事实劳动关系和工伤保险的认定和适用问题

一、实践劳作联系的确认和适用问题
根据劳作法的规则，树立劳作联系应当缔结书面的劳作合同。而在实践的劳作作业商场中，劳作力供大于求，用人单位为躲避法令义务，往往不肯与劳作者缔结书面劳作合同，劳作者在作业压力大的状况下，为捉住作业的时机，往往也被逼抛弃缔结书面合同的权力，然后导致实践劳作联系的很多存在。审判实践中，对实践劳作争议案子由于法令规则的缺少，理论界又没有打开深化的研讨，成为审理劳作争议案子中的难点问题之一。
(一)实践劳作联系界定及其表现方法
何谓实践劳作联系?现在理论界存在着不同的观念。有的以为是劳作合同期满后两边未持续签定劳作合同的景象;①有的以为是用人单位与劳作者之间既无劳作合同又存在着劳作联系的一种状况;②有的以为是一种方法要件不合法而本质要件均合法的劳作联系;③还有的以为是劳作者与用人单位尽管没有缔结书面劳作合同，可是两边现已在实践上构成了劳作给付联系。④实践中，实践劳作联系实践上是相关于劳作法中劳作合同所调整的劳作联系而言的，界定实践劳作联系有必要掌握劳作合同所调整的劳作联系的本质。因而，实践劳作联系应当是指相关于劳作合同所调整的劳作联系而言，两边当事人在树立劳作联系或改变劳作联系时，不契合劳作合同建立的方法要件，但两边在实践作业中现已构成隶特点的劳作联系状况。
理论上一般以为，实践劳作联系主要有三种景象：一是无书面方法的劳作合同而构成的实践劳作联系;二是两层劳作联系而构成的实践劳作联系;三是无效劳作合同而构成的实践劳作联系。⑤但实践上，对无效劳作合同法令已有清晰的规则，审判实践中，是按照劳作合同无效来进行处理的，并没有按照实践劳作联系处理。而两层劳作联系尽管我国劳作法准则上不供认其合法性，但实践中依然是按照两层劳作联系来处理的。因而，审判实践中，所指的实践劳作联系主要是无书面方法的劳作合同而构成的实践劳作联系。无书面劳作合同而构成的实践劳作联系一般又分为两种：一种是自始未缔结书面劳作合同;另一种是原劳作合同期满后，用人单位和劳作者未以书面方法续订劳作合同，但劳作者依然在原单位作业。
(二)现在实践中对实践劳作联系的审理根据
1、1992年3月3日原劳作部办公厅给吉林省办公厅的《关于全民合同制工人合同期满后构成的实践劳作联系问题的复函》，是在我国最早运用实践劳作联系这一法令术语的标准性文件。该文件以为实践劳作联系不契合法令规则。
2、1995年实施的《劳作法》第98条规则：“用人单位违背本法规则的条件免除劳作合同或许成心延迟不缔结劳作合同的，由劳作行政部门责令改正;对劳作者构成危害的，应当承当补偿职责”。该条尽管没有清晰实践劳作联系，但也没有否定其效能。
3、现在，实践中处理实践劳作联系较为直接的根据是，原劳作部在1995年8月4日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳作法〉若干问题的定见》中第17条规则：“用人单位与劳作者之间构成了实践劳作联系，而用人单位成心延迟不缔结劳作合同，劳作行政部门应予以纠正。用人单位因而给劳作者构成危害的，应按劳作部《违背〈劳作法〉有关劳作合同规则的补偿方法》(劳部发[1995]233号)的规则进行补偿”。一起，该《定见》第82条规则，用人单位与劳作者发作劳作争议不论是否缔结劳作合同，只需存在实践劳作联系，并契合劳作法的适用规模和《中华人民共和国企业劳作争议处理法令》的受案规模，劳作争议裁定委员会均应受理。这两条对实践劳作联系案子的劳作裁定供给了法令适用根据。
4、2000年10月 30日最高人民法院关于印发《民事案子案由规则(试行)》的告诉将“实践劳作争议”案由清晰列在第一部分合同胶葛案由中的第三十九款劳作争议案由之中，对人民法院立案受理实践劳作联系案子，供给了根据。
5、 2001年4月 30日实施的《最高法院关于审理劳作争议案子适用法令若干问题的解说》第1条规则，劳作者与用人单位之间没有缔结书面劳作合同，但已构成劳作联系后发作的胶葛，也归于劳作争议的规模，假如当事人不服劳作争议裁定委员会作出的判定，向人民法院申述的，人民法院应当受理。一起，该《解说》第 16条规则，劳作合同期满后，劳作者仍在原单位作业，原用人单位未标明贰言的，视为两边赞同以原条件持续实施劳作合同。一方提出停止劳作联系的，人民法院应当支撑。该司法解说对确认实施或免除实践劳作联系供给了根据。
从上述法令法规、司法解说及标准性文件规则的内容来看，其供认了实践劳作联系是一种劳作联系，行将实践劳作联系清晰列入劳作法的调整规模。可是总体上看，调整实践劳作联系的规则依然缺少，并不能处理困挠着实践中的一些具体问题。如用人单位能否随时免除合同以及是否需付出经济补偿金等问题。
(三)对免除或停止实践劳作联系的经济补偿金问题
1、对自始未缔结书面劳作合同的实践劳作联系，用人单位提出免除实践劳作联系的，劳作者恳求经济补偿金的问题。《劳作法》第28条规则了由用人单位提出并洽谈免除合同、非因劳作者差错而免除合同，以及因经济性裁人免除合一起，用人单位应当付出经济补偿金的问题。别的，根据《劳作法》第91条规则，用人单位因危害劳作者合法权益，如克扣或无故拖欠薪酬;低于当地最低生活标准付出薪酬;拒不付出劳作者延伸作业时刻的薪酬酬劳，以及免除合同后，未依法付出经济补偿金，应给予惩罚性经济补偿金的问题。因而，对自始未缔结书面劳作合同的实践劳作联系，用人单位提出免除时，是否付出经济补偿金，实践中大都以为在没有法令根据，也没有有关部门的规章及标准性文件可供参照的状况下，不该付出经济补偿金。咱们以为，应当支撑。其理由是：其一，导致没有缔结书面劳作合同的原因是由于用人单位不懂法的差错或躲避法令、钻法令缝隙而逃避职责的成心行为构成的。在其时劳作作业供大于求的局势下，劳作者为保住作业岗位，不敢坚持要求缔结书面劳作合同来保护自己的合法权益。其二，没有缔结书面劳作合同的实践劳作联系，法令法规现已清晰将其列入劳作法的调整规模。实践劳作联系与劳作合同比较，前者仅仅没有构成书面合同，短缺法定的方法要件，存在着方法上的瑕疵罢了，而本质上并没有什么不同。
2、对原劳作合同期满后，劳作者依然在用人单位持续作业，用人单位和劳作者未以书面方法处理续订劳作合同手续，之后用人单位提出停止劳作联系的，劳作者恳求经济补偿金的问题。 2001年最高法院司法解说实施后，针对《解说》第16条的规则，浙江省劳作和社会保障厅曾就关于此种状况下的实践劳作联系免除是否应该付出经济补偿金问题向劳作和社会保障部请示，2001年11月26日劳作和社会保障部复函答复：“劳作者与用人单位之间存在的是一种实践上的劳作联系。一方提出停止劳作联系的，应确以为停止实践上的劳作联系。”但该函只答复了这种状况下停止的劳作联系是实践劳作联系，却没有答复浙江省劳作和社会保障厅所请示的是否付出经济补偿金以及怎样付出的问题。尔后，湖北省劳作和社会保障厅劳作薪酬处就此问题，又请示了劳作和社会保障部劳作薪酬司，该司作了答复。其内容是：在这种状况下，免除实践劳作联系，应当付出经济补偿金，并按《违背和免除劳作合同的经济补偿方法》(劳部发[1994]481号)之规则处理。即按以下三种状况处理：①假如劳作者因自己原因提出停止该实践劳作联系，用人单位可不付出经济补偿金;②一方提出停止该实践劳作联系，并与对方洽谈一致的，用人单位应当根据劳作者在本单位的作业年限，每满1年发给相当于1个月薪酬的经济补偿金，不满1年按1年核算，最多不超越12个月的薪酬;③用人单位提出停止劳作联系，劳作者不赞同的，视为用人单位单独面免除劳作联系，用人单位应按劳作者在本单位的实践作业年限(不受“12个月”的约束)，每满1年发给相当于1个月薪酬的经济补偿金，缺乏1年的按1年核算。这个答复成为了实践中适用的根据。在一些当地的劳作裁定委员会和法院，对这种状况下的实践劳作争议案子，劳作者恳求用人单位付出经济补偿金的，都予以了支撑。但还有一些当地的裁定安排和法院依然没有给予支撑。
2004年9月30日《人民法院报》刊登的最高人民法院《关于审理劳作争议案子适用法令若干问题的解说》(续一)(征求定见稿)第22条，对这种状况下的实践劳作争议是否给予经济补偿金的问题，规则为用人单位提出免除的，应当按照劳作者在该单位的实践作业年限付出经济补偿金。尽管这仅仅一个征求定见稿，但标明最高法院现已注意到司法实践中适用纷歧的状况，并清晰了用人单位应该付出经济补偿金。
实践上对这个问题，假如确认用人单位不付出经济补偿金，对劳作者而言，是极不公正的。前面现已论述，是否续签书面合同的决议权在用人单位手里，若用人单位签了书面合同之后，提出免除时还要付出经济补偿金，反而，不签书面合同，提出免除时不付出经济补偿金，那么用人单位为了本身利益更多地会挑选不签书面合同而躲避法令对劳作合同方法要件的规则，逃避职责。
二、关于工伤保险的确认及适用问题
现代化的工业出产在给人类带来了丰厚的物质生活的一起，也随之带来了工业危害，即工伤。其时，工伤事端比较频频，直接影响和冲击着安全出产及经济的开展。在人民法院审理的劳作争议案子中，工伤保险补偿胶葛居于杰出位置，因而，正确适用工伤保险的有关问题，十分必要。
(一)关于工伤确认的有关问题
1、工伤确认的程序
我国对工伤实施的是无职责补偿准则，并树立了工伤保险基金，实施社会统筹，工伤保险费由用人单位单独担负。在劳作者发作事端损伤后，要进行工伤确认，按照程序确认是否归于工伤。首要，由用人单位或劳作者一方提出恳求。员工发作事端损伤或许按照职业病防治法规则被确诊、判定为职业病，其用人单位应当自事端损伤发作之日或许被确诊、判定为职业病之日起30日内，向统筹区域的劳作行政部门提出工伤确认恳求，遇有特殊状况，经报劳作行政部门赞同，恳求时限可恰当延伸。
若用人单位未按规则提出工伤确认恳求的，遭到事端损伤的劳作者或许其直系亲属、工会安排在事端损伤发作之日或被确诊、判定为职业病之日起1年内，能够直接向用人单位所在地统筹区域的劳作行政部门提出工伤确认恳求。其次，提出工伤确认恳求应当提交工伤确认恳求表，与用人单位存在劳作联系(包括实践劳作联系)的证明资料，以及医疗确诊证明或许职业病确诊证明书(或判定书)。再次，劳作行政部门受理后，应当自受理工伤确认恳求之日起 60日内作出工伤确认的决议，并书面告诉恳求工伤确认的劳作者或许其直系亲属和用人单位。终究，当事人对劳作行政部门的工伤确认不服的，能够提起行政复议以及提起行政诉讼。
实践中，劳作争议裁定委员会或人民法院在审理工伤补偿案子中，经常发现未经劳作行政部门工伤确认的景象，关于未经工伤确认，且当事人对是否构成工伤有争议的案子，裁定委员会不能作出工伤补偿的判定，法院也不能作出工伤补偿的判定。对这些案子的审理，在裁定前置程序中，应间断审理，并奉告当事人向劳作行政部门恳求工伤确认。若在诉讼中，应以当事人未经工伤确认程序，且确认是否构成工伤是劳作行政部门的行政职权为由，驳回当事人的申述。
2、工伤确认的规模
根据2004年1月1日实施的国务院《工伤保险法令》第14条规则，劳作者契合下列景象之一的，应当确以为工伤：①在作业时刻和作业场所内，因作业原因遭到事端损伤的;②作业时刻前后在作业场所内，从事与作业有关的预备性或许收尾性作业遭到事端损伤的;③在作业时刻和作业场所内，因实施作业职责遭到暴力等意外损伤的;④患职业病的;⑤因工外出期间，由于作业原因遭到损伤或许发作事端下落不明的;⑥在上下班途中，遭到机动车事端损伤的;⑦法令、行政法规规则应当确以为工伤的其他景象。
有些事端损伤尽管与劳作者所从事的本职作业没有显着的直接联系，但为了保护社会公共利益，《工伤保险法令》第15条仍将之视为工伤：①在作业时刻和作业岗位，突发疾病逝世或许在48小时之内经抢救无效逝世的;②在抢险救灾等保护国家利益、公共利益活动中遭到损伤的;③劳作者原在戎行执役，因战役、因公负伤致残，已取得革新伤残武士证书，到用人单位后旧伤复发的。
关于上述确认或视同为工伤的景象，审判实践中，最难以操作的是关于“机动车事端损伤”和“突发疾病”的景象。对这两种景象的界定知道纷歧。
关于“在上下班途中，遭到机动车事端损伤的”，应确以为工伤的问题。咱们以为，“上下班途中”，应指劳作者的其居处(或包括暂时居处)到作业场所内的途中，以及劳作者半途趁便为单位购买或寄发物品的途中。“上下班”既包括劳作者在法定正常作业时刻的上下班，也包括其加班加点的“上下班”。“遭到机动车事端损伤”，既包括劳作者因其他机动车事端构成的损伤，也包括劳作者乘坐的机动车发作事端构成的损伤，还包括劳作者自己驾驭的机动车发作事端构成的损伤。关于“在作业时刻和作业岗位，突发疾病逝世或许在48小时之内经抢救无效逝世的”，应视同为工伤的问题。咱们以为，对“突发疾病的”应包括各种类型的疾病，而不能以所发疾病与作业有无原由于判别。对“48小时”的核算时刻，应当以医疗安排抢救时的初度确诊时刻为起算时刻。
3、劳作能力的判定
劳作者经劳作行政部门确以为工伤后，劳作者及其直系亲属，或许用人单位应当向设区的市级劳作能力判定委员会恳求劳作能力判定。劳作能力判定委员会应当自收到劳作能力判定恳求之日起60日内作出劳作能力判定定论，并及时送达给恳求判定的单位和个人。用人单位或个人对该判定定论不服的，在15日内能够向省级劳作能力判定委员会提出再次判定恳求，省级劳作能力判定委员会作出的判定定论为终究定论。自劳作能力判定定论作出之日起1年后，劳作者及其直系亲属、用人单位或工伤保险经办安排以为伤残状况发作变化的，能够恳求劳作能力复查判定。劳作能力判定的成果关于工伤待遇的项目与数额有着重要影响。
(二)关于工伤保险待遇的问题
根据《工伤保险法令》的规则，因工致残的或劳作者根据具体状况，能够享用工伤医疗和护理费、住院膳食补助费、就医交通费和住宿费、恢复治疗费、辅佐用具费等一般性工伤待遇外，还根据其伤残等级的不同，别离享有以下工伤保险待遇。
1、一次性伤残补助金。从工伤保险基金中按伤残等级付出，一级伤残为24个月的自己薪酬，以下逐级递减2个月的自己薪酬，至十级伤残为6个月的自己薪酬。
2、伤残补贴。伤残等级为一至四级的，从工伤保险基金中按月付出伤残补贴，标准为一级伤残为自己薪酬的90%，以下逐级递减5%.伤残等级为五至六级的，且用人单位难以安排恰当作业的，由用人单位按月发给伤残补贴，并由用人单位按照规则为其交纳应交纳的各项社会保险费。伤残等级为七级以下的，不享用伤残补贴。
3、一次性工伤医疗补助金和伤残作业补助金。伤残等级为五至十级的，经劳作者自己提出，可与用人单位免除或停止劳作联系，由用人单位一次性付出工伤医疗补助金和伤残作业补助金。
4、一次性因工伤亡补助金。劳作者因工逝世，其直系亲属有权从工伤保险基金中收取丧葬补助金和供养亲属抚恤金外，还可收取一次性伤亡补助金。一次性因工伤亡补助金标准为48至60个月的统筹区域上年度员工月平均薪酬。
5、劳作联系的保存。劳作者伤残为一至四级的，保存劳作联系，退出作业岗位。到达退休年龄并处理退休手续后，停发伤残补贴，享用根本养老保险待遇。根本养老保险待遇低于伤残补贴的，由工伤保险基金补足差额。伤残为五至六级伤残的，保存与用人单位的劳作联系，由用人单位安排恰当作业。难以安排作业的，由用人单位按月发给伤残补贴，并由用人单位按照规则为其交纳应交纳的各项社会保险费。伤残为七至十级的，用人单位不能免除劳作合同。可是有固定期限的劳作合同期满能够停止。劳作者提出免除劳作合同，或劳作合同期满停止的，由用人单位付出一次性工伤医疗补助金和伤残作业补助金。
(三)工伤保险补偿与人身危害补偿的联系问题
1、工伤保险补偿与雇佣危害补偿的主体适用问题
2004 年5月1日实施的最高人民法院《关于审理人身危害补偿案子适用法令若干问题的解说》第11条规则，归于《工伤保险法令》调整的劳作联系和工伤保险规模的，不适用雇佣危害补偿的规则。一起，第12 条规则，依法应当参与工伤保险统筹的用人单位的劳作者，因工伤事端遭受人身危害，劳作者或许其近亲属向人民法院申述恳求用人单位承当民事补偿职责的，告之其按《工伤保险法令》的规则处理。上述两个条文是在规则雇佣危害补偿的一起，清晰雇员(劳作者)在什么状况下只能恳求工伤保险补偿，而不能恳求民事补偿。因而，要做到正确适用，有必要正确区分两者的主体适用问题。
关于工伤保险职责主体的规模，根据2004年1月1日实施的《工伤保险法令》第2条规则，包括中华人民共和国境内的各类企业以及有雇工的个体工商户。从权力主体视点看，但凡各类企业的劳作者和个体工商户的雇工，均享有工伤保险待遇的权力。不论劳作者与用人单位是否签定书面劳作合同，不论劳作者的用工方法怎么，用工期限长短，也不论劳作者的身份是暂时工、农民工，仍是合同工都享有工伤保险的权力。
关于雇佣危害补偿联系的职责主体，《民法通则》因受其时的计划经济的影响，没有确认雇佣职责。在我国最早清晰雇佣联系的职责主体规模，是最高人民法院《关于民事诉讼法若干问题的定见》第45条规则的，即个体工商户、乡村承揽经营户、合伙安排雇佣的人员在进行雇佣活动中构成别人危害的，其雇主是当事人。
从上述规则剖析，工伤保险的职责主体规模与雇佣危害补偿职责主体的规模有堆叠之处，即均包括“有雇工的个体工商户”。由此可见，最高法院关于新的人身危害补偿的司法解说第11条、12条所确认的雇佣联系，是比民诉法若干定见第45条所规则的雇佣联系的职责主体规模还要小，它排除了“有雇工的个体工商户”。因而，咱们在适用工伤保险补偿和雇佣危害补偿时，应当清晰个体工商户的雇工，因工伤事端遭受人身危害的，按照审理劳作争议案子的程序进行工伤保险补偿。
2、工伤保险补偿与人身危害补偿的适用问题
劳作者因用人单位以外的第三人侵权构成人身危害，一起又构成工伤的，怎么处理工伤保险补偿与人身危害补偿的联系问题。遭到损伤的劳作者能否既恳求民事补偿，又恳求工伤保险补偿?有无恳求次序先后之分?能否取得双份补偿?对这些问题，是其时理论和实践中争辩最为剧烈的问题。有的以为劳作者只能挑选其一取得补偿;⑥有的以为能够都挑选，但先挑选已获赔的规模，在后挑选中确认补偿规模，应减扣;⑦还有的以为能够都挑选并取得双份补偿。⑧咱们以为劳作者既可直接向侵权的用人单位以外的第三人恳求民事补偿，又可向用人单位恳求工伤保险补偿，即可取得双份补偿。
其理由是：(1)根据2004年 5月1日实施的最高法院《关于审理人身危害补偿案子适用法令若干问题的解说》第12条第2款规则，因用人单位以外的第三人侵权构成劳作者人身危害，补偿权力人恳求第三人承当民事职责的，人民法院应予支撑。该条清晰规则劳作者能够根据第三人的侵权行为而恳求侵权民事补偿。若劳作者契合工伤确认的规模，根据 2004年1月1日实施的《工伤保险法令》规则，劳作者就有权恳求工伤保险补偿。上述司法解说和《工伤保险法令》并没有就此状况清晰了排斥性规则或挑选性规则。(2)工伤保险补偿和人身危害补偿适用的实体法令不同，其恳求权不存在竞合。工伤保险补偿所根据的实体法是《劳作法》和国务院《工伤保险法令》，而人身危害补偿所根据的是《民法通则》，两者分属不同部门法的恳求权救助方法，这不同于同一部门法上发生的违约职责与侵权职责的恳求权救助方法。应当按照各自实体法的规则处理。(3)最高法院针对审判实践中，审理劳作争议案子呈现的新状况，于2004年9月30日在《人民法院报》上刊登了《关于审理劳作争议案子适用法令若干问题的解说》(续一)(征求定见稿)，该定见稿第29条规则，劳作者在劳作过程中因用人单位以外的第三人的侵权行为遭到损伤，在第三人承当补偿职责后，又恳求用人单位依法给予工伤保险待遇的，人民法院应予支撑。该条清晰了双份补偿的规则。
劳作者因用人单位构成侵权致其损伤，一起又构成工伤确认的，怎么处理工伤保险补偿与人身危害补偿的问题。这种状况下，一是由于用人单位在安全出产上存在瑕疵，其安全设备和办理不契合标准，二是由于用人单位在劳作保护措施上存在直接或直接的差错，导致劳作者患上职业病。对此问题，最高法院《定见稿》第30条已规则，劳作者现已享用工伤保险待遇后，又恳求用人单位承当精力危害补偿的，人民法院应予以支撑。