论股东诉讼与股权保护

一
股东诉讼作为公司法维护股东权益的一项重要准则，历经近三百年的开展与完善，迄今已为各国公司法遍及承受。
股东诉讼一般被分为直接诉讼（Direct Action，Individual Action）与派生诉讼（Derivative Action）。直接诉讼，是指股东在作为公司成员所享有的个人性权力遭到损害时所提起的一种诉讼。例如，恳求付出已合法宣告之股利的诉讼、行使公司帐簿和记载查阅权的诉讼、维护新股认购代先权并或许地避免对其份额利益的诈欺性稀释的诉讼等。派生诉讼又称传来诉讼、代位诉讼，是指当董事、司理等公司高档管理人员施行某种越权行为或不妥行为时，因为公司董事会、监事会或股东大会对此不提申述讼，而由公司一个或多个股东代表公司对施行越权行为或不妥行为者提起的诉讼。[1]派生诉讼与直接诉讼首要的差异在于：其一，被损害的权力性质不同。直接诉讼损害的权力归于股东本身的个人性权力，而派生诉讼被损害的权力则归于公司的团体性权力。其二，提申述讼的权力主体不同。直接诉讼可由股东个人以自己的名义提起，是一种独自股东权；而派生诉讼本应由公司提起，仅仅因为存在法定的特别原因，才由契合法定条件的股东代为行使。其三，诉讼的意图不同。直接诉讼的意图是为了股东个人的利益，胜诉所获得的利益归归于股东个人；而派生诉讼现实上是股东在为公司的利益进行诉讼，股东仅仅诉讼中名义上的原告，判定之利益仍由公司享有，作为原告的股东只能根据公司法的规则与其他股东共享公司由此而获得的利益。
在实践中，常常见到有人将股东诉讼与一般民事诉讼中的一申述讼或代表诉讼相提并论。一般民事诉讼中的所谓一申述讼，是指当事人一方或两边为2人以上，其诉讼标的是一起的或者是同一品种的诉讼；一般民事诉讼中的所谓代表诉讼或代表人诉讼，是指当事人一方或两边人数很多，人数很多的一方当事人由其间一人或数人为代表人进行诉讼，并承受由此而发生的诉讼成果的诉讼方式。这些诉讼方式在我国的《民事诉讼法》中早有明确规则，且可径行适用于股东直接诉讼，就诉讼主体而言，并不存在任何法令妨碍。但是，假如据此就将一申述讼或代表诉讼等同于股东派生诉讼，则实在是差之毫厘而失之千里了。在笔者看来，除上述提醒的直接诉讼与派生诉讼的差异彻底适用于一般民事诉讼中的一申述讼或代表诉讼与股东派生诉讼外，一般民事诉讼中的一申述讼或代表诉讼与股东派生诉讼至少还存在着以下显着差异：其一，一般民事诉讼中的一申述讼或代表诉讼均为直接诉讼，原告应为整体权力受损害人；而在股东提起派生诉讼的场合，原告本应为公司，仅仅在公司因种种原因拒不申述时，方由股东代为行使。其二，一般民事诉讼中的一申述讼或代表诉讼中的原告，经过诉讼寻求的是自己的直接利益，只需存在权力被损害的现实，任何股东都有权提起；而股东提起派生诉讼时寻求的是公司的直接利益，只要享有少量股东权的股东才有权提起，且只在“公司是股东的”意义上方能表现股东诉讼所寻求的直接利益。
英美公司法理以为，区分直接诉讼与派生诉讼的原因在于股东作为公司成员享有性质不同的两种权力，即个人成员资历权力与公司成员资历权力。所谓个人成员资历权力，是指股东作为公司的成员所享有的根据他和公司之间签定的人社契约所规则的权力，这些权力除非获得他自己的赞同，否则是不能予以掠夺的。所谓公司成员资历权力，则是指作为公司的成员所享有的根据公司法和公司章程的规则做出各种抉择的权力。个人成员资历权力遭到侵略或发生争执，股东个人能够自己的名义提起直接诉讼，此种权力不受公司大多数股东抉择的影响；而作为公司成员资历的权力遭到侵略，一般只答应公司提申述讼，仅在破例的景象下答应公司某些成员以公司的名义提申述讼。
二