诉讼代理人的取证权

一、我国民事诉讼依据搜集准则的现状及其存在的问题
众所周知，在曩昔的二十年中，我国的民事审判准则阅历了从传统的法官职权主义向当事人主义的过渡。传统审判办法的一个重要特色便是法官包办依据的查询，四处奔波搜集依据，并依据自己搜集的依据进行裁判。这样既延迟了诉讼，又滋长了当事人供给证明资料的慵懒和对法院搜集证明资料的依赖性，以致呈现了“当事人动嘴，法院动腿，律师翻本”的不正常现象。由此形成的结果是办案功率低下，程序公止和实体公平无法保证。出于对这种搜集依据准则坏处的反思，审判办法变革的一项首要行动便是强化当事人的举证职责。即搜集依据的首要使命从法官转移到当事人，在诉讼终了案子现实真伪不明时，由负有证明职责的一方承当败诉的结果。当事人举证职责的着重应该说抓住了我国传统审判办法的症结，可谓是一剂良药。但与此一起，原有的以法官为主体而树立起来的依据搜集准则并没有大的改动，依据搜集准则与证明职责的要求相脱节，当事人的搜集依据权并没有相应的准则保证，因而有学者指出，我国“当事人查询搜集依据的权力是一项缺少程序保证的抽象权力，是一种权力的招牌”[2] .而依据的客观性又决议了诉讼所需求的依据纷歧定为当事人所持有，有的为对方当事人持有或第三人持有，还有的为有关机关或集体持有。只要将这些依据全都搜集起米，才干为当事人所用，以到达诉讼的意图。
《中华人民共和国民事诉讼法》第50 条规矩:“当事人有权托付署理人，提出逃避恳求，搜集、供给依据，”第61 条规矩:“署理诉讼的律师和其他诉讼署理人有权查询搜集依据，”第64 条规矩:“当事人对自己提出的建议，有职责供给依据。当事人及其诉讼署理人因客观原因不能自行搜集的依据，或许人民法院以为审理案子需求的依据，人民法院应当查询搜集。”上述几条法令规矩构成我国的民事诉讼依据搜集准则，树立了我国民事诉讼依据搜集的主体是当事人、署理诉讼的律师或其他诉讼署理人、人民法院。对上述二类依据搜集的主体除在该法第65 条规矩:“人民法院有权向有关单位和个人查询取证，有关单位和个人不得回绝。”对人民法院的依据搜集权做出法令保证外，对当事人和署理诉讼的律师或其他诉讼署理人依据搜集的规矩则过于抽象、归纳，并未就上述依据搜集主体搜集依据的详细办法、手法以及怎么扫除依据搜集进程中的阻碍做出保证性规矩。这样，一方面当事人的证明职责，查明案子实在的使命被加强了，而另一方面却没有被赋予相应的准则保证权力，这对负有证明职责的当事人而言，显然是不公平的。诚如有的学者所感叹“， 没有再对当事人搜集依据的办法手法加以清晰规矩， 这不能不说是一大缺点”[3].以致在诉讼实务中，当事人搜集依据时，处处受阻，难以乃至底子无法搜集到自己需求的依据，当事人的依据搜集权形同虚设。在实践中，当事人搜集依据难首要表现在以下几个方面:榜首，当依据为对方当事人或第三人持有时，对方当事人或第二人出于自身利益的考虑，往往回绝供给依据;当对方当事人的身体状况自身便是依据时，如对方当事人的伤残状况，想查看对方当事人的身体健康状况就更难了;第二，当当事人需求证人出庭作证时，证人也因种种原因不肯出庭作证，有的乃至连书面证言都不肯出具;第三，当当事人向有关单位或集体查询依据时，有些单位或集体或许只赞同律师查询依据，回绝当事人查询，或许不论律师仍是当事人，一概以内部有规矩只向法院供给依据为由，回绝向当事人或律师供给依据。
总归，因为缺少清晰详细的法令、准则作保证，现在，在我国民事诉讼活动中，当事人及其诉讼署理人很难搜集到自己所需的充沛、详实的依据。因而，加强民诉依据搜集的法令准则保证，现已成为我国司法作业中一项亟待解决的问题。正如有的学者所指出的“， 扩大和完善当事人查询和取证的手法和程序，才干使我国民事诉讼准则完成底子性的改动，才干进一步完善我国的民事诉讼立法，使之习惯市场经济的客观要求”[4] .
二、当事人及其诉讼署理人搜集依据的准则保证之探析
为了战胜现在我国诉讼实务中，民事当事人及其诉讼署理人在查询取证中的诸多困难，实在发挥当事人的诉讼主体作用，最大极限地完成功率和公平两大司法方针，笔者就加强我国民事诉讼当事人及其诉讼署理人查询取证权的准则保证问题，提出如下建议。
(一) 、赶快拟定经过《依据法》，以法令方法完善依据供给的一般法令责任准则。
我国现行的《民事诉讼法》仅在第50 条、第61 条、第64条、第65 条对依据搜集的主体和办法作出了原则性的法令规矩。最高人民法院《依据规矩》在上述法令规矩的基础上在第二部分以17 个条文的内容标准了人民法院查询搜集依据，而且规矩了人民法院依职权搜集依据的其他景象;在第二部分“举证时限和依据交流”以及第四部分“质证”标准了当事人搜集依据的办法、程序。但《依据规矩》的内容相关于依据的搜集仍显过于抽象、归纳。如第75 条规矩:“有依据证明一方当事人持有依据无正当理由拒不供给，假如对方当事人建议该依据的内容不利于依据持有人，能够推定该建议树立”。如此规矩在法令适用上即存在这样的问题，是以依据持有人所持有的依据作为裁判的依据(这一依据实际上没有提交) ，仍是以对方当事人所建议的依据内容陈说作为裁判的依据(对方当事人对依据内容的陈说又应当归于何依据品种) ;是推定该依据的存在，仍是推定对方当事人对该依据内容的陈说的实在性。又如第55 条规矩“证人应当出庭作证，承受当事人的质询”，那么证人到底是当事人的证人、仍是法院裁判的证人;就我国现在的国情，证人拒不作证该不该处分，又当怎么处分。再如，当证人与当事人世具有法令上的特殊关系或证人与待证现实具有法令上的利害关系时;是否有回绝作证的权力等。因而，笔者以为，有必要拟定一部一致的《民事依据法》。现在，关于民事诉讼依据立法现已提上立法机关的议事日程，而且，“多名民诉专家现已提出了不同内容的数百条文《民事依据法》专家建议稿。笔者以为，在将来的《民事依据法》中，在依据查询和搜集方面，应当树立选取证词规矩、当事人相互问询规矩、要求供给书证和依据规矩、要求自认规矩、判定规矩、证人拒证规矩、拒证处分规矩、勘验规矩、专家证人规矩、依据保全规矩、域外取证规矩、依据声明规矩以及人民法院依职权查询依据规矩等内容。
(二) 、施行依据开示准则
依据开示准则是英美法系国家长时刻以米一向施行的，一方当事人用于向对方当事人及诉讼外第三人处搜集与案子有关的信息的专门准则。所谓依据开示准则，便是诉讼当事人或诉讼外第三人所掌握的现实资料，只要与案子有关，除享有隐秘特权维护的以外均应向对方当事人发表，任一方当事人均享有要求对方当事人及诉讼外第三人发表上述事项的权力的准则。尽管英国和美国在依据开示的规模上有不同的规矩，但两国对依据开示的办法、享有隐秘特权维护的事项规模、自认准则及违背依据开示责任的制裁办法等方面都有较为详细的规矩。例如，英国民诉规矩规矩依据开示的办法首要有:文书的发表与查阅、向对方当事人的书面责问、笔录证人证言、证人证言和判定陈述的交流、经过勘验、取样实验，医疗查看等办法发表什物依据，书证资料和现实的自认等[5].而在美国，其联邦民事诉讼规矩中更是详细地规矩了当事人向对方和诉讼外第三人搜集依据的五种办法。再如，在对违背依据开示责任的制裁方面，英美两国都做了根本相同的规矩。依据美国联邦民事诉讼规矩第37 条，英国曾经的最高法院规矩第24 号令规矩16 (1) 以及新民诉规矩31 、21 ，32 、10 ，35 、13 的规矩，对不恪守开示要求或法院开示指令的人，法院能够采纳的制裁办法有:在法庭审理阶段不允许运用没有开示的依据;指令强制开示;把必定的现实视为现已得到证明;制止就某一土张和抗辩提出依据;驳回诉讼或做出缺席判决;还能够独自或许一起指令当事人或许其律师或两者背负对方因而而发生的合理费用等[6].以上这些规矩和制裁办法有效地激起了当事人及诉讼外第三人发表有关依据的活跃性和主动性，有力地保证了民事诉讼当事人及其诉讼署理人查询取证权的行使，在英美法系国家的民事审判活动中发挥着重要作用。
而在我国，这方面却只要一些原则性的规矩，详细说只在“最高人民法院关于民事诉讼依据的若干规矩”的第三部分“举证时限与依据交流”，第37 条规矩:“经当事人恳求，人民法院能够安排当事人在开庭审理前交流依据。人民法院对依据较多或许杂乱疑问的案子，应当安排当事人在答辩期届满后，开庭审理前交流依据”。其他再无相关的规矩，这实际上对当事人及其诉讼署理人的查询取证并无太大的帮忙。因而，笔者以为我国应当学习英美法系国家的依据开示准则，以法令的方法规矩当事人及案外第三人的依据开示责任，清晰依据开示的规模、办法及违背依据开示准则，拒不开示的赏罚办法等等。充沛利用依据开示准则保证当事人及其诉讼署理人的查询取证权。
(三) 、树立依当事人恳求的法官帮忙取证准则
撤销法官依职权取证查验的做法，代之以当事人取证面对无法战胜的困难或许阻碍时，得恳求法官帮忙取证的准则。为保证该准则的施行，有必要从头划定法院查询取证的规模，将其严厉限定在我国现行民诉法第64 条第二款所规矩的榜首种状况，即限定在“当事人及其诉讼署理人因客观原因不能自行搜集”这种状况内。然后扫除第二种状况下，即“人民法院以为审理案子需求的”状况下的查询取证。因为依据总是要归归于一方当事人的，不是有利于原告便是有利于被告，第二种状况给与主审法官难于约束的自在裁量权，或许使法官偏袒一方而形成不公。限定在榜首种状况是汲取当事人主义和职权主义的利益，既避免了彻底的当事人主义和彻底的职权主义的坏处，又适应了民事诉讼当事人为主导的世界潮流。需求留意的是，即便在榜首种状况下，也要经过当事人恳求法院指令或许裁决的办法米操作，法院所为仅限于依强制力给当事人供给取证条件，详细的取证则应由后者及其署理律师亲身操作，并由其承当有关费用，由此可避免法院亲为该行为或许带来的不公，以及由其搜集的依据在庭审时面对当事人质疑的为难。
(四) 、完善“知情人员”违背依据供给责任的法令制裁准则
我国现行的《民事诉讼法》第70 条规矩:“但凡知道案子状况的单位和个人，都有责任出庭作证。有关单何的负责人应当支撑证人出庭作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院答应，能够提交书面证言。”该条是我国民事诉讼中，案子“知情人员”(包含当事人及诉讼外第三人) 具有依据供给责任的法令依据。但关于“知情人员”违背这一责任的制裁办法，我国民诉法却规矩甚少，仅在《民事诉讼法》第102 ，103 条从法院查询取证的视点，对回绝或许阻碍法院查询取证的行为规矩了必定的强制办法。而对在当事人及其诉讼署理人搜集依据进程中“， 知情人员”违背依据供给责任，拒不供给相关事项的行为却没有规矩任何制裁办法。正基于此，在我国民事诉讼实务中“， 知情人员”拒不向当事人及其诉讼署理人供给相关依据的现象才层出不穷，使得当事人查询取证困难重重。
从世界规模来看，两大法系国家一般都规矩证人负有到庭作证的责任，不然，将采纳拘传等办法强制其到庭。假如到庭仍拒不供给证言，则可拘留、罚款或许追究其刑事职责[7].这说明为了能够顺畅地搜集到相关的依据，在民事诉讼中对“知情人员”在必要时采纳一些强制办法已是世界上大多数国家的立法常规。因而，为加强对当事人依据搜集权的维护，笔者建议，我国应赶快树立和完善“知情人员”违背依据供给责任的法令制裁准则。加大对无正当理由拒不向当事人及其诉讼署理人供给相关依据行为的赏罚力度，促进案子“知情人员”各抒己见，活跃披漏与案子有关的事项。详细包含:
1. 施行查询令准则
即民事诉讼当事人及其诉讼署理人在查询取证进程中，如遇到有关“知情人员”拒不供给有关依据的状况，能够向人民法院恳求收取“查询令”。持该令向“知情人员”再次取证，对仍拒不供给依据者，依据其掌握依据的重要程度应在法令上清晰赏罚办法，能够是人身罚也能够是产业罚。状况严重、给审判作业带来严重负面影响的，应依法追究其刑事职责。当然，对恳求查询令的规模、时刻、人次等也应一起做出规矩，以避免当事人乱用此项权力。
2. 完善文书推定准则
即关于当依据为一方当事人或许与其又利害关系的诉讼外第三人所掌握，对方当事人要求供给，而掌握依据一方拒不供给的状况下，人民法院应推定该依据树立。如前所述，对此2O01 年最高人民法院公布的《民事诉讼依据规矩》第75 条已有规矩:“有依据证明一方当事人持有依据无正当理由拒不供给，假如对方当事人建议该依据的内容不利于依据持有人，能够推定该建议树立。”不过，该规矩过于抽象，归纳，笔者以为应进一步完善。应分为两种状况来掌握:一是当要求供给方当事人对文书制造进程或许文书内容比较了解，或许知悉或许能估测剑该文书所记载的内容等景象下，人民法院应当确定该文书的内容是实在的。一是在要求供给方当事人不或许了解文书的内容或许合理估测该文书的详细内容的景象下，人民法院应直接确定对方所建议的该文书所应证明的现实为实在。以显现对违背依据供给责任一方的严惩。
三、结语:综上所述，我国现行的民事诉讼法中，因为对当事人及其诉讼署理人的查询取证权没有规矩切实有效的保证准则，使得在诉讼进程中当事人进行依据搜集困难重重，严重影响了公平缓功率两大诉讼方针的完成。只要经过立法的方法采纳办法赶快战胜这种坏处，才干将我国的民事诉讼变革实在面向行进。