实际施工人权利保护若干问题探析
来源：听讼网整理 2019-02-18 15:28
实践施工人权力维护若干问题探析
[肖乐新]——(2013-12-25)
最高人民法院《关于审理建造工程施工合同胶葛案子适用法令问题的解说》(以下简称《解说》)第二十六条第二款规矩：“实践施工人以发包人为被告建议权力的，人民法院能够追加转包人或许违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款规模内对实践施工人承当职责。”从司法实务层面看，因为实践施工人大多一起申述发包人与转分包人，加之修建施工市场上多重转分包现象的普遍存在，环绕发包人的确认、职责承当方式及审理中的有关程序法问题，知道与处理上多有不合或缺乏，有进一步讨论的必要。
发包人的确认问题
其焦点在于，当发包人与实践施工人之间存在三重或以上的发包、转分包联系的场合下，发包人是否固定指工程建造方。以三重法令联系即发包人(建造方)→总承包人→转分包人→实践施工人为例，实践施工人除能够要求合同相对方转分包人付出工程欠款外，在“欠付工程价款规模内”还应担责的究竟是总承包人仍是发包人?这触及到《解说》第二十六条第二款规矩的法理根底问题。但不管从最高法院的解说起草材料仍是出书的相关书本，均看不到有关的清晰阐明。
有论者从不当得利理论动身，以为在建造工程终究归归于发包人(建造方)，且与实践施工人无合同约好或法令规矩的情况下，其在“欠付工程价款规模内”取得利益，而实践施工人受有相应丢失，两边之间建立不当得利，发包人应在欠付工程价款规模内承当返还职责。这好像不无道理。在实践施工人独自申述发包人而不申述转分包人的场合，为了清晰原告的债款额度和发包人“欠付工程价款规模”，转分包人与总承包人往往也作为第三人参与诉讼。这样一来，假如法院判令发包人在“欠付(总承包人)工程价款规模内”对实践施工人付款，将面对司法公平性的考量，特别是在总承包人已结清与转分包人的合同价款并在诉讼中要求发包人还款时，这种出于对实践施工人权力的特别维护而抛开合同相对性准则下总承包人合同利益的做法，无疑会对法的正当性和价值构成实质性危害。
笔者以为，从法令联系主体模型下手，《解说》中的发包人、转分包人和实践施工人仅仅少了一个转分包环节下特定的二重法令联系主体概念。因而，实践施工人对发包人建议的权力，本质上是合同法上的代位权在建造施工领域中的具体表现，代位权准则是《解说》第二十六条第二款中发包人确认及职责承当的法理根底。因而，不管从权力外观、内容仍是权力程序保证机制设置来看，代位权说是现行法令框架下了解实践施工人权力维护更稳妥的注脚。因而，发包人仅仅一个相对性概念，不能机械了解为工程建造方。在多重法令联系的主体模型中，方位在前者即为发包人，紧邻的后者是承包人。实践施工人除可对直接合同联系的相对方建议权力外，还能够按照本款规矩，打破合同相对性，上溯至紧邻合同法令联系的当事人，要求其在所欠工程价款规模内承当职责，但不能违背代位权规矩持续向上追溯。
发包人的职责方式问题
对发包人的职责方式，实务中主要有连带职责与弥补职责说。也有人依据最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解说(一)》(以下简称《解说一》)第二十条关于“债款人向次债款人提起的代位权诉讼经人民法院审理后确认代位权建立的，由次债款人向债款人实行清偿职责，债款人与债款人、债款人与次债款人之间相应的债款债款联系即予消除”的规矩，以为发包人对实践施工人承当独立职责而非连带或弥补职责。依据实践施工人对发包人权力建议的代位权特点，发包人的职责方式实质上是代位权准则下债款人与次债款人对债款人的职责承当方式问题。该问题取决于怎么了解《解说一》第二十条。有观念以为，法院审理确认代位权建立并判定或调停确认次债款人对债款人清偿时，债款人对次债款人的相应债款搬运给债款人，三方间相应的债款债款联系消除(即债的法定搬运说)。发包人独立职责说正源于此。另一种则以为，债的法定搬运实质上是债款人危险从债款人转到次债款人，这与代位权准则旨在经过添加债款清偿途径加大债款人权力保证的立法意图不符。因而本条中的“消除”应以次债款人实践清偿为准(即实践清偿说)。为厘清这一问题，无妨从实务视点来剖析：假定债款人先后申述债款人和次债款人，并别离取得本债20万元和代位权10万元两份收效判定后请求强制实行。一方面，因两个实行依据严密相关，为避免债款人重复受偿，实行机构间应加强交流和谐或予以兼并实行;另一方面，两个实行依据又彼此独立，无实行顺位差异，法院可视具体情况别离或一起实行——既不必先强制实行债款人再由次债款人在10万元内承当弥补职责，也不是次债款人与债款人各自独立清偿10万元。因而从实然职责来看，次债款人并不负弥补或独立职责，而是在10万元内与债款人承当连带清偿职责。该连带职责归于法令规矩职责与别人之契约实行职责竞合原因下的“数职责人客观上具有同一意图，本于单个之发作原因，对债款人各负悉数给付职责”的不真实连带职责联系。进一步从实行实务看，也只要当次债款人对债款人实践清偿时，才相应消减债款人职责，三方之间的相应债款债款联系也归入消除。故笔者拥护实践清偿说。所以，发包人在职责规模内与转分包人对实践施工人承当连带清偿职责。
司法实务中，实践施工人通常会依据《解说》第二十六条的规矩，一起申述转分包人和发包人。即便在独自对发包人提申述讼的场合，考虑到案子审理触及两个合同法令联系，假如转包人或许违法分包人不参与到诉讼的过程中来，许多案子的现实没有办法查清，所以人民法院能够依据案子的实践情况追加转包人或许违法分包人为一起被告或许案子的第三人。因而，该类诉讼往往需要在一个案子中对实践施工人与转分包人世的权力职责以及代位权两个法令联系作出处理。依据代位权的合同立法布景且《解说》有清晰规矩的情况下，法院在判定转分包人对实践施工人承当合同清偿职责的一起，应责令发包人在其职责规模内承当连带清偿职责，这既契合代位权准则对债款人利益的特别维护，也与《解说》第二十六条“在不违背现行法规矩的准则根底上应当实在维护农民工利益”的主旨相符。
转分包人诉讼程序权力保证问题
发包人与转分包人同为被告下的案子审理，与路途交通事故补偿案子中的受害人一起申述侵权人(被保险人)和“两险”承保人较为类似，都需要在一个诉讼中处理多个法令联系。而法令联系杂乱性的最突出表现，在于多个诉讼主体特别是多个被告之间时而结盟时而对立的联系，导致诉讼利益扑朔迷离，并由此衍生较为杂乱的诉讼程序权力保证问题。依据此，法院在兼并处理商业三者险胶葛的程序中，应当“高度注重”商业三者险保险公司依据合同的实体权力，并“特别注意”保证商业三者险保险公司的诉讼权力，使其合法权益取得充沛的程序保证。笔者以为，比较而言，被保险人(侵权人)的程序保证好像愈加急迫。因为，后者的被告位置与人物在必定程度上会弱化其与同为被告的商业保险人的诉讼对立认识。并且“两险”表面上的双保险屏障也会强化其“东方不亮西方亮”的诉讼心思，并对其程序权力行使发生消极影响。同理，在发包人与转分包人同为被告的案子审理中，转分包人的程序权力保证应当引起法院的满足注重。
与侵权人(被保险人)不同的是，转分包人虽为被告，但其对发包人的合同权力由实践施工人代为行使。因发包人作为合同相对方，其依据合同对转分包人的抗辩，均可向作为原告的实践施工人建议，故发包人作为被告的诉讼权力，一般无需额定提示。但转分包人则不同，因为诉讼非其发动，合同权力也被债款人代位行使，加之本身的被告身份，都在很大程度上强化了转分包人在诉讼中的被迫人物，削弱了其合同权力认识，并对其诉讼程序权力的行使发生消极影响。而在实践施工人非合同当事人的语境下，其诉讼才能如举证、合同无效或可吊销事由抗辩等方面的先天缺乏也表现出来，并影响其有关“债款人的债款已到期”和“债款人怠于行使其到期债款”等代位权要件的建议。因而，法官在案子审理中应对转分包人的程序权力给予更多重视。在对实践施工人建议无异议的情况下，法官应加强法令释明来唤醒转分包人的“准原告”程序权力认识，使其能“结盟”实践施工人行使举证和抗辩等权力来对立发包人，以平衡维护各方利益。
(作者单位;湖北省汉川市人民法院)
[肖乐新]——(2013-12-25)
最高人民法院《关于审理建造工程施工合同胶葛案子适用法令问题的解说》(以下简称《解说》)第二十六条第二款规矩：“实践施工人以发包人为被告建议权力的，人民法院能够追加转包人或许违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款规模内对实践施工人承当职责。”从司法实务层面看，因为实践施工人大多一起申述发包人与转分包人，加之修建施工市场上多重转分包现象的普遍存在，环绕发包人的确认、职责承当方式及审理中的有关程序法问题，知道与处理上多有不合或缺乏，有进一步讨论的必要。
发包人的确认问题
其焦点在于，当发包人与实践施工人之间存在三重或以上的发包、转分包联系的场合下，发包人是否固定指工程建造方。以三重法令联系即发包人(建造方)→总承包人→转分包人→实践施工人为例，实践施工人除能够要求合同相对方转分包人付出工程欠款外，在“欠付工程价款规模内”还应担责的究竟是总承包人仍是发包人?这触及到《解说》第二十六条第二款规矩的法理根底问题。但不管从最高法院的解说起草材料仍是出书的相关书本，均看不到有关的清晰阐明。
有论者从不当得利理论动身，以为在建造工程终究归归于发包人(建造方)，且与实践施工人无合同约好或法令规矩的情况下，其在“欠付工程价款规模内”取得利益，而实践施工人受有相应丢失，两边之间建立不当得利，发包人应在欠付工程价款规模内承当返还职责。这好像不无道理。在实践施工人独自申述发包人而不申述转分包人的场合，为了清晰原告的债款额度和发包人“欠付工程价款规模”，转分包人与总承包人往往也作为第三人参与诉讼。这样一来，假如法院判令发包人在“欠付(总承包人)工程价款规模内”对实践施工人付款，将面对司法公平性的考量，特别是在总承包人已结清与转分包人的合同价款并在诉讼中要求发包人还款时，这种出于对实践施工人权力的特别维护而抛开合同相对性准则下总承包人合同利益的做法，无疑会对法的正当性和价值构成实质性危害。
笔者以为，从法令联系主体模型下手，《解说》中的发包人、转分包人和实践施工人仅仅少了一个转分包环节下特定的二重法令联系主体概念。因而，实践施工人对发包人建议的权力，本质上是合同法上的代位权在建造施工领域中的具体表现，代位权准则是《解说》第二十六条第二款中发包人确认及职责承当的法理根底。因而，不管从权力外观、内容仍是权力程序保证机制设置来看，代位权说是现行法令框架下了解实践施工人权力维护更稳妥的注脚。因而，发包人仅仅一个相对性概念，不能机械了解为工程建造方。在多重法令联系的主体模型中，方位在前者即为发包人，紧邻的后者是承包人。实践施工人除可对直接合同联系的相对方建议权力外，还能够按照本款规矩，打破合同相对性，上溯至紧邻合同法令联系的当事人，要求其在所欠工程价款规模内承当职责，但不能违背代位权规矩持续向上追溯。
发包人的职责方式问题
对发包人的职责方式，实务中主要有连带职责与弥补职责说。也有人依据最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解说(一)》(以下简称《解说一》)第二十条关于“债款人向次债款人提起的代位权诉讼经人民法院审理后确认代位权建立的，由次债款人向债款人实行清偿职责，债款人与债款人、债款人与次债款人之间相应的债款债款联系即予消除”的规矩，以为发包人对实践施工人承当独立职责而非连带或弥补职责。依据实践施工人对发包人权力建议的代位权特点，发包人的职责方式实质上是代位权准则下债款人与次债款人对债款人的职责承当方式问题。该问题取决于怎么了解《解说一》第二十条。有观念以为，法院审理确认代位权建立并判定或调停确认次债款人对债款人清偿时，债款人对次债款人的相应债款搬运给债款人，三方间相应的债款债款联系消除(即债的法定搬运说)。发包人独立职责说正源于此。另一种则以为，债的法定搬运实质上是债款人危险从债款人转到次债款人，这与代位权准则旨在经过添加债款清偿途径加大债款人权力保证的立法意图不符。因而本条中的“消除”应以次债款人实践清偿为准(即实践清偿说)。为厘清这一问题，无妨从实务视点来剖析：假定债款人先后申述债款人和次债款人，并别离取得本债20万元和代位权10万元两份收效判定后请求强制实行。一方面，因两个实行依据严密相关，为避免债款人重复受偿，实行机构间应加强交流和谐或予以兼并实行;另一方面，两个实行依据又彼此独立，无实行顺位差异，法院可视具体情况别离或一起实行——既不必先强制实行债款人再由次债款人在10万元内承当弥补职责，也不是次债款人与债款人各自独立清偿10万元。因而从实然职责来看，次债款人并不负弥补或独立职责，而是在10万元内与债款人承当连带清偿职责。该连带职责归于法令规矩职责与别人之契约实行职责竞合原因下的“数职责人客观上具有同一意图，本于单个之发作原因，对债款人各负悉数给付职责”的不真实连带职责联系。进一步从实行实务看，也只要当次债款人对债款人实践清偿时，才相应消减债款人职责，三方之间的相应债款债款联系也归入消除。故笔者拥护实践清偿说。所以，发包人在职责规模内与转分包人对实践施工人承当连带清偿职责。
司法实务中，实践施工人通常会依据《解说》第二十六条的规矩，一起申述转分包人和发包人。即便在独自对发包人提申述讼的场合，考虑到案子审理触及两个合同法令联系，假如转包人或许违法分包人不参与到诉讼的过程中来，许多案子的现实没有办法查清，所以人民法院能够依据案子的实践情况追加转包人或许违法分包人为一起被告或许案子的第三人。因而，该类诉讼往往需要在一个案子中对实践施工人与转分包人世的权力职责以及代位权两个法令联系作出处理。依据代位权的合同立法布景且《解说》有清晰规矩的情况下，法院在判定转分包人对实践施工人承当合同清偿职责的一起，应责令发包人在其职责规模内承当连带清偿职责，这既契合代位权准则对债款人利益的特别维护，也与《解说》第二十六条“在不违背现行法规矩的准则根底上应当实在维护农民工利益”的主旨相符。
转分包人诉讼程序权力保证问题
发包人与转分包人同为被告下的案子审理，与路途交通事故补偿案子中的受害人一起申述侵权人(被保险人)和“两险”承保人较为类似，都需要在一个诉讼中处理多个法令联系。而法令联系杂乱性的最突出表现，在于多个诉讼主体特别是多个被告之间时而结盟时而对立的联系，导致诉讼利益扑朔迷离，并由此衍生较为杂乱的诉讼程序权力保证问题。依据此，法院在兼并处理商业三者险胶葛的程序中，应当“高度注重”商业三者险保险公司依据合同的实体权力，并“特别注意”保证商业三者险保险公司的诉讼权力，使其合法权益取得充沛的程序保证。笔者以为，比较而言，被保险人(侵权人)的程序保证好像愈加急迫。因为，后者的被告位置与人物在必定程度上会弱化其与同为被告的商业保险人的诉讼对立认识。并且“两险”表面上的双保险屏障也会强化其“东方不亮西方亮”的诉讼心思，并对其程序权力行使发生消极影响。同理，在发包人与转分包人同为被告的案子审理中，转分包人的程序权力保证应当引起法院的满足注重。
与侵权人(被保险人)不同的是，转分包人虽为被告，但其对发包人的合同权力由实践施工人代为行使。因发包人作为合同相对方，其依据合同对转分包人的抗辩，均可向作为原告的实践施工人建议，故发包人作为被告的诉讼权力，一般无需额定提示。但转分包人则不同，因为诉讼非其发动，合同权力也被债款人代位行使，加之本身的被告身份，都在很大程度上强化了转分包人在诉讼中的被迫人物，削弱了其合同权力认识，并对其诉讼程序权力的行使发生消极影响。而在实践施工人非合同当事人的语境下，其诉讼才能如举证、合同无效或可吊销事由抗辩等方面的先天缺乏也表现出来，并影响其有关“债款人的债款已到期”和“债款人怠于行使其到期债款”等代位权要件的建议。因而，法官在案子审理中应对转分包人的程序权力给予更多重视。在对实践施工人建议无异议的情况下，法官应加强法令释明来唤醒转分包人的“准原告”程序权力认识，使其能“结盟”实践施工人行使举证和抗辩等权力来对立发包人，以平衡维护各方利益。
(作者单位;湖北省汉川市人民法院)