联系的合同，如生意、租借、承揽、有偿保管、有偿托付等等。[3]关于未实行结束”，在美国破产法的立法资猜中，以为只需合同某种程度上没有实行”[4]即可。[5]德国《破产法》对何为未实行结束”也无明晰规矩，原则上只需实行职责或主职责没有彻底实行即可构成。以生意合同为例，若出卖人在破产开端前将标的物交给并搬运了悉数权，则视为出卖人现已实行结束，不管出卖人是否有处分权。若在买受人付出了悉数价款，其职责也视为实行结束。[6]    怎么处理待实行合同是破产法的重要课题。[7]不管是重整仍是清算，都往往需求在必守时刻内持续企业的生产运营。一方面，若企业的正常作业因破产程序而间断或间断，将极大地下降重整或以整体变卖方法清算的成功率；另一方面，即便不进行重整或整体变现，在企业破产时，往往也还要整理积压存货，将质料或半成品加工结束，这都需求在原有合同的结构下完结。    我国《破产法》第18条规矩了相关规矩。该条分为两款，第1款规矩破产办理人对合同的接受或革除有挑选权，第2款为该挑选权设定了期限并规矩了对方当事人的催告权。[8]第41条第1项一起规矩，在破产办理人挑选持续实行合同后，合同相对人所享有的债款归于共益债款而不是一般破产债款。以下剖析标明，我国的规矩过于简化，存在严峻不妥。从其他国家的破产立法看，除了构成要件明晰、法令结果明晰的一般规矩外，一般还会专门对房子租借、劳作、托付、专利答应运用、特许运营、期权期货等合同做出额定规矩，约束破产办理人的挑选权。以下胪陈之。    一、破产办理人或债款人的挑选权    答应破产办理人或债款人对两边均未实行结束的合同在持续实行和革除（或回绝实行）之间进行自在挑选，是破产中待实行合同原则的一般性规矩，但挑选权的性质怎么界定，颇值评论，以下先加以阐明，然后再评论详细的挑选权标准。    （一）挑选权的法令性质    我国《破产法》只规矩了破产办理人革除或要求持续实行的挑选，并未进一步明晰该挑选权的性质。《合同法》第94条规矩的法定革除权仅限于特定的景象，《破产法》经过特别规矩加以逾越是否稳当？根据何种理由规矩破产办理人（或债款人）在破产程序开端后就当然获得了革除权？    在美国现行《破产法》（1978）拟定前，对此问题曾有三种见地：其一，以为破产中没有实行的合同便是破产财团中的工业（propertyoftheestate），破产办理人有权自在挑选或扔掉。[9]该理论疏忽了破产债款人在回绝实行合一起所或许承当的违约危害补偿职责。[10]其二，以为破产程序的开端导致债款人自动违约（automaticbreach），破产办理人挑选持续实行才可消除（cure）违约，若回绝则该违约状况持续保持。[11]该理论强制规矩违约这一作用，失于过火拟制。实践上，在破产程序开端时，债款人或破产办理人并未必处于违约的状况。其三，以为破产财团是一个新的实体”（newentity）而不是原合同的当事人，因而破产办理人有权自在挑选持续或回绝实行。[12]该理论过错地将破产财团拟制为法令主体并割裂了破产财团和原债款人的相关。当时的干流理论以为，破产程序的开端并不对合同的存续发作影响，破产办理人要求持续实行或建议回绝实行不过是内行使其在破产法外本来就享有的权力。[13]    德国破产法史上对此问题也呈现过不同见地。德国联邦最高法院（BGH）曾坚持自动消除理论”（Erl?sungstheorie），以为在破产程序开端后，当事人之间的合同视为消除，等候破产办理人的挑选。假如破产办理人挑选持续实行，则合同效能自挑选之日起康复；若破产办理人挑选回绝，则另一方当事人只能建议危害补偿。[14]这项定见遭到广泛批判。[15]首要，从文义上看，《德国破产法》第103条其实仅仅规矩了破产办理人有挑选权，并没有阐明这种挑选权的根据是什么，特别没像BGH所了解的那样，规矩当事人之间的合同自破产开端起消除。[16]其次，从体系上看，根据《德国破产法》第201条第1款规矩，假如债款人没有被革除剩下债款，债款人在破产程序结束后，能够没有约束地要求债款人实行。假如以为破产程序开端即导致合同消除，那么该项权力从何而来？第三，BGH的定见也会和《德国破产法》第94条以下所规矩的破产抵销原则相冲突（若已自动消除，则无从抵销）。[17]面对这些批判，BGH终究也改动了其原有情绪，转而提出性质改动理论”（Qualit?ttssprungtheorie），以为破产程序的开端并不导致合同自动消除，而仅仅暂时使合同失掉实行力（Durchsetzbarkeit），两边暂时不能恳求对方实行，在破产办理人挑选持续实行合同后，相对人的债款则从一般债款转为共益债款。[18]这样的解阐显着在教义学上更有说服力。当然，合同实行力的丢失应当仅仅暂时的，法令须设定一个相对合理的期限，一方面让合同债款人不至于堕入无限期的不确认状况，另一方面也能为破产办理人留有充沛的预备与考虑时刻。    （二）挑选权行使的期限    依照我国《破产法》第18条，破产办理人应在破产程序受理后2个月内，或许自收到对方当事人催告之日起30日内作出挑选。比较其他国家，这一规矩显着过火简化，有失灵敏，也不符合破产程序的运转规矩。在美国破产法上，假如（第7章）破产清算程序中的破产办理人或债款人在程序开端后60天内未作出是否挑选的决议，则视为其挑选了回绝实行。[19]在个人或企业重整程序中（第11、13章），破产办理人有权在重整方案被法院终究供认前作出挑选。[20]但为了催促破产办理人及时行使挑选权，相对人能够恳求法院催促破产办理人确认合理的挑选期限。在承租人破产时，假如没有依恳求获得法院的延展答应，在程序开端180天内或重整方案经往后办理人还没有行使挑选权的，办理人需求当即将不动产返还给租借人。[21]需求留意的是，在破产办理人挑选前，合同相对人的权力并不是彻底处于悬空”的未决”状况，以租借合同[22]为例，在清算程序中，尽管在破产办理人或作为债款人的承租人做出正式挑选之前债款人（租借人）无权获得租金，但租借人能够以在该期间内无法行使对工业的占有权为由要求付出补偿金[23]，且该权力为共益债款。[24]    在德国《破产法》上，第103条第1款未明晰规矩破产办理人挑选权行使的期限，但第2款规矩若对方当事人行使了催告权，破产办理人应当毫不拖延地做出挑选，不然视为回绝。不过，干流学说以为，已然《破产法》规矩对破产企业的终究处置决议由榜首次债款人大会做出（第156条），若逼迫破产办理人在此曾经因对方当事人的催告当即做出挑选，将使债款人大会的法定权力形同虚设，因而，即便面对催告，也应以为破产办理人最早应在榜首次债款人大会举行[25]之后做出挑选（第29条）。[26]    （三）持续实行合同的挑选    在办理人挑选持续实行合同后，假如仅将债款作为一般破产债款对待，债款人在权衡因回绝实行而应承当的违约危害补偿职责和因实行而遭受的丢失后，一般将回绝实行合同。为此，我国《破产法》在破产办理人挑选持续实行的状况下对合同的对方当事人供给了两层保护。其一是在办理人决议持续实行合同后，对方当事人有官僚求办理人供给担保，若办理人不供给担保的，视为革除合同（第18条第2款）。其二是规矩挑选后的债款为共益债款，然后能够获得优先清偿（第42条第1项）。    比较其他国家，我国破产法第18条第2款或许过度地保护了债款人。依照德国《破产法》第55条、第103条规矩，在破产办理人挑选持续实行合同后，对方当事人并无要求担保的权力，而只能按共益债款要求破产办理人实行职责。美国《破产法》对合同相对人的保护比德王法稍进一步，包含规矩破产办理人在挑选持续实行合一起应补足破产前所欠债款，补偿因拖延实行给债款人形成的丢失，但在此以外仅仅要求破产办理人保证”（assure）合同的实行或供给充沛的保证”（adequateassurance[27]），如声明企业有足够的现金流，未来运营远景达观等，并未要求债款人有必要为合同实行供给担保法含义上的物或人的担保。[28]考虑到在破产时企业绝大多数工业上都附有担保权，不行能再供给额定的担保，我王法的规矩将导致许多合同无法被连续，然后危害破产工业的价值或下降重整和整体转让的或许性。    如前所述，在债款人部分实行的状况下，破产办理人挑选持续实行合同后，关于没有实行的部分，债款人实行后的债款是共益债款，法令上并无疑义。不过，我国破产法第42条第1项[29]的规矩仍存在歧义与不妥。首要，第1项放在人民法院受理破产恳求后发作的下列债款”之下并不适宜，终究破产中没有实行的合同是早在破产开端前就签定的，其项下的债款债款也在合同收效时便已发作，挑选自身并不是合同之债发作的原因（除非采德国早已扔掉的自动消除理论进行解说）。其次，因办理人或许债款人恳求对方当事人实行两边均未实行结束的合同所发作的债款”的用词也能够被了解为办理人由于恳求对方当事人实行而发作的新的债款如差旅费、告诉费等。比较而言，德王法上的用词更为精确，如其《破产法》第55第1款第2项明晰规矩作为共益债款的是以为破产财团利益而得被要求实行的部分或有必要在破产程序开端之后的实践实行的部分为限。”    在破产办理人挑选持续实行后，关于已实行的部分，债款人要求对待给付的权力是何种性质，颇值研讨。若依不和解说，第42条第1项好像意味着关于破产前现已部分实行合同所发作的债款人的对待实行恳求权只能作为一般债款。德国《破产法》上也有相似规矩：根据该法第105条第1句，所担负的给付能够切割而且对方当事人在破产程序开端时已部分实行其所应为之给付的，该对方当事人以其已给付部分数额所享有的对待给付恳求权而为一般债款人，即便破产办理人对没有实行的那部分给付仍要求实行亦如此。美国则与我国与德国不同，其《破产法》规矩悉数根据合同和租约于破产恳求前后发作的债款都享有作为办理费用的优先权。[30]    （四）革除（或回绝实行）的挑选    合同革除的法令作用是革除当事人持续实行合同的职责，使当事人获得对已实行部分的返还恳求权。一般以为，依照《合同法》关于法定革除的规矩，在一方当事人回绝实行合一起，仅非违约方享有革除权。[31]我国《破产法》能够说是对上述规矩设置了破例，赋予了破产办理人因破产而革除合同的权力。比较而言，如前所述，德国与美国的相应规矩并未强制赋予破产办理人以法定革除权，而是规矩其有回绝实行的权力。    需求留意的是，不管是对革除权仍是回绝实行权，都有必要进行约束：在非破产的景象下，若债款人回绝，债款人可恳求实践实行，若无法实践实行，可要求等待利益——相当于合同已实行的危害补偿，因而其利益是有充沛保证的。而在破产程序中，若答应债款人要求全额补偿，必定会导致债款人之间的不公：相同是破产开端前发作的债款，债款人现已实行的，只能要求按份额受偿，而没有实行的，因债款人违约而生的危害补偿债款却能全额受偿。但若仅答应债款人按份额受偿，则或许发作过为己甚”的作用：让债款人经过回绝实行直接获得一种吊销的权力（avoidingpower），索回在破产之外本归于债款人的工业。例如，在分期付款的悉数权保存生意中，在买受人已付90%的金钱但仍未获得标的物的悉数权时，若出卖人破产并建议回绝实行交给悉数物的职责而将标的物转卖，在标的物因时刻的经过而增值时，必将极大地危害购买人的利益。因而，在现行法挑选将危害补偿恳求权作为一般债款按份额受偿的状况下，有必要对回绝实行或革除的权力进行约束。    1．破产办理人革除权（或回绝实行权）的约束    在美国1978年破产法拟定前，破产司法实践中曾直接引用公司法上的业务判别规矩”（businessjudgmentrule），答应破产办理人依照破产工业的得失自在挑选。[32]1978年美国破产法拟守时，曾有学者建议规矩一些约束，以统筹合同中的对方当事人的利益。但立法者并未明文将约束的标准或详细景象写入成文法。实践中，有些法院会根据自己的方针考量，回绝支撑破产办理人回绝实行合同的建议。    （1）过重担负查验（burdensometest）    这是法院在不答应破产办理人回绝实行合一起最常常选用的一种查验规矩，内容是：只需合同的实行不会形成破产财团肯定价值的减少，破产办理人就不得回绝实行合同。[33]比方，一个公司同意向工程队A付100万美元来缔造一个工厂，A缔造工厂的本钱是60万美元，而公司对工厂的估值为120万美元。在两边均未实行合同前，公司进入破产程序。这时工程队B呈现了，它出价90万美元缔造工厂。假如运用过重担负查验”的理论，公司不能回绝实行与A的合同，由于此合同能够给公司带来20万美元（120-100）的收益，尽管若其挑选第二个合同，其收益会更好（120-90=30万）。[34]该规矩的运用，在某些状况下能够防止导致价值糟蹋（value-wasting）的回绝实行，即后合同的净收益小于前合同，然后使得回绝实行前合同成为一种无功率行为的状况。[35]可是有学者以为它在许多案子中仍是不能阻挠悉数导致价值糟蹋的回绝实行行为。一方面，在破产债款人堕入破产的地步时，绝大多数合同的价值对其来说都会有所扣头，即许多原合同实行都会形成破产工业的价值减少，这时过重担负查验”即便适用，也不能再参照原合同的标准；另一方面，不答应破产办理人回绝或革除原合同而缔结条件更优的合同，在后合同带来的净收益大于违约给原合同相对人形成的丢失时便会形成功率的减损。[36]笔者以为恰当运用过重担负查验”是可取的。在第三人开出更高价格的场合，尽管让债款人补偿原合同债款人的丢失即可，但问题是实践中债款人的丢失数额（等待利益）是十分难以精确估计的，而且，这种补偿一般都要经过司法等程序中立评价确认，进程自身也需求相当大的本钱；别的，赋予原合同债款人要求实践实行的权力，然后再答应其将工程转包给第三人，实践上也一点点不会危害法和经济学着重的福利最大化的方针。[37]    （2）利益平衡查验（balancingtest）    依照该规矩，若相对方因破产办理人回绝实行合同而遭受的丢失显着不成份额地逾越破产财团因而而获得的利益，破产办理人不得回绝实行。[38]在InrePeturU.S.A.InstrusmentCo.一案中，办理人回绝实行一项专利答应运用合同的挑选未获得破产法院的支撑，因该回绝将彻底损坏债款人持续运营的根底而仅给破产财团带来微乎其微的利益。整体而言，该规矩的确能必定程度上减少破产办理人或许导致过火价值糟蹋的回绝实行行为，其约束是该理论只在利益比照显着不公正的状况下才会适用，因而只能阻挠一些会导致价值严峻糟蹋的回绝实行行为。是否应当批改利益平衡查验”理论，要求法院扔掉不成份额”的约束，只需合同相对方的丢失逾越回绝实行时破产财团的得益，就掠夺破产办理人回绝实行的权力呢？笔者以为不宜。这种批改和破产法中的两个重要方针——公正分配因债款人不实行合同而带来的丢失和协助债款人康复偿债才能——相冲突。即若采用此种组织，将使本应由合同相对方承当的违约丢失被部分地搬运到其他一般破产债款人身上，不光违反债款相等原则，也迫使破产债款人实行本可回绝实行的合同，然后会减损破产财团的价值，使债款人的财政康复愈加困难。[39]    2．债款人的危害补偿恳求权    对因合同革除或回绝实行而发作的危害补偿恳求权，各国的规矩根本上是一起的：债款人只能依照一般债款按份额获得清偿。[40]这一规矩不难了解：假如因革除或回绝实行合同而发作的危害补偿恳求权构成了共益债款，将极大约束破产办理人的挑选权，乃至客观上使其无法回绝或革除没有实行的合同，与破产法所寻求的破产工业最大化意图以及破产企业的实践状况（堕入困境，无力持续运营）不符。    3．债款人对已实行部分的返还恳求权    如前所述，我国《破产法》第18条逾越了《合同法》关于法定革除构成要件的规矩（第94条），赋予了破产办理人因破产程序开端而法定革除的权力。在1999年《合同法》立法前后，干流观念以为第97条所规矩的彼此返还为不妥得利的返还。[41]若依此适用《破产法》第42条第3项，则受理破产恳求后发作的不妥得利”的返还为共益债款。若依照当时的干流观念，以为革除权行使后现已实行的债款并不消除，而是转化为返还职责[42]，则实践中一般以为合同革除后的彼此返还两边应当一起实行，一方在实行自己的职责前要求他方实行的，该他方当事人享有一起实行抗辩权。[43]若两边当事人债款的品种与质量相同，任何一方当事人还能够建议抵销。[44]不管怎样解说，债款人对已实行部分的返还恳求权都是有充沛保证的。日本《破产法》对相对人的保护更进一步，依照该法第54条第2款，破产办理人挑选革除合同的，若在破产财团之中现存破产债款人获得的对待给付的，合同的对方当事人能够恳求将其返还，该恳求权为取回权；在原物不存在时，就其价额能够行使作为共益债款人的权力。    比较我王法和日本法，德国《破产法》上采纳了更有利于破产财团的情绪。如前所述，该法在破产办理人的挑选权上，运用了回绝”（Ablehnung）这一表述，即破产办理人的回绝并不妥然导致革除，因而至少在其回绝之时，尚不发作不妥得利返还的问题。按法理，债款人可因债款人回绝实行而革除合同，并恳求返还其已实行的部分。不过，该法第105条规矩，在可分实行中，假如债款人在破产程序开端时现已部分实行了其应实行的部分，债款人无权因债款人不实行而革除合同，并从破产财团中要求其返还其已实行的部分。[45]能够看出，德国《破产法》尽管没有像我国或日本破产法那样改动民法上法定革除的构成要件，但在相对人革除权的问题上改动了民法的传统法理，强制掠夺了合同中非违约方（债款人）在对方回绝实行时革除合同的权力。美国《破产法》也和德国《破产法》相同运用了回绝”（reject）或供认”（assume）的用语，加上《一致商法典》[46]及大多数州法不供认先实行的出卖人在对方违约后恳求返还原物的权力，因而破产法上无须特别规矩即可发作与德王法相同的作用。    当然，以上不同并不必定意味着中、日方式比德、美方式更有利于保护合同相对人的利益，特别在破产债款人已做出相应对待实行的状况下。由于在中、日的规矩下，尽管相对人有官僚求全额返还已实行的部分，但鉴于合同已被革除，该相对人持有的破产债款人的实行也应予以返还；而在德、美的规矩下，尽管相对人只能按一般破产债款要求危害补偿而无官僚求全额返还其已作出的给付，可是破产债款人也相同无官僚求返还其所作出的给付，由于其仅仅是回绝”实行而并未革除合同。[47]    二、对破产办理人或债款人挑选权的强制掠夺    前述过重担负查验”与利益平衡查验”是在供认破产办理人挑选权的前提下对其做出的约束。实践中，各国在立法上都有强制掠夺破产办理人挑选权的规矩。和前述两个查验比较，这样的规矩是将方针考量直接交由立法者先期行使，而不是让法官经过司法程序过后进行判别。    （一）因破产程序开端而自动停止的合同    实践中，相当多合同联系持续存在的法令根底在于当事人之间的特别信赖或其他只能在非破产景象下才存在的生意联系。破产程序的开端将不坚定合同的这类根底，因而有必要经过立法直接规矩这些特别的合同在破产程序开端时法定停止，防止这些合同的持续存在给破产财团带来额定丢失，一起也省去破产办理人进行挑选的额定本钱。    典型的因破产程序而自动停止的合同是托付合同。我国在《合同法》中规矩了破产程序中托付合同的处理规矩。[48]据此，若托付人受破产宣告，除还有约好或托付业务性质所限外，托付合同自动停止。若受托人破产，除还有约好或托付业务性质所限外，托付合同也将自动停止。这些规矩的理由不难了解：自托付人破产开端之日起，破产办理人在很大程度上便成为其全权”受托人，因而其他托付联系均告完结。在详细操作上，在受托人开端破产后，破产办理人应当即告诉托付人，且在托付人作出善后处理前，有职责采纳必要措施防止托付人利益遭到不妥危害。[49]    实践中，有的合同不完满是托付合同，但包含托付的性质，怎么处置也很值得评论。保理合同（factoring）便是一例。在这类合同中，有许多常常性应收帐款的企业一般是托付人，银行等金融机构为受托人。有关企业将自己对其他债款人的债款让与给受托人，受托人依照必定的贴现率付出告贷，到期再向托付人的债款人催收相关金钱。该合同具有三项功用：融资、保证（受托人承当债款不能完成的危险）和服务（相当于企业将催收欠款的作业外包给受托人）。关于这类合同的处理，应当差异托付人破产和受托人破产对待。在托付人破产时，合同中的托付联系一般因破产程序的开端而自动完结。可是关于详细的应收账款托收法令联系，要根据该法令联系两边是否实行结束确认处理规矩。假如托付人已将应收特定账款转让给受托人，受托人也已为此付出了贴现，则视为该合同项下应收账款的转让已完结。而对那些没有付出贴现的应收账款托付合同，不管是真实”仍对错真实的应收账款托付”（仅以应收账款作为告贷的担保），破产办理人仍保有挑选权。在受托人破产时，关于破产开端时债款人现已付出了贴现的托付则不受破产程序的影响。关于没有实行结束的托付，仍要差异真实的应收账款合同和非真实的应收账款合同对待。关于非真实的应收账款托付合同，托付人仍有权将有关债款索回，由于在这种状况下受托人没有承当担保的职责。假如是真实的应收账款托付合同，破产办理人则享有挑选权。假如破产办理人行使了回绝实行的权力，根据合同的不同约好，托付人别离享有取回权或只享有一般的破产债款。[50]    （二）不受破产程序影响而持续存续的合同    1．附悉数权保存的生意合同    在破产法上，悉数权人仍有官僚求返还原物，其该项权力被称为取回权。[51]在悉数权保存生意中，假如买受人破产，干流学说以为，尽管悉数权保存人也是悉数权人，也应享有取回权而非别除权，但对悉数权保存在破产程序中位置的调查，应当树立在破产中的待实行合同”原则根底上。即应答应买受人根据其利益得失进行挑选，若其挑选革除合同，则出卖人可将其悉数物”取回，若其挑选持续实行合同，则应答应其付清剩下金钱并获得悉数权。在出卖人破产时，假如买受人没有付清价款，原则上办理人无权革除或回绝实行该合同。即只需买受人能依约付清悉数价款，便可获得标的物的悉数权。[52]其根本理由是，悉数权保存的实质意图是保证出卖人价款恳求权的完成，答应买受人在实行悉数付款职责的前提下获得悉数权，并不违反悉数权保存原则的原意，这也是破产法上尊重非破产法标准原则的表现。相反，假如答应出卖人回绝实行生意合同，回收悉数物，将或许会使债款人获得其在破产程序之外本不该获得的利益，形成生意两边权益的严峻失衡。    2．房子租借合同    我国现行法并未对破产中未到期的租借合同做出任何特别规矩，仅仅在《合同法》第242条提及租借人享有租借物的悉数权，承租人破产的，租借物不归于破产财团”。司法实践中倾向于以为租借人破产时，租借人有挑选革除合同的权力。[53]这种简略地将租借房子、租借合同与破产工业相分隔的原则显着有失偏颇。各国破产实践中租借合同的处置规矩十分复杂。以下稍作阐明。    在承租人破产时，各国遍及规矩采纳约束租借人革除权的情绪，如德国《破产法》规矩，在承租人破产时，租借人不得因下列事由而革除合同：（1）破产恳求前拖延交纳运用租借或收益租借的租金；（2）债款人财政状况恶化（第112条）。美王法上除了有相似于以上德王法的规矩外，在一些方面还走得更远，如答应办理人不受租借合同中制止转租、转让条款的约束，将承租权转让（assign）给第三人。[54]这是一项十分值得沉思的规矩。表面上好像为保护承租人（破产债款人）其他债款人的利益过火约束了租借人的权力，但也至少有两项合理化理由：榜首，经营场所是债款人悉数生意活动的根底，答应破产办理人在债款人破产时将租借合同转让，客观上有助于催促租借人在签定租借合同和实行租借合一起对承租人资信状况的检查和监督，然后有助于紧缩资信不良的债款人的生存空间；第二，破产清算中的债款人企业在程序完结后一般会刊出其主体资格，不答应其转让客观上不能真实保护其租借合同项下的利益。    在租借人破产时，不管德国《破产法》仍是美国《破产法》都约束破产办理人的革除权。根据德国《破产法》，破产时债款人关于不动产标的或房子的运用租借和收益租借联系以及债款人的雇佣联系持续有用（第108条第1款）。美国《破产法》第365条尽管规矩租借人能够回绝实行合同，但一起也规矩即便如此，承租人也能够以如期付出房租为条件，根据租约的条款（包含其间关于续租或延期的条款）持续占有并运用有关不动产。此刻，租借人在合同之下承当的比如修补、保护等职责可因其回绝而得到革除，一起规矩，关于此种不实行形成的丢失，承租人能够以其租金给付职责抵销。[55]    3．知识产权答应运用合同    实质而言，知识产权的答应运用也是一种持续性的债款债款联系，因而在相当程度上可准用有关租借合同的规矩，当然，其背面的立法方针与租借合同是不同的。美国《破产法》在1980年代曾经并未对知识产权合同的挑选权问题做出特别规矩，直到1984年的InreRichmond一案引起了大众对这个问题的重视。该案中，Richmond与Lubrizol签定了技能转让协议，后者购买了前者技能的非专有运用权。后Richmond破产，其办理人以为转让协议仍是一项没有实行结束的合同，因而建议回绝持续实行，以将有关技能回收并高价转让给第三人。原审破产法院以为该转让合同与一般生意合同并无不同，本案中破产债款人Richmond现已实行了其主要职责，因而不能再经过回绝实行而要求吊销技能运用答应。[56]第四巡回法院改动了破产法院的判定，支撑了破产办理人的建议。[57]该判定遭到美国破产法学界和工业界的剧烈批判。本案的布景是，跟着新技能的鼓起和以硅谷中小企业群落为代表的工业组织的改变，把握专有技能或专利技能的主体常是中小企业，他们所具有的这些技能跟着被答应人的推行、开发而日益增值。在答应破产办理人随意回绝实行的状况下，一些企业会自动经过破产程序革除有关的答应运用合同，将技能回收后再高价转让，以获取更高的利益。这样的挑选，一方面使小企业获得了额定的、在破产之外本不归于其悉数的利益，另一方面也会下降其他企业（常常是大企业）购买和推行有关技能的动力。后来，诸多大企业强力游说国会在1988年经过专门法案[58]修改了原《破产法》的规矩，对知识产权答应合同采纳了与租借合同相似的规矩。[59]现在，在知识产权答应人（licensor）破产而且回绝持续实行答应运用合同的状况下，破产法赋予了被答应人挑选权：其一，被答应人能够挑选接受被答应人的回绝实行，并就对方违约形成的危害作为一般债款与其他债款人按份额恳求清偿；其二，在合同被回绝实行的状况下，被答应人能够挑选以持续付出运用费为价值，在合同期限内保存根据答应运用合同获得的技能权力，并在合同约好了延展期的状况下自在决议是否延展。其三，答应人回绝合同意味着其依照运用权答应合同有必要额定承当的其他积极性职责（affirmativeduty），如技能的训练、知识产权的更新晋级等将得以革除。[60]归纳而言，在被答应人挑选持续原合同的状况下，债款人（答应人）有必要接受其根据答应合同所担负的忍受被答应人运用这一实质性职责，并不得搅扰被答应人的运用权的行使。[61]    三、破产中待实行?贤贫扔胂喙毓娣兜墓叵敌?nbsp;   根据《合同法》第110条，除一些特别状况，在一方当事人回绝实行时，另一方有官僚求实践实行。但在破产的景象下，特定债款人的该权力有必要被约束，由于这将损坏破产法上债款人相等受偿的原则。根据这样的考虑，有些国家的破产法以强行规矩的方式掠夺了非违约方要求实践实行的权力。[62]我国《破产法》尽管无明文规矩，但应做相同解说。相似地，《合同法》第68-69条规矩合同当事人在预期违约的状况下有间断实行，要求对方供给担保和必要时革除合同的权力。破产法关于双务合同的规矩也对该权力做了必定的约束。一方面，在办理人挑选持续实行合一起，债款人的权力在性质上为共益债款，具有充沛的保证，因而第68条所列的4项理由便都不能树立。另一方面，在破产法上，那些仅在债款人破产时发作适用的条款（ispofactoclause）无效，因而，比如本合同因一方当事人破产而革除”的约好是无效的。[63]    关于破产中没有实行结束的合同，除了持续实行和革除（回绝实行）外，破产办理人还或答应以挑选行使破产吊销权。[64]以下举例阐明：甲印刷厂3月1日被开端破产程序。1月1日，甲与乙缔结了生意合同，约好将旧印刷机作价500万元出售给乙。破产程序开端后，乙催告甲实行合同。经查，该印刷机市场价为2000万元。在这个事例中，假如破产办理人挑选革除合同，则需按破产清偿份额补偿购买人乙等待利益的丢失（1500万元），可是，由于甲乙之间的生意合同或许构成《破产法》第31条规矩的以显着不合理的价格进行生意”的可吊销景象，破产办理人能够径自挑选吊销合同，而无需再承当因革除而发作的危害补偿职责。相似地，关于以上所述的效能不受破产程序影响的合同，如租借人破产时的房子租借合同，假如价格显着不合理”，破产办理人也可吊销。    四、结语：处理破产中未彻底实行合同的一般原则    破产这种特别状况迫使咱们对许多民事权力的根本性质进行从头考虑。没有实行结束的合同原则所触及的主要是物权与债款这两个根本概念的差异及处置问题。[65]在现行法的结构下，人们的一般知道是：债款人破产时，别人的物权是不受影响的，只要债款才会遭到包含按份额受偿、待实行合相等原则的直接干与”。本文的研讨标明，这种知道是有误差的：房子租借权、知识产权答应运用权等债款”在破产中的双务合同原则下被像物权相同尊重而非与其他合同债款相等对待。那么，破产法为何做如此的组织？权力性质上的差异（物权抑或债款）在破产程序中不重要么？物权与债款终究有何种差异？    关于物债的差异，表面上看，债所指向的是债款人的一般职责工业（即便有些债指向的客体是特定物，这种实行职责也能够被在如合同法第110条的结构下革除，转化为危害补偿之债，然后仍指向债款人的一般职责工业），在债款发作至实行期届满的这段时刻，债款人的一般职责工业是能够变化的；比较而言，物权指向的是特定物，相关于上下动摇的债款人之一般工业而言，其对象是详细的，物的归仍是可预期的。即，在一般债款合同中，应以为在合同缔结时债款人就接受了这样的（默示）条款：债款在债款人破产时只能按份额受偿。相反，物权人让渡物的占有时则不存在此类接受权力受约束的默示意思，关于物权人而言，其所应承当的仅是该物灭失的危险。这种说法尽管从当事人预期的视点标明晰法令对保护安稳等待的重要性，但有循环证明”之嫌，并未提醒物债差异的本源。    在康德—萨维尼关于物权、债款的差异理论中，物权是能够扫除别人干与并直接分配标的物的权力；债款的终究方针尽管是获得物上的权力或对物的运用，但其不能直接对标的物发作效能，而是指向别人行为。[66]这一差异在占有人常常并非悉数权人的现代社会中，在用于判别一个权力究属债款仍是物权时甚有约束。在房子租借与知识产权答应运用合同中，尽管权力的行使要凭借债款人的行为（合同实行需求债款人的必要忍受），但债款人也获得了对物某种程度的实践分配。[67]有鉴于此，对这类合同权力”能否再按一般的物权—债款”二分法进行归类便值得评论。说其是债款，承租人（债款人）却事实上占有和分配着物；说其是物权，承租人的权力又是源于租借合同，取决于租借人的实行。    实践上，法令对物债的差异很大程度上能够说是出于尊重与鼓舞安稳预期、久远投入的方针考量，而非根据某种先验性的特征。地上权、永佃权和（我王法上的）土地承揽运营权的设置便是典型例子，也正是根据相同理由，德国有学者将住房租借合同看作是房子上物权性担负”（dinglicheLasten）的一种。[68]假如在这一根底上供认债款与物权差异的相对化，把根据债款合同获得的租借权也看作是物权”或至少供认其有物权的特点”，那么破产中待实行合同原则参照处置物权的规矩调整房子租借合同（与知识产权答应运用合同）便是有充沛根据的。当然，以上的剖析仍是在既有概念的结构下进行的，企图从头界说物权”或差异物权”与物权的特点”并将物权不受破产影响”的规矩准用到本来归于债款的特定权力上，以证明其在破产中特别对待的合法性。    另一个视点是根据信贷与破产实质的考虑。从天然特点看，在任何非即时生意[69]（一方将必定的价值搬运给他方，他方在远期付出相应的对价）中，不管是债款人仍是物权人，都有或许遭受他方破产。[70]在各国真实法上，不光在告贷合同中债款人要承当告贷到期不还的危险；在运用假贷或保管合同中，悉数权人也相同要承当债款人破产时因标的物毁损灭失而发作的不能返还原物与不能折价补偿的危险。法令其实彻底能够再向前走一步，规矩在债款人破产时，对处于债款人实践占有之下的物，不管是否归于债款人悉数，都要被整体债款人分割”。之所以没有做这样的规矩而是答应物权在破产中全身而退（即建立取回权与别除权原则），更多是生意实践的需求。[71]若不做如此组织，将损坏大部分的信誉生意，出卖人失掉了悉数权保存原则的保护，会要求一手交钱，一手交货”；运用假贷将很难完成（除非债款人资信状况良好）；担保物权原则会消失；托付保管人也将出于对丢失悉数权的忧虑，尽量防止将物委于别人照料。    由此看来，某一项权力在破产中被照料”（优先受偿）或减少”（按份额清偿），与该权力在性质上是归于物权仍是债款或许并不直接相关。本来归于物权的权力，在破产中有被降格”的或许，本来归于债款的权力，在破产中却或许优先受偿。究其原因，正如Heck所指出的，在于物权”、债款”这类概念性质上是编纂性或描述性的，是对特定权力一起特征的调集与笼统，并不等同于特定权力自身，因而某一权力被归为债款或物权自身尚不足以供给价值判别，难以成为推理的逻辑起点。[72]在破产法中（其他法令联系中亦然），怎么处置某项权力除了要参酌其地点的类属，还要调查其自身特点并酌量参阅专归于破产法的方针考量。本文所列之租借权、专利答应运用权便是一例，实践中相同是债款，在破产中仍会被分出不同的先后顺序更是典型。    详细就房子租借合同而言，租借合同的远期信誉”特点并不如告贷等合同显着，其存在一般并不会导致租借人破产，因而承租人关于房子占有、运用的安稳等待便有了合理性，这大体是法令规矩在租借人破产的状况下其破产办理人不能随意革除房子租借合同的主要根据。当然，在特别状况下，房子租借合同自身也有或许是租借人破产的直接原因，如租金过低导致租借人无力对房子进行必要的保护与补葺，然后因在此合同项下捉襟见肘而终究破产。此刻，破产发作的原因并非租借合同下别人对房子的占有运用，而是过低的租金使租借人不能担负修理职责。假如革除租借人的该项职责，即消除了导致破产的原因，则合同的持续存在便回复了合理性（假如合同的对待给付职责十分不公正，可用破产法之外的规矩如显失公正等原则加以解决）。前文所述美国破产法上租借人可因回绝实行而革除保护职责便可这样解说（该解说也相同适用于知识产权答应运用合同中的答应人）。    作为总结，本文所归纳的处理破产中未彻底实行的合同的一般原则是：权力人在破产之外现已实践获得的权力在债款人破产时应当持续得到保护，若双务合同的存在是导致破产的原因，应答应债款人、破产办理人经过回绝实行而革除其保护、支撑等合同职责。[73]该原则一方面最大极限地继承了实体法的规矩，充沛考虑了合同联系特别是持续性合同联系中一方当事人的预期以及某些合同所具有的工业权或准物权的特点；另一方面也防止让破产工业接受过重的担负。从法教义学的根底上看，各国《破产法》一般都会规矩破产财团的概念——破产恳求受理时归于债款人的悉数工业”[74]。若将该概念作不和解说，即可得出别人的租借权与知识产权可构成对破产工业的悉数权的有用约束，然后不归于破产工业的定论。[75]