法律常识解答
来源:听讼网整理 2018-10-24 17:07
法令咨询回答
1、婚姻家庭问题
问:爸爸妈妈出资购房,离婚时房产怎么切割?
答:这分三种情况:
情况一:爸爸妈妈在张三成婚前为其出资首付购买房子一套,并在银行处理了告贷,产权挂号在张三名下,后张三与李四成婚,婚后两人一起还贷。之后,因为感情破裂,两边离婚。
此种情况下,根据《婚姻法》司法解说三,两边先行洽谈,洽谈不成,则房产权归张三一切,张三爸爸妈妈婚前出的首付以及没有偿还的告贷部分视为张三的个人债款。张三和李四婚后一起还贷部分及相对应产业增值部分,由张三对李四进行补偿。
情况二:张三和李四成婚后,张三爸爸妈妈出全资为其购买房子一套,产权挂号在张三名下,后张三和李四离婚。这种情况下,根据《婚姻法》司法解说三,该房子可视为张三爸爸妈妈对张三个人的赠与,应当确以为张三的个人产业,不参加切割。
情况三:张三和李四成婚后,张三和李四的爸爸妈妈别离出资为二人购买房子一套,产权挂号在张三名下,两边对此没有其他约好。后张三与李四离婚。那么该房子依照张三和李四爸爸妈妈的出资份额,由张三和李四按份共有。
问:一方解除婚约,另一方能否要求补偿“芳华丢失费”?
答: “芳华丢失费”并不是法令上的概念,也不能与精力危害补偿费混为一谈。因为订婚后两边终究不挂号成婚,并不对任何一方的声誉发作不良影响。婚姻受法令保护,但婚约不受法令保护。法令既不制止也不支撑当事人缔成婚约,法令只对婚约缔结中的“彩礼”进行调整,而对两边是否解除婚约并不干与,所以不存在任何一方要求补偿“芳华丢失费”或声誉丢失费的问题。
问:夫妻之间的婚前的债款能否因成婚而消除?
答:《婚姻法》第18条规则,一方的婚前产业,成婚后仍为夫妻一方的产业。这儿婚前产业包含债款,意味着一方的婚前债款也应该由该方承当。换言之,夫妻之间可所以债款人和债款人的联络。其婚前债款不因为成婚而当然消除。
问:离婚后经过必定期限再复婚的协议有法令束缚力吗?
答;没有。因为婚姻自在是根本准则,也事关人权,当事人不能用合同(协议)来束缚对方的婚姻自在。
问:在婚姻联络无效的情况下,与别人成婚是否构成重婚?
答:构成重婚罪。无效婚姻并非自始、肯定、当然无效,而是被依法宣告无效后才承认的自始无效。因而,但凡申领过成婚证书的人,未经国家机关承认婚姻无效或吊销的,都应受婚姻联络束缚。
问:婚姻联络续存期间,一方向另一方告贷,离婚时或离婚后,另一方可否要求清偿?
答:假如告贷有书面约好,能够要求清偿。
问:离婚协议中能否约好子女抚养费由一方悉数担负?
答:能,抚养费仅仅抚养权的一部分。约好子女抚养费由一方悉数担负是合法的。
案情速递:刘某(女)与张某(男)1995年成婚。起先夫妻日子得很甜美,跟着夫妻存款、房产的不断增多,夫妻感情却亮起了红灯。虽经刘某千般款留,目睹张某心回意转无望,在相持了两年后,刘某只能赞同离婚。不过在切割产业时,刘某发现本来归于夫妻二人一切的产业显着缩水,再三问询张某均奉告经商失利。无法,刘某在分得一套房产后便草草离婚。离婚后不久,刘某发现,本来张某为了到达离婚的意图,私自已将夫妻一起一切的部分产业搬运给了别人。此刻刘某才茅塞顿开,决议拿起法令武器,依法申述要回张某现已搬运但没有切割的夫妻一起产业。
问:刘某申述有法令根据吗?她的恳求能否得到法令保护?
· 答:根据《婚姻法》及相关司法解说规则,婚姻存续期间归于夫妻两边一起一切的产业,离婚时应当均匀切割。本案中,张某为了少分给刘某产业,成心搬运、藏匿产业,对此《婚姻法》第四十七条清晰规则:离婚后,一方发现另一方有成心搬运、藏匿、假造债款,毁损夫妻一起产业的行为的,能够向人民法院提申述讼,恳求再次切割夫妻一起产业。也便是说,只需刘某有根据证明张某存在上述行为,就能够向人民法院申述。但一起法令又规则:当事人应当在发现上述行为的第二天起两年内提出要求切割,假如逾越此期限,法令将不再保护当事人的权益。
2、交通事端案子
问:机动车一方无差错就等于无补偿责任吗?
答:路程交通事侵权责任是根据不同的情况选用不同的归责准则:1、机动车之间发作交通事端的,适用差错责任准则;2、机动车与非机动车之驾驭人、行人之间发作交通事端的,适用无差错准则,机动车一方即使无差错,也须承当不逾越10%的补偿责任。只需事端是对方成心行为引起的,机动车一刚才干够免责。
问:事端发作时没有报案,过后能否报案?会有什么成果?
答:关于事端发作时未能报案而过后报案的,公安机关应当责令当事人在报案后十日内供给相关根据资料,相关部分自接到相关根据资料之日起对该交通事端进行查询。假如当事人未能供给根据,公安机关也未能查证出交通事端的现实,公安机关应当告诉当事人向人民法院提起民事诉讼。
问:交通事端的受害人是否有权拘留闯祸车辆?
答:在交通事端发作后,受害人及其亲属忧虑事端丢失得不到补偿的心境是能够了解,可是必定要经过合理途径寻求保护,如及时向法院对事端责任人提申述讼,或恳求诉前产业保全,由法院根据实践情况,依法进行产业保全等办法。受害人切忌有自行拘留闯祸车辆或驾驭证等过激行为,不然会损及本身权益。假如需求拘留闯祸车辆,只能由公安机关交通处理部分依照法令规则的程序进行,其他任何单位和个人都无权拘留交通事端车辆、车辆牌证和当事人相关证件,也不得私行拘留交通事端车辆的驾驭员和货品。
问:车辆被盗构成危害车主是否承当补偿责任?
答:只需机动车一切人现已尽到法令规则的恰当留意 ,就应当以为其对车辆被盗的意外事情没有责任;并且车辆被盗后,车主就失掉了对车辆的有用操控,其对车辆构成的危害没有差错,不承当对受害人的危害补偿责任。一起,机动车辆一切人在车辆失窃后,应及时向公安机关报案,保留好相关根据以证明闯祸时驾驭者并非自己,只需这样才干更好地保护本身的合法权益。
问:进城农民工事端逝世,怎么核算逝世补偿金?
答:农村居民逝世补偿金:=受诉法院地址地上一年度农村居民人均纯收入x 20年。
逝世补偿金是依照必定的规范给予死者家族的补偿。中选着这个规范时,必定要在有管辖权的法院规模内选着对自己最有利的受诉地法院,或许充沛证明常常寓居地的收入高于受诉法院地,最大极限保护自己的合法权益。农民工朋友特别要紧记“就高不就低准则”于心中。
问:考试合格未领驾照,保险公司是否能够拒赔?
交强险关于产业丢失,保险公司不赔。可是关于人身危害,各地法院做法纷歧,有的判保险公司承当补偿责任,有的则判保险公司不承当补偿责任。咱们以为保险公司承当责任,更契合交强险的赋性,而不只仅是垫支抢救费用。商业险根本不赔。
问:酒后驾车致人逝世,保险公司是否能够拒赔?
答:这个情况和无证驾驭的情况根本相同,被保险人酒后驾车发作交通事端,保险公司对受害人的产业丢失能够免责,但构成受害人人身伤亡的,假如保险合同中无特别约好,受害人家族能够要求保险公司在责任限额内予以补偿。
问:路程交通事端责任的确认流程怎么?
答:(1)事端确认书路程交通事端确认书是公安机关交通处理部分应当根据交通事端现场勘验、查看、查询情况和有关的查验、判定定论,而制造的作为处理交通事端的根据。交通事端确认书应当载明交通事端的根本现实、成因和当事人的责任,并送达当事人。事端责任分为:全责和无责、首要责任和非有必要责任、平等责任
(2)事端确认书制造的期限公安机关交通处理部分对经过勘验、查看现场的交通事端应当在勘查现场之日起十日内制造交通事端确认书。对需求进行查验、判定的,应当在查验、判定成果承认之日起五日内制造交通事端确认书。也便是说事端确认书一般是在事端发作后10日内会制造出来,而需求查验判定的一般也不会逾越二十八日,特殊情况需上级机关赞同最长是六十八日内。
关于逃逸交通事端没有侦破,受害一方当事人要求出具路程交通事端确认书的,公安机关交通处理部分应当在接到当事人书面恳求后十日内制造路程交通事端确认书,并送达受害一方当事人。路程交通事端确认书应当载明事端发作的时刻、地址、受害人情况及查询得到的现实,有根据证明受害人有差错的,承认受害人的责任;无根据证明受害人有差错的,承认受害人无责任。
路程交通事端成因无法查清的,公安机关交通处理部分应当出具路程交通事端证明,载明路程交通事端发作的时刻、地址、当事人情况及查询得到的现实,别离送达当事人。
(3)对事端确认书的救助途径事端确认书在路程交通事端中是非常重要的根据,直接决议着民事补偿责任及刑事责任。因其性质为处理交通事端的根据,故其不是行政行为,不能提起行政复议及行政诉讼。
那么假如关于事端确认书中责任的区分不认同怎么办,一般只用两种途径,一种是复核、一种是在民事补偿诉讼中举证由法院来承认事端责任。
1、复核:便是当事人对路程交通事端确认有贰言的,能够向上一级公安机关交通处理部分提出书面复核恳求,要求上一级公安机关对事端确认从头确认,这儿要留意的是,这个书面复核必定是要在事端确认书送达的三日内提出,不然就失掉复核的时机。上一级公安机关交通处理部分收到当事人书面复核恳求后五日内,应当作出是否受理决议。有下列景象之一的,复核恳求不予受理,并书面告诉当事人。
(1)任何一方当事人向人民法院提申述讼并经法院受理的;
(2)人民检察院对交通闯祸违法嫌疑人赞同逮捕的;
(3)适用简易程序处理的路程交通事端;
(4)车辆在路程以外通行时发作的事端。
公安机关交通处理部分受理复核恳求的,应当书面告诉各方当事人。
上一级公安机关交通处理部分查看的内容:
(1)路程交通事端现实是否清楚,根据是否的确充沛,适用法令是否正确;
(2)路程交通事端责任区分是否公平;
(3)路程交通事端查询及确认程序是否合法。
上一级公安机关交通处理部分复核的期限:
自受理复核恳求之日起三十日内.
2、复核的办法:
复核准则上采用书面查看的办法,可是当事人提出要求或许公安机关交通处理部分以为有必要时,能够招集各方当事人参加,九霄 考资听取各方当事人的定见。
复核中止的事项:
复核查看期间,任何一方当事人就该事端向人民法院提申述讼并经法院受理的,公安机关交通处理部分应当中止复核。
复核的成果:
(1)经查看以为原路程交通事端确认现实不清、根据不的确充沛、责任区分不公平、或许查询及确认违背法定程序的,应当作出复核定论,责令原办案单位从头查询、确认。上一级公安机关交通处理部分作出责令从头确认的复核定论后,原办案单位应当在十日内依照本规则从头查询,从头制造路程交通事端确认书,吊销原路程交通事端确认书。
从头查询需求查验、判定的,原办案单位应当在查验、判定定论承认之日起五日内,从头制造路程交通事端确认书,吊销原路程交通事端确认书。
(2)经查看以为原路程交通事端确认现实清楚、根据的确充沛、适用法令正确、责任区分公平、查询程序合法的,应当作出保持原路程交通事端确认的复核定论。
复核成果告之办法:
上一级公安机关交通处理部分作出复核定论后,应当招集事端各方当事人,当场宣告复核定论。当事人没有参加的,应当采用其他法定办法将复核定论送达当事人。
复核次数:
上一级公安机关交通处理部分复核以一次为限。
因事端确认书的性质为根据,故可由当事人供给与事端确认书相反的根据,足以让法院采信,然后不采信事端确认书从承认的事端责任。
问:不服交通事端责任确认书怎么处理?
答:有两种办法:
1、 向上级公安机关投诉或许反响,上级公安机关假如以为的确存在差错,能够吊销,并责令从头做出。
《交通事端处理程序规则》 第六十六条 公安机关督察部分能够依法对公安机关交通处理部分及其交通警察处理交通事端作业进行现场监督,依法查处违法违纪问题。
上级公安机关交通处理部分对下级公安机关交通处理部分处理交通事端作业进行监督,发现差错应当及时纠正。
《交通事端处理作业规范》
第六十二条 各级公安机关交通处理部分应当建立由具有交通事端处理高档资历的交通警察组成的交通事端处理专家小组,担任交通事端确认的审阅、复核作业。
上级公安机关交通处理部分对承办单位的交通事端确认作业进行监督查看,查看中或许接大众投诉经查看发现“交通事端确认书”存在差错的,应当作出吊销该“交通事端确认书”的决议,由承办单位在规则期限内另行制造“交通事端确认书”。
对承办单位拒不实施上级公安机关交通处理部分决议的,依照《公安机关内部法令监督规则》予以吊销或许改变,一起依照《公安机关法令差错责任追查规则》进行错案追查。
二、在民事诉讼进程中向法庭提出自己对事端确认书有贰言,并阐明理由,人民法院有权决议是否采用。
因交通事端确认书仅仅处理交通事端的根据,在人民法院审理交通事端危害补偿诉讼中,要对其进行当庭质证,对其不服的当事人能够向法庭阐明自己的理由,人民法院有权决议是否采用,并有权决议事端的补偿责任份额。
问:交通事端伤残判定怎么恳求?
答: 伤残判定是公安交通处理部分依法指使或延聘的具有专门知识、承当路程交通事端受伤人员伤残判定的人员在客观查验的基础上,点评承认路程交通事端受伤人员伤残等级的进程。
交通事端的当事人因交通事端受伤致残并需求进行伤残判定的,有必要在医治完结后15日内即应以事端直接所构成的的损害或确因损害所构成的的并发症医治完结后15日内,由受伤的当事人先向公安机关恳求伤残判定,公安机关才干够进行判定,如受伤的当事人不提出恳求的,则视为一般受伤。恳求应当向处理交通事端的公安机关以书面办法提出,公安机关在接到伤残判定恳求书后30日内作出伤残判定,并制造伤残判定书送达当事人。公安机关判定伤残等级的根据:一是医院证明,二是公安部关于路程交通事端伤残判定的规范。根据路程交通事端受伤人员的伤残情况,将受伤人员伤残程度区分为10级。受伤人员契合两处以上伤残等级者,应以伤残程度重的等级作为终究判定定论,但须别离写明遍地的伤残等级。
当事人对伤残判定不服的,能够在接到判定书后15日内,以书面办法向上一级公安机关恳求从头判定。这儿的"当事人"仅指交通事端中因伤致残的当事人,不包含未受伤的另一方当事人。上一级公安机关在接到从头判定恳求书后30日内,应当作出从头判定的决议,并将从头判定的定论以书面办法告诉恳求人。根据规则,上一级公安机关作出的从头判定的定论是终究的决议。
交通事端补偿怎么进行?
问:交通事端补偿程序流程怎么进行?
答:交通事端补偿程序如下表
分类
内容
时刻束缚
管辖权争议
事端管辖权争议报请一起的上级公安
机关
上级公安部分应在24小时内作出决议并告诉各方
过后报警根据提交
当事人未在事端现场报警,过后恳求交
管部分处理的
事端根据从提出恳求之日起10天内提交
查验判定
需求对当事人生理、精力、尸身、车速等查验判定的
应在勘验现场结速之日起5日内指使专业判定部分查验判定
查验判定时刻
应在20日内完结,需延期的由设区市公安交通部分赞同可延伸10日,超限的报省级公安交通部分赞同。
公安交通部分得到查验判定成果后
应当在2日内将定论复印件交当事人
当事人对查验判定定论有贰言的
在接到查验判定定论后3日内另行托付其他具有资质的安排从头查验判定并告之公安交通部分
尸身处理
查验判定完毕后应告诉死者家族
10日内处理丧葬事宜
无名尸身
10日无人认领由县级以上公安交通部分管任人赞同处理
事端确认书
自勘查查验现场之日起
10日内作出
事端发作后逃逸的,自抄获逃逸人或车辆之日起
10日内作出
不能抄获的从当事人提出恳求之日10日内作出
对需求查验判定的从查验判定成果承认之日起
5日内作出
事端调停
事端当事人两边一起赞同恳求公安交通部分进行事端调停的自接到事端责任确认书之日起
10日内提出书面恳求
公安交通部分事端危害补偿调停期限为
10日
逝世从办完凶事之日,受伤从医治完结之日,伤残的从定残之日算起,构成产业丢失从定损之日起
10日
事端诉讼
对人身损伤提申述讼从知道应当知道之日起
1年
民事诉讼一般的诉讼时效为
2年
人民法院应当在立案之日起五日内将申述状副本发送被告,被告在收到之日起十五日内提出答辩状。
5日内将申述状副本发送被告,被告在收到之日起15内提出答辩状。
人民法院收到申述状或许口头申述,经查看,以为契合申述条件的,应当在七日内立案,并告诉当事人;以为不契合申述条件的,应当在七日内裁决不予受理;原告对裁决不服的,能够提起上诉。
在7日内立案并告诉当事人;以为不契合申述条件的,应当在7日内裁决不予受理;原告对裁决不服的,能够提起上诉。
合议庭组成人员承认后。
应当在3日内奉告当事人
人民法院适用一般程序审理的案子,应当在
6个月内审结有特殊情况需求延伸的,由本院院长赞同,能够延伸六个月;还需求延伸的,报请上级人民法院赞同。
上诉案子
人民法院审理对判定的上诉案子,应当在第二审立案之日起 人民法院审理对裁决的上诉案子,应当在第二审立案之日起
三个月内审结
三十日内作出终审裁决
3、建造工程胶葛
问:是否只需修建质量合格,保管是否有相应资质,均可承揽工程?
答:根据《审理建造工程施工合同司法解说》第二条得不出这样的定论,更没有暗示说你没有资质也能够承揽工程的意思。假如发作了《审理建造工程施工合同司法解说》第二条规则的情况,处理时应该依照已竣工程质量是否合格作为边界来挂钩处理。这个规则不能反推定论,即不能因为工程质量合格则合同有用。
问:承揽单位施工时未获得资质,而竣工时或申述前获得资质,合同是否有用?
答:《审理建造工程施工施工合同司法解说》第五条规则:“承揽人逾越资质等级答应的事务规模签定建造工程施工合同,在建造工程竣工前获得相应资质等级,当事人恳求依照无效合同处理的,不予支撑。”依照该条规则,施工单位承揽工程时越级承揽,但在工程竣工前获得相应资质的,施工合同按有用处理。因而,承揽单位施工时未获得相应资质,而竣工时已获得相应资质,合同应为有用。按该条规则,获得资质的时刻须是竣工前。我以为假如在竣工后、申述前获得相应资质,则不能按有用处理。
问:属挂靠者应担的责任,能否以无资质者不得以有资质企业的名义签定的合同无效来进行抗辩,然后使挂靠者不承当责任?
答:最高人民法院《审理建造工程施工合同司法解说》第四条规则:“没有资质的实践施工人借用有资质的修建施工企业名义与别人签定建造施工合同的行为无效”,但《修建法》第66条规则:“对因该项承揽工程不契合法定的规范构成的丢失,修建施工企业与运用本企业名义的单位或个人承当连带责任。”由此可见,无资质者以有资质企业名义签定的合同无效。合同无效并非不发作任何法令作用,而是不发作当事人在合同中所预期的法令作用。合同法第58条规则:“合同无效或吊销后,以该合同获得的产业,应当予以返还;不能返还或许没有必要返还的,应当折价补偿。有差错的一方有差错的一方应当补偿对方因而所遭到的丢失,两边都有差错的,应当各自承当相应的责任。”因而,无资质者不能以合同无效而躲避自己的责任。在司法实践中,无效合同发作的责任依然要承当,关于挂靠发作的责任和成果,一般是挂靠者和被挂靠者对相对人承当连带责任,乙方承当责任后,两边可按差错的巨细来分管。
问:签定施工合同要留意哪些要害点?哪些事项须两边约好才对承揽人有利?
答:承揽人签定合一起,首先要加强对合同的处理,合同签定处理首要有三个环节:一是要研讨投标文件的编制计划。二是要设置好签定合一起的进退战略。签定合一起许多条款肯定要经过两边洽谈来承认,并且在洽谈进程中,发包人往往处于主导位置,而承揽人处于被迫位置。作为承揽人在签定合一起,必定要把握好进退战略,一些条款让步了,那么一些条款就要坚持,不能一味让步。三是要强化处理人员的危险防范认识。承揽人的合同处理人员应该各自实施自己的责任:A商洽人员应担任合同的真实性、可行性;B查看人员应担任合同的严密性、合法性;C赞同人员应担任合同的决议计划性、危险性。
问:劳务分包与工程分包有哪些首要差异?
答:劳务分包是工程承揽人将修建工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承揽资质的其他企业的行为;工程分包是工程总承揽人将修建工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具有相应资质的其他施工企业的行为。二者的首要差异是:(1)对应两边主体不同。工程分包发作在总承揽人和专业承揽人之间;而劳务分包则发作在总承揽人或专业承揽人与劳务分包人之间。(2)目标指向不同。工程分包的目标是工程,是承揽合同中建造工程的悉数;而劳务分包的目标是工程中涉及人的劳务部分。(3)合同效能不同。工程分包若未获得发包人赞同则归于法令法规所清晰制止的无效行为;而劳务分包属合法行为,法令对劳务分包并不制止。(4)法令成果不同。工程分包两边对因而构成的质量问题或其他问题要对发包人承当连带责任;而;劳务分包两边互按合同承当相应责任,并纷歧起向发包人承当连带责任。
问:合同通用条款是否能更改?与演示文本通用条款相违背的专用条款是否有用?
答:能够修正。从法令上来说,建造单位与施工单位就工程建造签定的合同归于民事合同,只需合同约好的内容没有《合同法》第52、53、54条规则的无效、可改变、可吊销的景象,便是有用合同,就应遭到法令保护,当事人就应实在实施。
“低中标、勤签证、高结算”的政策,是世界承揽工程的常规。施工企业在投标时处于弱势,有听凭投标人“宰”的感觉,但在合同签定后的履约期间,施工企业的弱势位置就会得到显着改进。此阶段施工单位假如注重合同履约处理和工程签证索赔,采用有用办法操控工程本钱、工期,仍是能补偿投标时的丢失,获得杰出的经济效益的。
问:因借用企业资质缔结的施工合同无效,谁有权力要求建议参照合同约好付出工程价款?
答:《审理工程建造施工合同胶葛》的司法解说规则“建造工程施工合同无效,但建造工程经竣工检验合格,承揽人恳求参照合同约好付出工程价款的,应予支撑。”这儿的“承揽人”是指借用企业呢仍是出借企业?很显然,因为出借资质企业与建造单位缔结的合同是无效合同,因而不可能据此来恳求付出工程价款。要求建造单位付出工程价款的恳求权只能是根据客观存在的借用资质的承揽人与建造单位之间构成的现实合同。因而这个恳求权只能归于借用资质的借用人。
问:建造工程合同中,承揽人作为承揽人,享有合同的解除权吗?
答:根据《合同法》第93、94、287条规则,建造工程合同的承揽人也有合同解除权,这种解除权和承揽人的解除权根本上是一起的。
问:未获得施工答应证对工期的影响怎么起算?
答:施工答应证准则归于《修建法》关于开工程序的规则,是否获得施工答应证与是否实践开工之间并无直接联络。假如建造单位未取施工答应证然后被主管部分责令中止施工的,施工单位可向建造单位要求工期顺延及经济补偿;假如建造单位未取施工答应证并未被主管部分责令中止施工的,该工程工期仍应从实践开工日起按合同约好工期核算。
问:什么是合理工期?怎么承认?定额工期是否为合理工期?
答:关于什么是合理工期,我国法令并没有作出清晰的界定。定额工期一般是根据施工规范、典型工程规划、施工企业的均匀水平等方面的要素拟定的,具有必定的合理性,但没有考虑到每个施工企业的技能特长、处理水平和施工经历的差异。因而,定额工期能够作为承认合理工期的参阅,但定额工期不等同于合理工期。规则工期要求比定额工期提早25%以内的,可要求添加赶工办法费。所以,咱们以为,从现在的实务动身,合理工期以不提早定额工期25%为限较为适宜。
问:“是非合同”普遍存在,施工企业究竟怎么应对?
答:当依法应当投标的工程(详细详见国务院发改委3号令)的发包方与承揽方在工程价款、工程质量、工期发作胶葛,司法处理时应当以存案的中标合同相应内容为结算工程款的根据。至于其他不归于依法应当投标的工程签定“是非合同”发作胶葛时以那一份合同为根据,咱们以为要依照《合同法》的相关规则实施:有时刻先后的,今后签定的合同为准;没有时刻先后或许不能证明时刻先后或虽有时刻先后但两边实践实施的是先签定的合同的,则以实践实施的合同为准;既无时刻先后,又无法证明实践实施情况的,则以存案合同为准。
问:约好了“一口价”,发作争议时,怎么处理?
答:假如是“三边工程”这种既没有规划图纸,也没有计价的规划根据,却又约好了“一口价”,应按实践发作的工程量计价。实践上是:“约而不定,包而不实”。即只需干活了,就要计价。
问:固定价格是否即为总价包干?
答:固定价格并不必定是总价包干。固定价格是合同中所承认的工程合同价在施行期间不因价格改变而调整,又分为固定总价和固定单价。
问:假如交付运用在先,获得竣工检验合格文件在后,以哪一个作为竣工日期?
答:《修建法》与《审理建造工程施工合同胶葛》司法解说均规则未经竣工检验合格,不得运用,假如业主在工程未经竣工检验合格前就运用的,视为对工程质量认可,应该以交付运用的时刻作为竣工日期。
问:约好价款低于定额价,据实结算仅使修建商获利,怎么处理?
答:首先要承认的是,建造合同约好的价款低于国家定额,合同并不当然无效,假如该合同是依法有必要招投标的,依照《招投标法》,只需约好的价款低于本钱价时合同才是无效的。合同无效的情况,依照《审理建造工程施工合同胶葛》司法解说的第2条、第3条来处理。
问:工程款现已悉数付出给了包工头,现在农民工讨要薪酬怎么办?
答:《审理建造工程施工合同胶葛》司法解说规则:“实践工人以转包人、违法分包人为被告申述的,人民法院应当依法受理。实践施工人以发包人为被告建议权力的,人民法院能够追加转包人或许违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款规模内对实践施工工人承当责任。”
问:施工进程中,承揽人托付快递公司快递送来回的办法将工程联络单及相应签证送发包人,发包人拒收怎么办?
答:假如发包人拒收快递的就要求快递公司的作业人员在送出的快件上写“拒收”字样并加盖快递公司的印章,然后让快递公司将快件返还给承揽人。应留意的是,承揽人不要将快件拆封。这样一旦发作诉讼,承揽人就能够把发包人拒收的快件作为根据,证明承揽人现已将快件送达发包人,只因为发包人拒收而没有签收罢了。在法令程序上,只需证明快件已送发包人即可,而不必定要发包人签收。证明了这一点,就能够在法庭大将快件拆封,证明送达内容是工程联络单及相应签证。假如当事人私行拆封了快件,则只能证明承揽人从前将快件送达过发包人,但不能证明其时送达的内容便是工程联络单及相应签证。
问:固定价格合同实施期间,资料价格大起伏上涨,是否能够调整?
答:固定价格合同一般不因资料价格的商场改变而调整,除非约好的商场价格包含的危险规模不含资料价格的商场改变。假如在施工期间资料价格并非归于正常的商场价格动摇,而归于非正常的大幅上涨,现已超出了合理的动摇规模。那么则归于两边签约时无法意料的客观情况改变,也超出了作为老练的、有经历的承揽商能够估计的改变规模。依照原合同持续实施,将会导致对一方显着不公,因而一方能够恳求另一方改变合同,调整原合同价格。这便是“形式改变”。形式改变的意图在于消除合同因形式改变所发作的不公平成果,经过改变或解除合同来平衡两边当事人利益。这儿要指出的是,尽管学理上有势事改变准则,可是我国法令对此并无清晰规则,并且尽管上涨超出多大起伏能够确以为显着不公,也没有详细的规范。在此情况下承揽人建议调整价格有适当的难度,需求承当较重的举证责任,并由法官来自在裁量成果。
问:无资质的个人将工程转包给第三方,第三方申述发包人时工程款怎么结算?
答:第三方申述的,参照所签定的开口合同与承揽个人结算第三方的工程价款;发包方多付出的工程价款能够要求无资质的个人返还。
4、刑事案子
“争夺罪”释解与适用
问:《刑法》中的争夺罪怎么确认与处分?
答:一、争夺罪的概念和构成要件
争夺罪,是指以非法占有为意图,乘人不备,揭露攫取数额较大的公私资产的行为。
本罪1979年刑法第151条、第152条作了规则,1997年刑法对本罪设专条作了规则。
争夺罪的构成要件是:
1.本罪侵略的客体是公私产业的一切权。违法目标仅限于有形的、动产的公私资产。可是,假如行为人所争夺的目标是刑法分则中清晰规则的特定物品,如枪支、弹药、爆炸物或许公函、证件、印章等,尽管作案的手法是相同的,但因违法意图、动机、目标、客体的不同,所以违法性质也不相同,不能按争夺罪论处。
2.客观方面表现为乘人不备,揭露攫取公私资产,数额较大的行为。所谓揭露攫取,是指行为人当着公私资产一切人、处理人或许其别人的面,乘其不防范,将公私资产夺了就跑,据为己有或许给第三人一切;也有的采用能够使被害人当即发现的办法,揭露把资产抢走,但不运用暴力或许以暴力相威胁。这是争夺罪差异于其他侵略产业违法的实质特征。
3.违法主体为一般主体,即年满16周岁并具有刑事责任能力的自然人,都能够构本钱罪。
4.片面方面由直接成心构成,且成心的内容是以非法占有公私资产为意图。过错不构本钱罪。
根据法令规则,争夺公私资产的行为,除需具有以上构成要件外,还有必要到达“数额较大”的程度,才构成违法。依照《解说》第1条规则,“争夺公私资产价值一千元至三千元以上”的为“数额较大”;一起,根据《解说》第2条规则,具有下列十种景象之一的,争夺公私资产价值500元至1500元以上的,确以为“数额较大”:①曾因掠夺、争夺或许聚众哄抢受过刑事处分的;②一年内曾因争夺或许哄抢受过行政处分的;③一年内争夺三次以上的;④驾驭机动车、非机动车争夺的;⑤安排、操控未成年人争夺的;⑥争夺老年人、未成年人、孕妈妈、带着婴幼儿的人、残疾人、损失劳作能力人的资产的;⑦在医院争夺患者或许其亲朋资产的;⑧争夺救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救助款物的;⑨自然灾祸、事端灾祸、社会安全事情等突发事情期间,在事情发作地争夺的;⑩导致别人轻伤或许精力失常等严峻成果的。
二、争夺罪的量刑
1、构成争夺罪的,能够根据下列不同景象在相应的起伏内承认量刑起点:
(1)到达数额较大起点的,能够在3个月拘役至1年有期徒刑起伏内承认量刑起点。
(2)到达数额巨大起点或许有其他严峻情节的,能够在3年至4年有期徒刑起伏内承认量刑起点。
(3)到达数额特别巨大起点或许有其他特别严峻情节的,能够在10年至12年有期徒刑起伏内承认量刑起点。依法应当判处无期徒刑的在外。
2、在量刑起点的基础上,能够根据争夺数额等其他影响违法构成的违法现实添加惩罚量,承认基准刑。
三、确认争夺罪应当留意的问题
1.划清罪与非罪的边界
争夺罪是以数额较大为构成要件的。因而,关于争夺资产数额不大,情节显着细微的,如因日子无着,偶然争夺少数食物等行为,不能以争夺罪论处。别的,根据《解说》第5条规则,“争夺公私资产数额较大,但未构成别人轻伤以上损伤,行为人系初犯,认罪、悔罪,退赃、退赔,且具有下列景象之一的,能够确以为违法情节细微,不申述或许免予刑事处分;必要时,由有关部分依法予以行政处分:(一)具有法定从宽处分情节的;(二)没有参加分赃或许获赃较少,且不是主犯的;(三)被害人体谅的;(四)其他情节细微、危害不大的。”
2.划清本罪与掠夺罪的边界
两者尽管都是“抢”,违法的意图也相同,但有着实质的差异:(1)侵略的客体不同。争夺罪侵略的是单一客体,即公私产业的一切权,而掠夺罪是两层客体,即不只侵略了公私产业的一切权,还侵略了被害人的人身权力;(2)施行违法的办法、手法不同。争夺罪不运用暴力,而运用强力,并作用于被争夺的资产,而掠夺罪则是运用暴力,并施加于被害人,强制其身体,以扫除被害人的抵挡;(3)争夺罪以“数额较大”为构成要件,而掠夺罪则不以数额较大为构成要件;(4)违法主体不尽相同。争夺罪的主体是年满16周岁以上的人,而掠夺罪的主体则可所以年满14周岁的人。
3.划清本罪与争夺枪支、弹药、爆炸物罪和争夺国家机关公函、证件、印章罪的边界
争夺罪尽管与后两种违法的客观行为表现相同,都是争夺,但在违法目标以及侵略客体方面存在着显着差异。关于争夺特定物品目标的行为,只需刑法规则了独自的罪名,就不能再以争夺罪论处。
4.留意本罪转化为掠夺罪的法定条件
(1)犯本罪,为窝藏赃物、抵抗抓捕或许消灭罪证而当场运用暴力或许以暴力相威胁的,应当依照刑法第263条规则的掠夺罪科罪处分。《双抢定见》第五条规则,“行为人施行偷盗、欺诈、争夺行为,未到达'数额较大',为窝藏赃物、抵抗抓捕或许消灭罪证当场运用暴力或许以暴力相威胁,情节较轻、危害不大的,一般不以违法论处;但具有下列情节之一的,可依照刑法第269条的规则,以掠夺罪科罪处分;①偷盗、欺诈、争夺挨近“数额较大”规范的;②入户或在公共交通东西上偷盗、欺诈、争夺后在户外或交通东西外施行上述行为的;③运用暴力致人细微伤以上成果的;④运用凶器或以凶器相威胁的;⑤具有其他严峻情节的。”
(2)带着凶器并有意加以显现而进行争夺的,应当依照刑法第263条规则的掠夺罪科罪处分。《掠夺解说》第6条规则,刑法第267条第2款规则的“带着凶器争夺”,是指行为人随身带着枪支、爆炸物、控制刀具等国家制止个人带着的器械进行争夺或许为了施行违法而带着其他器械进行争夺的行为。2005年《双抢定见》进一步指出,行为人随身带着国家制止个人带着的器械以外的其他器械争夺,但有根据证明该器械的确不是为了施行违法预备的,不以掠夺罪科罪;行为人将随身带着凶器有意加以显现、能为被害人察觉到的,直接适用刑法第263条的规则科罪处分。
两人以上一起施行偷盗、欺诈、争夺行为,其间部分行为人为窝藏赃物、抵抗抓捕或许消灭罪证当场运用暴力或许以暴力相威胁,关于其他行为人是否以掠夺罪共犯论处,首要看其对施行暴力或许以暴力相威胁的行为人是否供给协助、构成一起犯意。根据必定意思联络,对施行暴力或许以暴力相威胁的行为人供给协助或实践成为爪牙的,能够掠夺共犯论处。
5.把握驾驭机动车、非机动车攫取别人资产行为的定性
根据《双抢定见》第11条的规则,“关于驾驭机动车、非机动车(以下简称“驾驭车辆”)攫取别人资产的,一般以争夺罪从重处分。但具有下列景象之一,应当以掠夺罪科罪处分:(1)驾驭车辆,逼挤、碰击或强行逼倒别人以扫除别人抵挡,乘机攫取资产的;(2)驾驭车辆强抢资产时,因被害人不放手而采用强拉硬拽办法劫取资产的;(3)行为人明知其驾驭车辆强行攫取别人资产的手法会构成别人伤亡的成果,依然强行攫取并听任构成资产持有人轻伤以上成果的。”《解说》第6条进一步清晰,“驾驭机动车、非机动车攫取别人资产,具有下列景象之一的,应当以掠夺罪科罪处分:(一)攫取别人资产时因被害人不放手而强行攫取的;(二)驾驭车辆逼挤、碰击或许强行逼倒别人攫取资产的;(三)明知会致人伤亡依然强行攫取并听任构成资产持有人轻伤以上成果的。”
四、争夺罪的刑事责任依照《刑法》第267条规则,犯争夺罪,处3年以下有期徒刑、拘役或许控制,并处或许单处分金;数额巨大或许有其他严峻情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处分金;数额特别巨大或许有其他特别严峻情节的,处10年以上有期徒刑或许无期徒刑,并处分金或许没收产业。
依照该条第2款规则,带着凶器争夺的,依照本法第263条的规则科罪处分。
在适用本条规则处分时,应当留意以下问题:
1.严格实施本罪的“数额巨大”、“数额特别巨大”的规范。“数额巨大”、“数额特别巨大”是本罪的加剧处分情节。依照《解说》第1条规则,争夺公私资产价值三万元至八万元以上、二十万元至四十万元以上的,应当别离确以为刑法第267条规则的“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高档人民法院、人民检察院能够根据本地区经济发展情况,并考虑社会治安情况,在前款规则的数额起伏内,承认本地区实施的详细数额规范,报最高人民法院、最高人民检察院赞同。
2.把握从轻处分的情节。依照《解说》第5条规则,“争夺公私资产数额较大,但未构成别人轻伤以上损伤,行为人系初犯,认罪、悔罪,退赃、退赔,且具有下列景象之一的,能够确以为违法情节细微,不申述或许免予刑事处分;必要时,由有关部分依法予以行政处分:(一)具有法定从宽处分情节的;(二)没有参加分赃或许获赃较少,且不是主犯的;(三)被害人体谅的;(四)其他情节细微、危害不大的。”
3.正承确认“其他严峻情节”、“其他特别严峻情节”。依照《解说》第3条规则,“争夺公私资产,具有下列景象之一的,应当确以为刑法第267条规则的'其他严峻情节':(一)导致别人重伤的;(二)导致别人自杀的;(三)具有本解说第二条第三项至第十项规则的景象之一,数额到达本解说第一条规则的'数额巨大'50%的。”,《解说》第4条规则,“争夺公私资产,具有下列景象之一的,应当确以为刑法第267条规则的'其他特别严峻情节':(一)导致别人逝世的;(二)具有本解说第二条第三项至第十项规则的景象之一,数额到达本解说第一条规则的'数额特别巨大'50%的。”
4.2007年5月11日起施行的法释[2007]11号《最高人民法院、最高人民检察院关于处理与偷盗、掠夺、欺诈、争夺机动车相关刑事案子详细使用法令若干问题的解说》第四条规则,施行本解说第一条、第二条、第三条第一款或许第三款规则的行为,事前与偷盗、掠夺、欺诈、争夺机动车的违法分子通谋的,以偷盗罪、掠夺罪、欺诈罪、争夺罪的共犯论处。
5、其他
问:哪些行为应当确以为工伤?
答: 根据我国2004年1月1日实施的《工伤保险法令》,工伤一般包含因工伤亡事端和作业病:
1、《工伤保险法令》第十四条规则,员工有下列景象之一的,应当确以为工伤:
(一)、在作业时刻和作业场所内,因作业原因遭到事端损伤的。前提条件是“作业时刻”和“作业场所”是两个有必要一起具有的条件,一起还得是“因作业原因”而遭到的挂彩、致残或许逝世。事端损伤是指员工在劳作进程中发作的人身损伤、急性中毒事端等相似损伤。
(二)、作业时刻前后在作业场所内,从事与作业有关的预备性或许收尾性作业遭到事端损伤的。“作业时刻前后”是指非作业时刻内,详细讲是开工前或收工后的一段时刻,比方上班时刻为9点到12点然后又14点到18点完毕一天的作业,可是员工提早在8点30分到岗或许下班后做完收尾作业时刻到18点半等等,均能够确以为“作业时刻前后”,可是有一点则特别重要,其意图有必要是从事预备性或收尾性作业,比方为发动机器做预备作业,或许封闭机器后拾掇与作业有关的机器、东西等。
(三)、在作业时刻和作业场所内,因实施作业责任遭到暴力等意外损伤的。
“作业时刻”和“作业场所”有必要一起具有,并且有必要是在实施本职作业,这儿遭到的损伤是“非作业原因”,是来自本单位或许外界的 “暴力、意外等”所构成的。打比方,有人在员工实施作业责任的时分故意对员工进行打击报复,对其人身进行直接进犯,致使员工挂彩、致残或许逝世等。
(四)、患作业病的。即指企业、事业单位和个别经济安排的劳作者在作业活动中,因触摸粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等要素而引起的疾病。
(五)、因工外出期间,因为作业原因遭到损伤或许发作事端下落不明。“因工外出期间”含因工出差以及因工暂时外出处理事务等,一起有必要是在发作事端时正在实施作业责任,即因作业原因外出,遭到损伤或许发作事端时下落不明。
(六)、在上下班途中,遭到机动车事端损伤的。“上下班途中”指从寓居的住所到作业区域之间的必经路程,发作的机动车事端。关于探亲访友时遇到的机动车事端,不能确以为工伤。并且别的一点特别重要,有必要是机动车事端,关于非机动车事端构成的损伤,不能确以为工伤。
(七)、法令、行政法规规则应当确以为工伤的其他景象。
这是一条法令上的兜底条款规则,因为工伤事端的复杂性和不承认性不只需求专门的法令、行政法规的规范性强制性规则,也需其他法令法规做出相应调整,关于法令、行政法规规则为工伤的其他景象,也应当归入本法令调整的工伤领域中。
2、《工伤保险法令》第十五条规则,员工有下列景象之一的,应当视同为工伤:
(一)、在作业时刻和作业岗位,突发疾病逝世或许在48小时内经抢救无效逝世的。两个条件须一起具有:“作业时刻”和“作业岗位”;“突发疾病逝世”是指:1、员工突发与作业无关的及并导致逝世。假如是与作业有关的疾病而导致逝世,应当依照《工伤保险法令》第十四条的规则确认工伤。2、在作业岗位上突发与作业无关并没有导致当即逝世的疾病,可是在48小时内经抢救无效逝世的,视同为工伤。
(二)、在抢险救灾等保护国家利益、公共利益活动中遭到损伤的。
(三)、员工原在戎行执役,因战、因工致残,已获得伤残武士证,到用人单位后旧伤复发的。针对转业武士的保护,武士在战役中或许在实施责任中挂彩致残,根据《革新伤残武士判定伤残等级的条件》之规则,武士伤残关于经有关部分评残,获得伤残武士证的退伍武士,假如在用人单位旧病复发,视同为工伤。这首要考虑到革新武士为国家利益现已付出代价,为实在保证革新武士的利益而做出这样的规则。
可是,员工有下列景象之一的,不得确以为工伤或许视同工伤。
《工伤保险法令》 第十六条 员工有下列景象之一的,不得确以为工伤或许视同伤:
(一)因违法或许违背治安处理伤亡的;
(二)醉酒导致伤亡的;
问:工伤确认需提交那些资料?
答:根据《工伤保险法令》恳求工伤确认需提交资料:
1、必备资料
(1)工伤确认恳求表;
(2)伤亡人员与用人单位存在劳作联络(包含现实劳作联络)的证明资料;
(3)医疗确诊证明(包含初度)或许作业病确诊证明书(或许作业病确诊判定书)。
2、相关资料
(1)归于实施作业责任遭到暴力损伤的,提交公安行政部分或许人民法院出具的证明资料;
(2)归于因工外出期间因为作业原因遭到损伤或许发作事端下落不明的,用人单位出具因工外出的证明资料;
(3)归于机动车交通事端的,提交公安行政部分出具的事端责任定论证明资料;
(4)归于从事抢险救灾等保护国家利益、大众利益活动中遭到损伤的,提交相关部分出具的证明资料;
(5)归于因公、因战挂彩致残的复员转业武士旧伤复发的,提交革新伤残武士证及指定医院的旧伤复发确诊证明资料;
(6)托付别人恳求的,应当一起提交被托付人的身份证明;
(7)其他特殊情况需提交的证明资料。
1、婚姻家庭问题
问:爸爸妈妈出资购房,离婚时房产怎么切割?
答:这分三种情况:
情况一:爸爸妈妈在张三成婚前为其出资首付购买房子一套,并在银行处理了告贷,产权挂号在张三名下,后张三与李四成婚,婚后两人一起还贷。之后,因为感情破裂,两边离婚。
此种情况下,根据《婚姻法》司法解说三,两边先行洽谈,洽谈不成,则房产权归张三一切,张三爸爸妈妈婚前出的首付以及没有偿还的告贷部分视为张三的个人债款。张三和李四婚后一起还贷部分及相对应产业增值部分,由张三对李四进行补偿。
情况二:张三和李四成婚后,张三爸爸妈妈出全资为其购买房子一套,产权挂号在张三名下,后张三和李四离婚。这种情况下,根据《婚姻法》司法解说三,该房子可视为张三爸爸妈妈对张三个人的赠与,应当确以为张三的个人产业,不参加切割。
情况三:张三和李四成婚后,张三和李四的爸爸妈妈别离出资为二人购买房子一套,产权挂号在张三名下,两边对此没有其他约好。后张三与李四离婚。那么该房子依照张三和李四爸爸妈妈的出资份额,由张三和李四按份共有。
问:一方解除婚约,另一方能否要求补偿“芳华丢失费”?
答: “芳华丢失费”并不是法令上的概念,也不能与精力危害补偿费混为一谈。因为订婚后两边终究不挂号成婚,并不对任何一方的声誉发作不良影响。婚姻受法令保护,但婚约不受法令保护。法令既不制止也不支撑当事人缔成婚约,法令只对婚约缔结中的“彩礼”进行调整,而对两边是否解除婚约并不干与,所以不存在任何一方要求补偿“芳华丢失费”或声誉丢失费的问题。
问:夫妻之间的婚前的债款能否因成婚而消除?
答:《婚姻法》第18条规则,一方的婚前产业,成婚后仍为夫妻一方的产业。这儿婚前产业包含债款,意味着一方的婚前债款也应该由该方承当。换言之,夫妻之间可所以债款人和债款人的联络。其婚前债款不因为成婚而当然消除。
问:离婚后经过必定期限再复婚的协议有法令束缚力吗?
答;没有。因为婚姻自在是根本准则,也事关人权,当事人不能用合同(协议)来束缚对方的婚姻自在。
问:在婚姻联络无效的情况下,与别人成婚是否构成重婚?
答:构成重婚罪。无效婚姻并非自始、肯定、当然无效,而是被依法宣告无效后才承认的自始无效。因而,但凡申领过成婚证书的人,未经国家机关承认婚姻无效或吊销的,都应受婚姻联络束缚。
问:婚姻联络续存期间,一方向另一方告贷,离婚时或离婚后,另一方可否要求清偿?
答:假如告贷有书面约好,能够要求清偿。
问:离婚协议中能否约好子女抚养费由一方悉数担负?
答:能,抚养费仅仅抚养权的一部分。约好子女抚养费由一方悉数担负是合法的。
案情速递:刘某(女)与张某(男)1995年成婚。起先夫妻日子得很甜美,跟着夫妻存款、房产的不断增多,夫妻感情却亮起了红灯。虽经刘某千般款留,目睹张某心回意转无望,在相持了两年后,刘某只能赞同离婚。不过在切割产业时,刘某发现本来归于夫妻二人一切的产业显着缩水,再三问询张某均奉告经商失利。无法,刘某在分得一套房产后便草草离婚。离婚后不久,刘某发现,本来张某为了到达离婚的意图,私自已将夫妻一起一切的部分产业搬运给了别人。此刻刘某才茅塞顿开,决议拿起法令武器,依法申述要回张某现已搬运但没有切割的夫妻一起产业。
问:刘某申述有法令根据吗?她的恳求能否得到法令保护?
· 答:根据《婚姻法》及相关司法解说规则,婚姻存续期间归于夫妻两边一起一切的产业,离婚时应当均匀切割。本案中,张某为了少分给刘某产业,成心搬运、藏匿产业,对此《婚姻法》第四十七条清晰规则:离婚后,一方发现另一方有成心搬运、藏匿、假造债款,毁损夫妻一起产业的行为的,能够向人民法院提申述讼,恳求再次切割夫妻一起产业。也便是说,只需刘某有根据证明张某存在上述行为,就能够向人民法院申述。但一起法令又规则:当事人应当在发现上述行为的第二天起两年内提出要求切割,假如逾越此期限,法令将不再保护当事人的权益。
2、交通事端案子
问:机动车一方无差错就等于无补偿责任吗?
答:路程交通事侵权责任是根据不同的情况选用不同的归责准则:1、机动车之间发作交通事端的,适用差错责任准则;2、机动车与非机动车之驾驭人、行人之间发作交通事端的,适用无差错准则,机动车一方即使无差错,也须承当不逾越10%的补偿责任。只需事端是对方成心行为引起的,机动车一刚才干够免责。
问:事端发作时没有报案,过后能否报案?会有什么成果?
答:关于事端发作时未能报案而过后报案的,公安机关应当责令当事人在报案后十日内供给相关根据资料,相关部分自接到相关根据资料之日起对该交通事端进行查询。假如当事人未能供给根据,公安机关也未能查证出交通事端的现实,公安机关应当告诉当事人向人民法院提起民事诉讼。
问:交通事端的受害人是否有权拘留闯祸车辆?
答:在交通事端发作后,受害人及其亲属忧虑事端丢失得不到补偿的心境是能够了解,可是必定要经过合理途径寻求保护,如及时向法院对事端责任人提申述讼,或恳求诉前产业保全,由法院根据实践情况,依法进行产业保全等办法。受害人切忌有自行拘留闯祸车辆或驾驭证等过激行为,不然会损及本身权益。假如需求拘留闯祸车辆,只能由公安机关交通处理部分依照法令规则的程序进行,其他任何单位和个人都无权拘留交通事端车辆、车辆牌证和当事人相关证件,也不得私行拘留交通事端车辆的驾驭员和货品。
问:车辆被盗构成危害车主是否承当补偿责任?
答:只需机动车一切人现已尽到法令规则的恰当留意 ,就应当以为其对车辆被盗的意外事情没有责任;并且车辆被盗后,车主就失掉了对车辆的有用操控,其对车辆构成的危害没有差错,不承当对受害人的危害补偿责任。一起,机动车辆一切人在车辆失窃后,应及时向公安机关报案,保留好相关根据以证明闯祸时驾驭者并非自己,只需这样才干更好地保护本身的合法权益。
问:进城农民工事端逝世,怎么核算逝世补偿金?
答:农村居民逝世补偿金:=受诉法院地址地上一年度农村居民人均纯收入x 20年。
逝世补偿金是依照必定的规范给予死者家族的补偿。中选着这个规范时,必定要在有管辖权的法院规模内选着对自己最有利的受诉地法院,或许充沛证明常常寓居地的收入高于受诉法院地,最大极限保护自己的合法权益。农民工朋友特别要紧记“就高不就低准则”于心中。
问:考试合格未领驾照,保险公司是否能够拒赔?
交强险关于产业丢失,保险公司不赔。可是关于人身危害,各地法院做法纷歧,有的判保险公司承当补偿责任,有的则判保险公司不承当补偿责任。咱们以为保险公司承当责任,更契合交强险的赋性,而不只仅是垫支抢救费用。商业险根本不赔。
问:酒后驾车致人逝世,保险公司是否能够拒赔?
答:这个情况和无证驾驭的情况根本相同,被保险人酒后驾车发作交通事端,保险公司对受害人的产业丢失能够免责,但构成受害人人身伤亡的,假如保险合同中无特别约好,受害人家族能够要求保险公司在责任限额内予以补偿。
问:路程交通事端责任的确认流程怎么?
答:(1)事端确认书路程交通事端确认书是公安机关交通处理部分应当根据交通事端现场勘验、查看、查询情况和有关的查验、判定定论,而制造的作为处理交通事端的根据。交通事端确认书应当载明交通事端的根本现实、成因和当事人的责任,并送达当事人。事端责任分为:全责和无责、首要责任和非有必要责任、平等责任
(2)事端确认书制造的期限公安机关交通处理部分对经过勘验、查看现场的交通事端应当在勘查现场之日起十日内制造交通事端确认书。对需求进行查验、判定的,应当在查验、判定成果承认之日起五日内制造交通事端确认书。也便是说事端确认书一般是在事端发作后10日内会制造出来,而需求查验判定的一般也不会逾越二十八日,特殊情况需上级机关赞同最长是六十八日内。
关于逃逸交通事端没有侦破,受害一方当事人要求出具路程交通事端确认书的,公安机关交通处理部分应当在接到当事人书面恳求后十日内制造路程交通事端确认书,并送达受害一方当事人。路程交通事端确认书应当载明事端发作的时刻、地址、受害人情况及查询得到的现实,有根据证明受害人有差错的,承认受害人的责任;无根据证明受害人有差错的,承认受害人无责任。
路程交通事端成因无法查清的,公安机关交通处理部分应当出具路程交通事端证明,载明路程交通事端发作的时刻、地址、当事人情况及查询得到的现实,别离送达当事人。
(3)对事端确认书的救助途径事端确认书在路程交通事端中是非常重要的根据,直接决议着民事补偿责任及刑事责任。因其性质为处理交通事端的根据,故其不是行政行为,不能提起行政复议及行政诉讼。
那么假如关于事端确认书中责任的区分不认同怎么办,一般只用两种途径,一种是复核、一种是在民事补偿诉讼中举证由法院来承认事端责任。
1、复核:便是当事人对路程交通事端确认有贰言的,能够向上一级公安机关交通处理部分提出书面复核恳求,要求上一级公安机关对事端确认从头确认,这儿要留意的是,这个书面复核必定是要在事端确认书送达的三日内提出,不然就失掉复核的时机。上一级公安机关交通处理部分收到当事人书面复核恳求后五日内,应当作出是否受理决议。有下列景象之一的,复核恳求不予受理,并书面告诉当事人。
(1)任何一方当事人向人民法院提申述讼并经法院受理的;
(2)人民检察院对交通闯祸违法嫌疑人赞同逮捕的;
(3)适用简易程序处理的路程交通事端;
(4)车辆在路程以外通行时发作的事端。
公安机关交通处理部分受理复核恳求的,应当书面告诉各方当事人。
上一级公安机关交通处理部分查看的内容:
(1)路程交通事端现实是否清楚,根据是否的确充沛,适用法令是否正确;
(2)路程交通事端责任区分是否公平;
(3)路程交通事端查询及确认程序是否合法。
上一级公安机关交通处理部分复核的期限:
自受理复核恳求之日起三十日内.
2、复核的办法:
复核准则上采用书面查看的办法,可是当事人提出要求或许公安机关交通处理部分以为有必要时,能够招集各方当事人参加,九霄 考资听取各方当事人的定见。
复核中止的事项:
复核查看期间,任何一方当事人就该事端向人民法院提申述讼并经法院受理的,公安机关交通处理部分应当中止复核。
复核的成果:
(1)经查看以为原路程交通事端确认现实不清、根据不的确充沛、责任区分不公平、或许查询及确认违背法定程序的,应当作出复核定论,责令原办案单位从头查询、确认。上一级公安机关交通处理部分作出责令从头确认的复核定论后,原办案单位应当在十日内依照本规则从头查询,从头制造路程交通事端确认书,吊销原路程交通事端确认书。
从头查询需求查验、判定的,原办案单位应当在查验、判定定论承认之日起五日内,从头制造路程交通事端确认书,吊销原路程交通事端确认书。
(2)经查看以为原路程交通事端确认现实清楚、根据的确充沛、适用法令正确、责任区分公平、查询程序合法的,应当作出保持原路程交通事端确认的复核定论。
复核成果告之办法:
上一级公安机关交通处理部分作出复核定论后,应当招集事端各方当事人,当场宣告复核定论。当事人没有参加的,应当采用其他法定办法将复核定论送达当事人。
复核次数:
上一级公安机关交通处理部分复核以一次为限。
因事端确认书的性质为根据,故可由当事人供给与事端确认书相反的根据,足以让法院采信,然后不采信事端确认书从承认的事端责任。
问:不服交通事端责任确认书怎么处理?
答:有两种办法:
1、 向上级公安机关投诉或许反响,上级公安机关假如以为的确存在差错,能够吊销,并责令从头做出。
《交通事端处理程序规则》 第六十六条 公安机关督察部分能够依法对公安机关交通处理部分及其交通警察处理交通事端作业进行现场监督,依法查处违法违纪问题。
上级公安机关交通处理部分对下级公安机关交通处理部分处理交通事端作业进行监督,发现差错应当及时纠正。
《交通事端处理作业规范》
第六十二条 各级公安机关交通处理部分应当建立由具有交通事端处理高档资历的交通警察组成的交通事端处理专家小组,担任交通事端确认的审阅、复核作业。
上级公安机关交通处理部分对承办单位的交通事端确认作业进行监督查看,查看中或许接大众投诉经查看发现“交通事端确认书”存在差错的,应当作出吊销该“交通事端确认书”的决议,由承办单位在规则期限内另行制造“交通事端确认书”。
对承办单位拒不实施上级公安机关交通处理部分决议的,依照《公安机关内部法令监督规则》予以吊销或许改变,一起依照《公安机关法令差错责任追查规则》进行错案追查。
二、在民事诉讼进程中向法庭提出自己对事端确认书有贰言,并阐明理由,人民法院有权决议是否采用。
因交通事端确认书仅仅处理交通事端的根据,在人民法院审理交通事端危害补偿诉讼中,要对其进行当庭质证,对其不服的当事人能够向法庭阐明自己的理由,人民法院有权决议是否采用,并有权决议事端的补偿责任份额。
问:交通事端伤残判定怎么恳求?
答: 伤残判定是公安交通处理部分依法指使或延聘的具有专门知识、承当路程交通事端受伤人员伤残判定的人员在客观查验的基础上,点评承认路程交通事端受伤人员伤残等级的进程。
交通事端的当事人因交通事端受伤致残并需求进行伤残判定的,有必要在医治完结后15日内即应以事端直接所构成的的损害或确因损害所构成的的并发症医治完结后15日内,由受伤的当事人先向公安机关恳求伤残判定,公安机关才干够进行判定,如受伤的当事人不提出恳求的,则视为一般受伤。恳求应当向处理交通事端的公安机关以书面办法提出,公安机关在接到伤残判定恳求书后30日内作出伤残判定,并制造伤残判定书送达当事人。公安机关判定伤残等级的根据:一是医院证明,二是公安部关于路程交通事端伤残判定的规范。根据路程交通事端受伤人员的伤残情况,将受伤人员伤残程度区分为10级。受伤人员契合两处以上伤残等级者,应以伤残程度重的等级作为终究判定定论,但须别离写明遍地的伤残等级。
当事人对伤残判定不服的,能够在接到判定书后15日内,以书面办法向上一级公安机关恳求从头判定。这儿的"当事人"仅指交通事端中因伤致残的当事人,不包含未受伤的另一方当事人。上一级公安机关在接到从头判定恳求书后30日内,应当作出从头判定的决议,并将从头判定的定论以书面办法告诉恳求人。根据规则,上一级公安机关作出的从头判定的定论是终究的决议。
交通事端补偿怎么进行?
问:交通事端补偿程序流程怎么进行?
答:交通事端补偿程序如下表
分类
内容
时刻束缚
管辖权争议
事端管辖权争议报请一起的上级公安
机关
上级公安部分应在24小时内作出决议并告诉各方
过后报警根据提交
当事人未在事端现场报警,过后恳求交
管部分处理的
事端根据从提出恳求之日起10天内提交
查验判定
需求对当事人生理、精力、尸身、车速等查验判定的
应在勘验现场结速之日起5日内指使专业判定部分查验判定
查验判定时刻
应在20日内完结,需延期的由设区市公安交通部分赞同可延伸10日,超限的报省级公安交通部分赞同。
公安交通部分得到查验判定成果后
应当在2日内将定论复印件交当事人
当事人对查验判定定论有贰言的
在接到查验判定定论后3日内另行托付其他具有资质的安排从头查验判定并告之公安交通部分
尸身处理
查验判定完毕后应告诉死者家族
10日内处理丧葬事宜
无名尸身
10日无人认领由县级以上公安交通部分管任人赞同处理
事端确认书
自勘查查验现场之日起
10日内作出
事端发作后逃逸的,自抄获逃逸人或车辆之日起
10日内作出
不能抄获的从当事人提出恳求之日10日内作出
对需求查验判定的从查验判定成果承认之日起
5日内作出
事端调停
事端当事人两边一起赞同恳求公安交通部分进行事端调停的自接到事端责任确认书之日起
10日内提出书面恳求
公安交通部分事端危害补偿调停期限为
10日
逝世从办完凶事之日,受伤从医治完结之日,伤残的从定残之日算起,构成产业丢失从定损之日起
10日
事端诉讼
对人身损伤提申述讼从知道应当知道之日起
1年
民事诉讼一般的诉讼时效为
2年
人民法院应当在立案之日起五日内将申述状副本发送被告,被告在收到之日起十五日内提出答辩状。
5日内将申述状副本发送被告,被告在收到之日起15内提出答辩状。
人民法院收到申述状或许口头申述,经查看,以为契合申述条件的,应当在七日内立案,并告诉当事人;以为不契合申述条件的,应当在七日内裁决不予受理;原告对裁决不服的,能够提起上诉。
在7日内立案并告诉当事人;以为不契合申述条件的,应当在7日内裁决不予受理;原告对裁决不服的,能够提起上诉。
合议庭组成人员承认后。
应当在3日内奉告当事人
人民法院适用一般程序审理的案子,应当在
6个月内审结有特殊情况需求延伸的,由本院院长赞同,能够延伸六个月;还需求延伸的,报请上级人民法院赞同。
上诉案子
人民法院审理对判定的上诉案子,应当在第二审立案之日起 人民法院审理对裁决的上诉案子,应当在第二审立案之日起
三个月内审结
三十日内作出终审裁决
3、建造工程胶葛
问:是否只需修建质量合格,保管是否有相应资质,均可承揽工程?
答:根据《审理建造工程施工合同司法解说》第二条得不出这样的定论,更没有暗示说你没有资质也能够承揽工程的意思。假如发作了《审理建造工程施工合同司法解说》第二条规则的情况,处理时应该依照已竣工程质量是否合格作为边界来挂钩处理。这个规则不能反推定论,即不能因为工程质量合格则合同有用。
问:承揽单位施工时未获得资质,而竣工时或申述前获得资质,合同是否有用?
答:《审理建造工程施工施工合同司法解说》第五条规则:“承揽人逾越资质等级答应的事务规模签定建造工程施工合同,在建造工程竣工前获得相应资质等级,当事人恳求依照无效合同处理的,不予支撑。”依照该条规则,施工单位承揽工程时越级承揽,但在工程竣工前获得相应资质的,施工合同按有用处理。因而,承揽单位施工时未获得相应资质,而竣工时已获得相应资质,合同应为有用。按该条规则,获得资质的时刻须是竣工前。我以为假如在竣工后、申述前获得相应资质,则不能按有用处理。
问:属挂靠者应担的责任,能否以无资质者不得以有资质企业的名义签定的合同无效来进行抗辩,然后使挂靠者不承当责任?
答:最高人民法院《审理建造工程施工合同司法解说》第四条规则:“没有资质的实践施工人借用有资质的修建施工企业名义与别人签定建造施工合同的行为无效”,但《修建法》第66条规则:“对因该项承揽工程不契合法定的规范构成的丢失,修建施工企业与运用本企业名义的单位或个人承当连带责任。”由此可见,无资质者以有资质企业名义签定的合同无效。合同无效并非不发作任何法令作用,而是不发作当事人在合同中所预期的法令作用。合同法第58条规则:“合同无效或吊销后,以该合同获得的产业,应当予以返还;不能返还或许没有必要返还的,应当折价补偿。有差错的一方有差错的一方应当补偿对方因而所遭到的丢失,两边都有差错的,应当各自承当相应的责任。”因而,无资质者不能以合同无效而躲避自己的责任。在司法实践中,无效合同发作的责任依然要承当,关于挂靠发作的责任和成果,一般是挂靠者和被挂靠者对相对人承当连带责任,乙方承当责任后,两边可按差错的巨细来分管。
问:签定施工合同要留意哪些要害点?哪些事项须两边约好才对承揽人有利?
答:承揽人签定合一起,首先要加强对合同的处理,合同签定处理首要有三个环节:一是要研讨投标文件的编制计划。二是要设置好签定合一起的进退战略。签定合一起许多条款肯定要经过两边洽谈来承认,并且在洽谈进程中,发包人往往处于主导位置,而承揽人处于被迫位置。作为承揽人在签定合一起,必定要把握好进退战略,一些条款让步了,那么一些条款就要坚持,不能一味让步。三是要强化处理人员的危险防范认识。承揽人的合同处理人员应该各自实施自己的责任:A商洽人员应担任合同的真实性、可行性;B查看人员应担任合同的严密性、合法性;C赞同人员应担任合同的决议计划性、危险性。
问:劳务分包与工程分包有哪些首要差异?
答:劳务分包是工程承揽人将修建工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承揽资质的其他企业的行为;工程分包是工程总承揽人将修建工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具有相应资质的其他施工企业的行为。二者的首要差异是:(1)对应两边主体不同。工程分包发作在总承揽人和专业承揽人之间;而劳务分包则发作在总承揽人或专业承揽人与劳务分包人之间。(2)目标指向不同。工程分包的目标是工程,是承揽合同中建造工程的悉数;而劳务分包的目标是工程中涉及人的劳务部分。(3)合同效能不同。工程分包若未获得发包人赞同则归于法令法规所清晰制止的无效行为;而劳务分包属合法行为,法令对劳务分包并不制止。(4)法令成果不同。工程分包两边对因而构成的质量问题或其他问题要对发包人承当连带责任;而;劳务分包两边互按合同承当相应责任,并纷歧起向发包人承当连带责任。
问:合同通用条款是否能更改?与演示文本通用条款相违背的专用条款是否有用?
答:能够修正。从法令上来说,建造单位与施工单位就工程建造签定的合同归于民事合同,只需合同约好的内容没有《合同法》第52、53、54条规则的无效、可改变、可吊销的景象,便是有用合同,就应遭到法令保护,当事人就应实在实施。
“低中标、勤签证、高结算”的政策,是世界承揽工程的常规。施工企业在投标时处于弱势,有听凭投标人“宰”的感觉,但在合同签定后的履约期间,施工企业的弱势位置就会得到显着改进。此阶段施工单位假如注重合同履约处理和工程签证索赔,采用有用办法操控工程本钱、工期,仍是能补偿投标时的丢失,获得杰出的经济效益的。
问:因借用企业资质缔结的施工合同无效,谁有权力要求建议参照合同约好付出工程价款?
答:《审理工程建造施工合同胶葛》的司法解说规则“建造工程施工合同无效,但建造工程经竣工检验合格,承揽人恳求参照合同约好付出工程价款的,应予支撑。”这儿的“承揽人”是指借用企业呢仍是出借企业?很显然,因为出借资质企业与建造单位缔结的合同是无效合同,因而不可能据此来恳求付出工程价款。要求建造单位付出工程价款的恳求权只能是根据客观存在的借用资质的承揽人与建造单位之间构成的现实合同。因而这个恳求权只能归于借用资质的借用人。
问:建造工程合同中,承揽人作为承揽人,享有合同的解除权吗?
答:根据《合同法》第93、94、287条规则,建造工程合同的承揽人也有合同解除权,这种解除权和承揽人的解除权根本上是一起的。
问:未获得施工答应证对工期的影响怎么起算?
答:施工答应证准则归于《修建法》关于开工程序的规则,是否获得施工答应证与是否实践开工之间并无直接联络。假如建造单位未取施工答应证然后被主管部分责令中止施工的,施工单位可向建造单位要求工期顺延及经济补偿;假如建造单位未取施工答应证并未被主管部分责令中止施工的,该工程工期仍应从实践开工日起按合同约好工期核算。
问:什么是合理工期?怎么承认?定额工期是否为合理工期?
答:关于什么是合理工期,我国法令并没有作出清晰的界定。定额工期一般是根据施工规范、典型工程规划、施工企业的均匀水平等方面的要素拟定的,具有必定的合理性,但没有考虑到每个施工企业的技能特长、处理水平和施工经历的差异。因而,定额工期能够作为承认合理工期的参阅,但定额工期不等同于合理工期。规则工期要求比定额工期提早25%以内的,可要求添加赶工办法费。所以,咱们以为,从现在的实务动身,合理工期以不提早定额工期25%为限较为适宜。
问:“是非合同”普遍存在,施工企业究竟怎么应对?
答:当依法应当投标的工程(详细详见国务院发改委3号令)的发包方与承揽方在工程价款、工程质量、工期发作胶葛,司法处理时应当以存案的中标合同相应内容为结算工程款的根据。至于其他不归于依法应当投标的工程签定“是非合同”发作胶葛时以那一份合同为根据,咱们以为要依照《合同法》的相关规则实施:有时刻先后的,今后签定的合同为准;没有时刻先后或许不能证明时刻先后或虽有时刻先后但两边实践实施的是先签定的合同的,则以实践实施的合同为准;既无时刻先后,又无法证明实践实施情况的,则以存案合同为准。
问:约好了“一口价”,发作争议时,怎么处理?
答:假如是“三边工程”这种既没有规划图纸,也没有计价的规划根据,却又约好了“一口价”,应按实践发作的工程量计价。实践上是:“约而不定,包而不实”。即只需干活了,就要计价。
问:固定价格是否即为总价包干?
答:固定价格并不必定是总价包干。固定价格是合同中所承认的工程合同价在施行期间不因价格改变而调整,又分为固定总价和固定单价。
问:假如交付运用在先,获得竣工检验合格文件在后,以哪一个作为竣工日期?
答:《修建法》与《审理建造工程施工合同胶葛》司法解说均规则未经竣工检验合格,不得运用,假如业主在工程未经竣工检验合格前就运用的,视为对工程质量认可,应该以交付运用的时刻作为竣工日期。
问:约好价款低于定额价,据实结算仅使修建商获利,怎么处理?
答:首先要承认的是,建造合同约好的价款低于国家定额,合同并不当然无效,假如该合同是依法有必要招投标的,依照《招投标法》,只需约好的价款低于本钱价时合同才是无效的。合同无效的情况,依照《审理建造工程施工合同胶葛》司法解说的第2条、第3条来处理。
问:工程款现已悉数付出给了包工头,现在农民工讨要薪酬怎么办?
答:《审理建造工程施工合同胶葛》司法解说规则:“实践工人以转包人、违法分包人为被告申述的,人民法院应当依法受理。实践施工人以发包人为被告建议权力的,人民法院能够追加转包人或许违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款规模内对实践施工工人承当责任。”
问:施工进程中,承揽人托付快递公司快递送来回的办法将工程联络单及相应签证送发包人,发包人拒收怎么办?
答:假如发包人拒收快递的就要求快递公司的作业人员在送出的快件上写“拒收”字样并加盖快递公司的印章,然后让快递公司将快件返还给承揽人。应留意的是,承揽人不要将快件拆封。这样一旦发作诉讼,承揽人就能够把发包人拒收的快件作为根据,证明承揽人现已将快件送达发包人,只因为发包人拒收而没有签收罢了。在法令程序上,只需证明快件已送发包人即可,而不必定要发包人签收。证明了这一点,就能够在法庭大将快件拆封,证明送达内容是工程联络单及相应签证。假如当事人私行拆封了快件,则只能证明承揽人从前将快件送达过发包人,但不能证明其时送达的内容便是工程联络单及相应签证。
问:固定价格合同实施期间,资料价格大起伏上涨,是否能够调整?
答:固定价格合同一般不因资料价格的商场改变而调整,除非约好的商场价格包含的危险规模不含资料价格的商场改变。假如在施工期间资料价格并非归于正常的商场价格动摇,而归于非正常的大幅上涨,现已超出了合理的动摇规模。那么则归于两边签约时无法意料的客观情况改变,也超出了作为老练的、有经历的承揽商能够估计的改变规模。依照原合同持续实施,将会导致对一方显着不公,因而一方能够恳求另一方改变合同,调整原合同价格。这便是“形式改变”。形式改变的意图在于消除合同因形式改变所发作的不公平成果,经过改变或解除合同来平衡两边当事人利益。这儿要指出的是,尽管学理上有势事改变准则,可是我国法令对此并无清晰规则,并且尽管上涨超出多大起伏能够确以为显着不公,也没有详细的规范。在此情况下承揽人建议调整价格有适当的难度,需求承当较重的举证责任,并由法官来自在裁量成果。
问:无资质的个人将工程转包给第三方,第三方申述发包人时工程款怎么结算?
答:第三方申述的,参照所签定的开口合同与承揽个人结算第三方的工程价款;发包方多付出的工程价款能够要求无资质的个人返还。
4、刑事案子
“争夺罪”释解与适用
问:《刑法》中的争夺罪怎么确认与处分?
答:一、争夺罪的概念和构成要件
争夺罪,是指以非法占有为意图,乘人不备,揭露攫取数额较大的公私资产的行为。
本罪1979年刑法第151条、第152条作了规则,1997年刑法对本罪设专条作了规则。
争夺罪的构成要件是:
1.本罪侵略的客体是公私产业的一切权。违法目标仅限于有形的、动产的公私资产。可是,假如行为人所争夺的目标是刑法分则中清晰规则的特定物品,如枪支、弹药、爆炸物或许公函、证件、印章等,尽管作案的手法是相同的,但因违法意图、动机、目标、客体的不同,所以违法性质也不相同,不能按争夺罪论处。
2.客观方面表现为乘人不备,揭露攫取公私资产,数额较大的行为。所谓揭露攫取,是指行为人当着公私资产一切人、处理人或许其别人的面,乘其不防范,将公私资产夺了就跑,据为己有或许给第三人一切;也有的采用能够使被害人当即发现的办法,揭露把资产抢走,但不运用暴力或许以暴力相威胁。这是争夺罪差异于其他侵略产业违法的实质特征。
3.违法主体为一般主体,即年满16周岁并具有刑事责任能力的自然人,都能够构本钱罪。
4.片面方面由直接成心构成,且成心的内容是以非法占有公私资产为意图。过错不构本钱罪。
根据法令规则,争夺公私资产的行为,除需具有以上构成要件外,还有必要到达“数额较大”的程度,才构成违法。依照《解说》第1条规则,“争夺公私资产价值一千元至三千元以上”的为“数额较大”;一起,根据《解说》第2条规则,具有下列十种景象之一的,争夺公私资产价值500元至1500元以上的,确以为“数额较大”:①曾因掠夺、争夺或许聚众哄抢受过刑事处分的;②一年内曾因争夺或许哄抢受过行政处分的;③一年内争夺三次以上的;④驾驭机动车、非机动车争夺的;⑤安排、操控未成年人争夺的;⑥争夺老年人、未成年人、孕妈妈、带着婴幼儿的人、残疾人、损失劳作能力人的资产的;⑦在医院争夺患者或许其亲朋资产的;⑧争夺救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救助款物的;⑨自然灾祸、事端灾祸、社会安全事情等突发事情期间,在事情发作地争夺的;⑩导致别人轻伤或许精力失常等严峻成果的。
二、争夺罪的量刑
1、构成争夺罪的,能够根据下列不同景象在相应的起伏内承认量刑起点:
(1)到达数额较大起点的,能够在3个月拘役至1年有期徒刑起伏内承认量刑起点。
(2)到达数额巨大起点或许有其他严峻情节的,能够在3年至4年有期徒刑起伏内承认量刑起点。
(3)到达数额特别巨大起点或许有其他特别严峻情节的,能够在10年至12年有期徒刑起伏内承认量刑起点。依法应当判处无期徒刑的在外。
2、在量刑起点的基础上,能够根据争夺数额等其他影响违法构成的违法现实添加惩罚量,承认基准刑。
三、确认争夺罪应当留意的问题
1.划清罪与非罪的边界
争夺罪是以数额较大为构成要件的。因而,关于争夺资产数额不大,情节显着细微的,如因日子无着,偶然争夺少数食物等行为,不能以争夺罪论处。别的,根据《解说》第5条规则,“争夺公私资产数额较大,但未构成别人轻伤以上损伤,行为人系初犯,认罪、悔罪,退赃、退赔,且具有下列景象之一的,能够确以为违法情节细微,不申述或许免予刑事处分;必要时,由有关部分依法予以行政处分:(一)具有法定从宽处分情节的;(二)没有参加分赃或许获赃较少,且不是主犯的;(三)被害人体谅的;(四)其他情节细微、危害不大的。”
2.划清本罪与掠夺罪的边界
两者尽管都是“抢”,违法的意图也相同,但有着实质的差异:(1)侵略的客体不同。争夺罪侵略的是单一客体,即公私产业的一切权,而掠夺罪是两层客体,即不只侵略了公私产业的一切权,还侵略了被害人的人身权力;(2)施行违法的办法、手法不同。争夺罪不运用暴力,而运用强力,并作用于被争夺的资产,而掠夺罪则是运用暴力,并施加于被害人,强制其身体,以扫除被害人的抵挡;(3)争夺罪以“数额较大”为构成要件,而掠夺罪则不以数额较大为构成要件;(4)违法主体不尽相同。争夺罪的主体是年满16周岁以上的人,而掠夺罪的主体则可所以年满14周岁的人。
3.划清本罪与争夺枪支、弹药、爆炸物罪和争夺国家机关公函、证件、印章罪的边界
争夺罪尽管与后两种违法的客观行为表现相同,都是争夺,但在违法目标以及侵略客体方面存在着显着差异。关于争夺特定物品目标的行为,只需刑法规则了独自的罪名,就不能再以争夺罪论处。
4.留意本罪转化为掠夺罪的法定条件
(1)犯本罪,为窝藏赃物、抵抗抓捕或许消灭罪证而当场运用暴力或许以暴力相威胁的,应当依照刑法第263条规则的掠夺罪科罪处分。《双抢定见》第五条规则,“行为人施行偷盗、欺诈、争夺行为,未到达'数额较大',为窝藏赃物、抵抗抓捕或许消灭罪证当场运用暴力或许以暴力相威胁,情节较轻、危害不大的,一般不以违法论处;但具有下列情节之一的,可依照刑法第269条的规则,以掠夺罪科罪处分;①偷盗、欺诈、争夺挨近“数额较大”规范的;②入户或在公共交通东西上偷盗、欺诈、争夺后在户外或交通东西外施行上述行为的;③运用暴力致人细微伤以上成果的;④运用凶器或以凶器相威胁的;⑤具有其他严峻情节的。”
(2)带着凶器并有意加以显现而进行争夺的,应当依照刑法第263条规则的掠夺罪科罪处分。《掠夺解说》第6条规则,刑法第267条第2款规则的“带着凶器争夺”,是指行为人随身带着枪支、爆炸物、控制刀具等国家制止个人带着的器械进行争夺或许为了施行违法而带着其他器械进行争夺的行为。2005年《双抢定见》进一步指出,行为人随身带着国家制止个人带着的器械以外的其他器械争夺,但有根据证明该器械的确不是为了施行违法预备的,不以掠夺罪科罪;行为人将随身带着凶器有意加以显现、能为被害人察觉到的,直接适用刑法第263条的规则科罪处分。
两人以上一起施行偷盗、欺诈、争夺行为,其间部分行为人为窝藏赃物、抵抗抓捕或许消灭罪证当场运用暴力或许以暴力相威胁,关于其他行为人是否以掠夺罪共犯论处,首要看其对施行暴力或许以暴力相威胁的行为人是否供给协助、构成一起犯意。根据必定意思联络,对施行暴力或许以暴力相威胁的行为人供给协助或实践成为爪牙的,能够掠夺共犯论处。
5.把握驾驭机动车、非机动车攫取别人资产行为的定性
根据《双抢定见》第11条的规则,“关于驾驭机动车、非机动车(以下简称“驾驭车辆”)攫取别人资产的,一般以争夺罪从重处分。但具有下列景象之一,应当以掠夺罪科罪处分:(1)驾驭车辆,逼挤、碰击或强行逼倒别人以扫除别人抵挡,乘机攫取资产的;(2)驾驭车辆强抢资产时,因被害人不放手而采用强拉硬拽办法劫取资产的;(3)行为人明知其驾驭车辆强行攫取别人资产的手法会构成别人伤亡的成果,依然强行攫取并听任构成资产持有人轻伤以上成果的。”《解说》第6条进一步清晰,“驾驭机动车、非机动车攫取别人资产,具有下列景象之一的,应当以掠夺罪科罪处分:(一)攫取别人资产时因被害人不放手而强行攫取的;(二)驾驭车辆逼挤、碰击或许强行逼倒别人攫取资产的;(三)明知会致人伤亡依然强行攫取并听任构成资产持有人轻伤以上成果的。”
四、争夺罪的刑事责任依照《刑法》第267条规则,犯争夺罪,处3年以下有期徒刑、拘役或许控制,并处或许单处分金;数额巨大或许有其他严峻情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处分金;数额特别巨大或许有其他特别严峻情节的,处10年以上有期徒刑或许无期徒刑,并处分金或许没收产业。
依照该条第2款规则,带着凶器争夺的,依照本法第263条的规则科罪处分。
在适用本条规则处分时,应当留意以下问题:
1.严格实施本罪的“数额巨大”、“数额特别巨大”的规范。“数额巨大”、“数额特别巨大”是本罪的加剧处分情节。依照《解说》第1条规则,争夺公私资产价值三万元至八万元以上、二十万元至四十万元以上的,应当别离确以为刑法第267条规则的“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高档人民法院、人民检察院能够根据本地区经济发展情况,并考虑社会治安情况,在前款规则的数额起伏内,承认本地区实施的详细数额规范,报最高人民法院、最高人民检察院赞同。
2.把握从轻处分的情节。依照《解说》第5条规则,“争夺公私资产数额较大,但未构成别人轻伤以上损伤,行为人系初犯,认罪、悔罪,退赃、退赔,且具有下列景象之一的,能够确以为违法情节细微,不申述或许免予刑事处分;必要时,由有关部分依法予以行政处分:(一)具有法定从宽处分情节的;(二)没有参加分赃或许获赃较少,且不是主犯的;(三)被害人体谅的;(四)其他情节细微、危害不大的。”
3.正承确认“其他严峻情节”、“其他特别严峻情节”。依照《解说》第3条规则,“争夺公私资产,具有下列景象之一的,应当确以为刑法第267条规则的'其他严峻情节':(一)导致别人重伤的;(二)导致别人自杀的;(三)具有本解说第二条第三项至第十项规则的景象之一,数额到达本解说第一条规则的'数额巨大'50%的。”,《解说》第4条规则,“争夺公私资产,具有下列景象之一的,应当确以为刑法第267条规则的'其他特别严峻情节':(一)导致别人逝世的;(二)具有本解说第二条第三项至第十项规则的景象之一,数额到达本解说第一条规则的'数额特别巨大'50%的。”
4.2007年5月11日起施行的法释[2007]11号《最高人民法院、最高人民检察院关于处理与偷盗、掠夺、欺诈、争夺机动车相关刑事案子详细使用法令若干问题的解说》第四条规则,施行本解说第一条、第二条、第三条第一款或许第三款规则的行为,事前与偷盗、掠夺、欺诈、争夺机动车的违法分子通谋的,以偷盗罪、掠夺罪、欺诈罪、争夺罪的共犯论处。
5、其他
问:哪些行为应当确以为工伤?
答: 根据我国2004年1月1日实施的《工伤保险法令》,工伤一般包含因工伤亡事端和作业病:
1、《工伤保险法令》第十四条规则,员工有下列景象之一的,应当确以为工伤:
(一)、在作业时刻和作业场所内,因作业原因遭到事端损伤的。前提条件是“作业时刻”和“作业场所”是两个有必要一起具有的条件,一起还得是“因作业原因”而遭到的挂彩、致残或许逝世。事端损伤是指员工在劳作进程中发作的人身损伤、急性中毒事端等相似损伤。
(二)、作业时刻前后在作业场所内,从事与作业有关的预备性或许收尾性作业遭到事端损伤的。“作业时刻前后”是指非作业时刻内,详细讲是开工前或收工后的一段时刻,比方上班时刻为9点到12点然后又14点到18点完毕一天的作业,可是员工提早在8点30分到岗或许下班后做完收尾作业时刻到18点半等等,均能够确以为“作业时刻前后”,可是有一点则特别重要,其意图有必要是从事预备性或收尾性作业,比方为发动机器做预备作业,或许封闭机器后拾掇与作业有关的机器、东西等。
(三)、在作业时刻和作业场所内,因实施作业责任遭到暴力等意外损伤的。
“作业时刻”和“作业场所”有必要一起具有,并且有必要是在实施本职作业,这儿遭到的损伤是“非作业原因”,是来自本单位或许外界的 “暴力、意外等”所构成的。打比方,有人在员工实施作业责任的时分故意对员工进行打击报复,对其人身进行直接进犯,致使员工挂彩、致残或许逝世等。
(四)、患作业病的。即指企业、事业单位和个别经济安排的劳作者在作业活动中,因触摸粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等要素而引起的疾病。
(五)、因工外出期间,因为作业原因遭到损伤或许发作事端下落不明。“因工外出期间”含因工出差以及因工暂时外出处理事务等,一起有必要是在发作事端时正在实施作业责任,即因作业原因外出,遭到损伤或许发作事端时下落不明。
(六)、在上下班途中,遭到机动车事端损伤的。“上下班途中”指从寓居的住所到作业区域之间的必经路程,发作的机动车事端。关于探亲访友时遇到的机动车事端,不能确以为工伤。并且别的一点特别重要,有必要是机动车事端,关于非机动车事端构成的损伤,不能确以为工伤。
(七)、法令、行政法规规则应当确以为工伤的其他景象。
这是一条法令上的兜底条款规则,因为工伤事端的复杂性和不承认性不只需求专门的法令、行政法规的规范性强制性规则,也需其他法令法规做出相应调整,关于法令、行政法规规则为工伤的其他景象,也应当归入本法令调整的工伤领域中。
2、《工伤保险法令》第十五条规则,员工有下列景象之一的,应当视同为工伤:
(一)、在作业时刻和作业岗位,突发疾病逝世或许在48小时内经抢救无效逝世的。两个条件须一起具有:“作业时刻”和“作业岗位”;“突发疾病逝世”是指:1、员工突发与作业无关的及并导致逝世。假如是与作业有关的疾病而导致逝世,应当依照《工伤保险法令》第十四条的规则确认工伤。2、在作业岗位上突发与作业无关并没有导致当即逝世的疾病,可是在48小时内经抢救无效逝世的,视同为工伤。
(二)、在抢险救灾等保护国家利益、公共利益活动中遭到损伤的。
(三)、员工原在戎行执役,因战、因工致残,已获得伤残武士证,到用人单位后旧伤复发的。针对转业武士的保护,武士在战役中或许在实施责任中挂彩致残,根据《革新伤残武士判定伤残等级的条件》之规则,武士伤残关于经有关部分评残,获得伤残武士证的退伍武士,假如在用人单位旧病复发,视同为工伤。这首要考虑到革新武士为国家利益现已付出代价,为实在保证革新武士的利益而做出这样的规则。
可是,员工有下列景象之一的,不得确以为工伤或许视同工伤。
《工伤保险法令》 第十六条 员工有下列景象之一的,不得确以为工伤或许视同伤:
(一)因违法或许违背治安处理伤亡的;
(二)醉酒导致伤亡的;
问:工伤确认需提交那些资料?
答:根据《工伤保险法令》恳求工伤确认需提交资料:
1、必备资料
(1)工伤确认恳求表;
(2)伤亡人员与用人单位存在劳作联络(包含现实劳作联络)的证明资料;
(3)医疗确诊证明(包含初度)或许作业病确诊证明书(或许作业病确诊判定书)。
2、相关资料
(1)归于实施作业责任遭到暴力损伤的,提交公安行政部分或许人民法院出具的证明资料;
(2)归于因工外出期间因为作业原因遭到损伤或许发作事端下落不明的,用人单位出具因工外出的证明资料;
(3)归于机动车交通事端的,提交公安行政部分出具的事端责任定论证明资料;
(4)归于从事抢险救灾等保护国家利益、大众利益活动中遭到损伤的,提交相关部分出具的证明资料;
(5)归于因公、因战挂彩致残的复员转业武士旧伤复发的,提交革新伤残武士证及指定医院的旧伤复发确诊证明资料;
(6)托付别人恳求的,应当一起提交被托付人的身份证明;
(7)其他特殊情况需提交的证明资料。