从本案谈主合同解除条件下担保合同的效力

    [根本案情] 2004年1月1日，经刘某介绍并担保，由李某与杨某签订了土地承包合同。合同约好由李某发包给杨某播种土地300亩（使用权），杨某于1月1日预交给李某承包费42000元。合同由两边签字，刘某在合同中担保人处也签了字，合同签定当日杨某按约好预交给李某承包费42000元。后因其他原因李某未将所发包播种土地向杨某交给，经两边洽谈达到交还预付款并免除土地承包合同的协议，后李某交还杨某预付款13500元，余款无力交还，在李某不知情的情况下，经杨某向刘某追要由刘某垫付交还余款给了杨某。后杨某向李某追要垫付款，李某以与杨某的合同免除，刘某私自向杨某还款的行为系其个人行为与李某无关，刘某应向杨某追要此款，故拒不向刘某归还，为此刘某将李某诉至法院。
    [不合]
    本案在审理过程中，对主合同免除下担保合同的效能及此刻担保人是否具有担保职责、担保人还款后是否具有追偿权发作定见不合。
    第一种定见以为，主合同免除，担保合同作为主合同的从合同也一起免除，因从合同是依附于主合同而存在的。李某与杨某达到的交还预付款的协议，刘某并未以担保人的身份在从头在其上面签字，此刻担保人杨某的担保职责已免除，其在未征得李某赞同的前提下，私自向杨某付出余款，系刘某的个人行为，此刻刘某应以过错付款为由向杨某追要此款，而不应向李某追要此款。故本案应判定驳回刘某的诉讼请求。
    第二种定见以为，担保合同作为主合同的从合同，其相关于主合同是独立存在的，其效能具有相对独立性，我国《担保法》规则的是主合同无效，从合同亦无效，但从合同由特别约好的在外。未规则主合同免除下担保合同的效能，主合同免除并不必定导致担保合同免除，本案必须经李某、杨某、刘某三方赞同下才干免除刘某的担保职责，故本案杨某有权要求刘某实行担保之责，刘某实行了担保职责后有权向李某追偿。故刘某的诉讼请求应该得到支撑。
    [剖析]
    笔者以为第二种定见是正确的，本案涉及到担保合同即从合同相关于主合同的效能的相互联系问题，本案的关键在于主合同免除是否一起免除了担保人的担保职责。笔者在此试作剖析如下：
    所谓合同免除它仍是合同停止的一种原因，详细是指合同建立今后，在具有免除条件时，因当事人的意思表明而使合同联系自始消除或想将来消除的一种行为。那么主合同免除是否必定导致作为担保合同从合同的免除？笔者以为并不尽然。
    担保合同是在根底合同主合同的债款人与担保人之间缔结的，以担保根底合同即主合同债款得以完成为意图，能清晰当事人之间权力责任的协议。它是一种特别的民事合同，因此它除具有一般民事合同的特征外，还具有一般民事合同所不具有的特别性。担保合同系从属于主合同的从合同，在效能上相关于主合同具有相对独立性。按传统的保证，主合同无效或吊销时，保证合同也因之无效或吊销。
    笔者以为，这并非绝对化，民法的原则是最大极限地表现和尊重当事人意思自治，最充分地发挥保证担保的效果。在效能上，自罗马法开端，直至当今大陆法系民法以及英美法系国家的很多判例，都不同程度地供认保证合同相对独立于主合同，即主合同无效，保证合同并不当然无效或随之失效，如《法国民法典》第2012条规则：“保证，仅得对有用债款而建立。但关于债款人以纯属个人的抗辩而得撤销的债款，例如未成年时缔结的债款，仍得供给担保。”意大利民法典第1939条、葡萄牙民法典第632条和我国台湾地区民法典第743条都规则，当主债款因法定原因无效时，保证可独立有用。我国最高人民法院1994年发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规则》第20条规则：“主合同无效，保证合同也无效，保证人不承当保证职责。但保证人知道或许应当知道主合同无效而依然为之供给保证的，主合同被承认无效后，保证人与被保证人承当连带补偿职责。”该司法解说尽管被《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解说》所代替，但该条实践上表明晰保证在效能上有相对独立性，即保证的效能并不彻底以主合同的效能为搬运。《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解说》第10条规则：“主合同免除后，担保人?哉袢擞Φ背械５拿袷略鹑稳杂Τ械５１Ｔ鹑巍５牵１：贤碛性级ǖ某狻！本荽耍橇碛性级ǎ骱贤獬螅Ｖと巳砸驼袢擞Φ背械５拿袷略鹑纬械１Ｖぴ鹑危馕抟煽隙吮Ｖぴ谛Яι系南喽远懒⑿浴！兜１７ā返?条还规则：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同还有约好的，依照约好。”该规则实践赋予了当事人经过意思自治自愿洽谈约好担保合同性质的权力。保证合同究竟不等同于主合同，它是在主合同之外独自建立的合同。根据“私法自治”和“契约自在”，保证需债款人与保证人意思表明一致和具有法定条件才干建立。从担保合同的意图上看，担保合同的意图在于保证主合同债款的实行和债款的完成，如果因主合同无效而使主合同约好的债款不复存在，那么作为从合同的担保合同也就失去了存在的含义。当主合同的债款债款联系因主合同的免除而在主合同当事人之间发生一种合同免除的附随责任即产业返还或损失补偿。