借款合同公证与办理抵押效力
来源：听讼网整理 2018-10-20 13:47
在司法实践中假如呈现两个根据或许合同有抵触的时分，就要考虑两者法令效能的问题，法令效能高的要比低更有说服力，证明的才能也更强。如承继中扶着协议就比遗言的效能强，那么告贷合同公证与处理典当效能是怎样的?下面由听讼网小编为读者进行回答。
银行为了确保告贷债款的顺利完成，一般会要求告贷人和担保人就其与银行的告贷合同和典当合同一起进行强制实行公证，在告贷未能如期归还时，告贷银行可根据这些具有强制实行力的债款文书，向人民法院恳求强制实行，要求拍卖典当物，以完成告贷债款。但在司法实践中，告贷合同和典当合同的强制实行公证效能是彻底不同的，并且直接向人民法院恳求强制实行仍存在着许多无法操作的实践问题。本文就结合实践事例对此进行探析。
事例简介
2007年3月，某商业银行与A公司签定告贷合同一份，告贷期限为半年。为确保银行告贷债款的安全收回，由B公司供给自有房产进行担保，与银行签定了一份典当担保合同，并处理了典当挂号手续。一起，银行依照告贷常规，到银行地点区公证处对上述告贷合同及确保合同恳求公证，由该公证处对告贷合同和典当担保合同别离出具了赋予强制实行效能的公证书。告贷到期后，A公司未如期归还告贷，B公司亦未实行担保职责。该银行即恳求公证处出具实行证书，在恳求实行证书的时分，银行在债款规模中除了表述要求A公司归还告贷本金、利息、罚金数额之外，还添加了要求其承当律师费用2万元一项。之后，银行据此实行证书向人民法院恳求实行。
法院立案庭经检查后以为，原告贷合同中对债款规模做了约好，即债款规模包含告贷本金、利息、罚息以及银行为完成债款的费用和追索费用，但并没有清晰约好律师费及金额，所以，对具有强制实行效能的公证书和实行证书，法院不予直承受理实行，需求通过审判程序。所以，银行就以告贷合同纠纷诉讼再次恳求立案。但案子经审判法官检查后，以为告贷中对债款规模约好清晰，律师费应当归于银行为完成债款的费用和追索发作的费用，并典当担保合同中对典当归还的债款规模中也清晰表述了律师费一项，所以，应当直接予以立案实行而不必通过审理程序。后经实行庭和审判庭研讨承认，终究该案子直接予以立案实行。
法令剖析
一、强制实行公证的法令根据
我国现行有关强制实行公证的法令主要是民事诉讼法和公证法：
《中华人民共和国民事诉讼法》第218条“对公证机关依法赋予强制实行效能的债款文书，一方当事人不实行的，对方当事人能够向有管辖权的人民法院恳求实行，受恳求的人民法院应当实行。公证债款文书确有过错的，人民法院裁决不予实行，并将裁决书送达两边当事人和公证机关。”
《中华人民共和国公证法》第37条规矩“对经公证的以给付为内容并载明债款人乐意承受强制实行许诺的债款文书，债款人不实行或许实行不适当的，债款人能够依法向有管辖权的人民法院恳求实行。前款规矩的债款文书确有过错的，人民法院裁决不予实行，并将裁决书送达两边当事人和公证组织。”
最高人民法院司法解说、司法部部分规章以及最高人民法院与司法部联合下发的告诉也对强制实行公证进行了清晰，《最高人民法院关于人民法院实行工作若干问题的规矩(试行)》“2，实行组织担任实行下列收效法令文书：??(4)公证机关依法赋予强制实行效能的关于追偿债款、物品的债款文书。”
司法部《公证程序规矩》第39条“具有强制实行效能的债款文书的公证，应当契合下列条件：(一)债款文书以给付钱银、物品或许有价证券为内容;(二)债款债款联系清晰，债款人和债款人对债款文书有关给付内容无疑义;(三)债款文书中载明当债款人不实行或许不适当实行职责时，债款人乐意承受强制实行的许诺;(四)《公证法》规矩的其他条件。”
最高人民法院、司法部于2000年9月21日发布的《关于公证机关赋予强制实行效能的债款文书实行有关问题的联合告诉》第1条“公证机关赋予强制实行效能的债款文书应当具有以下条件：(一)债款文书具有给付钱银、物品、有价证券的内容;(二)债款债款联系清晰，债款人和债款人对债款文书有关给付内容无疑义;(三)债款文书中载明债款人不实行职责或不彻底实行职责时，债款人乐意承受依法强制实行的许诺。”
上述许多法令法规规矩对强制实行公证的要件、程序等进行了清晰规矩，构成了我国强制实行公证的法令根据和系统。
二、典当合同不该归于强制实行公证的目标
首要，强制实行公证的目标应当是债款合同，而不该是物权合同。从典当合同的法令性质上讲，典当合同归于物权合同，不归于债款合同，不归于强制实行公证目标。
民法上的合同有广义和狭义之分，广义合同是两个以上的民事主体之间建立、改变、停止民事权力职责联系的协议，狭义合同专指债款合同。广义合同除债款合同外，还包含物权合同、身份合平等。债款合同是指两个以上的民事主体之间建立、改变、停止债款债款联系的协议。物权合同系指当事人以物权变化为内容而缔结的合同。典当权属物权的一种，典当合同是典当人与典当权人建立典当权的协议，典当合同应属物权合同，并不归于强制实行公证的目标。
其次，从典当合同与告贷合同的主从联系上讲，不能根据“从合同随主合同”的准则，适用强制实行公证。
在民事实体法中，担保合同与告贷合同之间虽然是主从联系，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解说》第130条“在主合同纠纷案子中，对担保合同未经审判，人民法院不该当根据对主合同当事人所作出的断定或许裁决，直接实行担保人的产业。”在诉讼法中担保合同与告贷合
同不存在主从联系。因而，不能征引告贷合同能够赋予强制实行公证效能就能够对典当合同赋予强制实行公证效能。根据《担保法》第四十条规矩：“缔结典当合一起，典当权人和典当人在合同中不得约好在债款实行期届满典当权人未受清偿时，典当物的一切权搬运为债款人一切。”从中咱们也可看出，立法本意也不赞同对担保产业在完成债款时的直接转让行为。而假如对担保合同赋予强制实行效能，从实践操作行为上，便是等同于在债款实行期届满典当权人未受清偿时，典当物的一切权搬运为债款人一切，这与立法准则相背。
第三，从典当合同的内容上剖析，典当合同不契合强制实行公证的条件。
依照我国强制实行公证的相关规矩，公证机关赋予强制实行效能的债款合同有必要具有给付钱银、物品、有价证券的内容。债款人根据此类合同所享有的权力有必要是恳求债款人给付钱银、物品、有价证券的恳求权。典当合同是典当人与典当权人建立典当权的协议，关于典当人为第三人的景象，典当人亦被称为物上担保人，在典当权依法设定后，典当权人与物上确保人的联系仅限于物权联系而没有债款联系。物上担保人对典当权人担负的职责为物的职责，仅以其供给的典当标的物为限对债款供给担保。在债款人不实行债款时，典当权人不能对物上确保人的其他产业建议权力，只能就担保标的物求偿，也没有恳求物上确保人代为实行债款的权力，即便典当权人变价典当物不足以清偿其债款时也相同。即便关于债款人供给典当的景象，典当权人对典当人所享有的债款也是根据主合同而非根据典当合同。典当权人所享有的仅是恳求典当人处理典当挂号的恳求权，并非恳求典当人给付钱银、物品、有价证券，典当合同因不具有给付钱银、物品、有价证券的内容，不满足赋予强制实行效能的债款文书一切必要具有的条件之一。
故此，银行在告贷事务中，可根据需求对告贷合同进行强制实行公证，无须对典当合同进行强制实行公证。假如盲目对典当合同处理强制实行公证，不光添加了告贷人和银行的人力财力等资源糟蹋，也达不到应有的作用。
三、告贷合同中对将来发作债款的约好
银行在发放告贷时，有些费用是无法清晰约好的，由于告贷人是否违约，在告贷时是不承认的，因而例如律师费、追索费、查询费等等许多因告贷人违约而实践发作的费用，在进行强制实行公证文书时，可否提出，怎么提出，也是联系到是否有必要进行具有强制实行效能债款文书公证的问题。
就事例所述状况进行剖析，假如因告贷人违约而实践发作的律师费、追索费、查询费等，不能在恳求实行具有强制实行效能债款文书时提出，而有必要需求法院审理承认的，那么，银行在告贷时，对告贷合同进行赋予强制实行效能债款文书的公证，就显得多于而没有必要。究竟适当大都的债款在完成时均会有追索费用发作，由此延伸，债款文书进行具有强制实行效能的公证也就没有必要了。这与我国民事诉讼法和公证法等力求到达高效、节省的立法准则和意图就各走各路了。
可是，假如不经法院审理承认，则关于未来发作追索费用的项目、金额、规范又怎么承认，这也是联系到维护债款人合法权益的问题。首要，公证机关无
权承认。由于公证机关没有审判权力，无权就债款人恳求的强制实行债款文书承认费用的规范、金额等进行合法与否的评判，其更多的是着重公证程序上的处理。其次，法院立案部分也无权对此进行本质性承认，由于立案部分也仅仅对案子材料、手续等程序上的检查，对债款人追索费用等的规范和金额等无权进行本质检查和断定。
如此，那么赋予强制实行效能的债款文书，在恳求实行时，又怎么进行操作呢?就现在法令法规清晰规矩的前提下，笔者以为仍是要根据详细状况区别对待。
首要，银行或其他债款人在与告贷人签定合同中，应当清晰债款规模或项目。例如在告贷合同中，由于告贷本金是承认的，利息、罚息也有约好的核算根据，这部分债款是归于能承认的。关于不能承认的将来发作的债款，能够考虑进行份额或公式约好，例如，律师费、查询费或追索费依照告贷人未归还告贷本金的百分比予以约好，这样，在恳求公证处出具实行证书和直接恳求法院强制实行时，一切债款均会有清晰的核算根据和金额，利于法院核算和操作。
其次，假如在告贷合同中，没有清晰约好将来发作债款的金额或详细核算方法，那么，债款人在恳求实行证书时，债款人直接建议后来发作的费用，即便公证部分在恳求实行证书予以了承认，则法院立案时不予认可，要求进行审理承认，也是契合法令程序的。不然，简单形成债款人使用权力，添加债款项目和金额，然后损害债款人的合法权益。要求债款人约好将来发作费用的核算方法和规范，也会促进债款人在恳求赋予债款文书强制实行效能公证的时分，将债款文书中的债款内容清晰化和细化，这样，在恳求实行具有强制实行效能债款文书时，就会削减争议，进步功率，然后也到达了强制实行债款文书公证的意图。
假如读者需求法令方面的协助，欢迎到听讼网进行法令咨询。
银行为了确保告贷债款的顺利完成，一般会要求告贷人和担保人就其与银行的告贷合同和典当合同一起进行强制实行公证，在告贷未能如期归还时，告贷银行可根据这些具有强制实行力的债款文书，向人民法院恳求强制实行，要求拍卖典当物，以完成告贷债款。但在司法实践中，告贷合同和典当合同的强制实行公证效能是彻底不同的，并且直接向人民法院恳求强制实行仍存在着许多无法操作的实践问题。本文就结合实践事例对此进行探析。
事例简介
2007年3月，某商业银行与A公司签定告贷合同一份，告贷期限为半年。为确保银行告贷债款的安全收回，由B公司供给自有房产进行担保，与银行签定了一份典当担保合同，并处理了典当挂号手续。一起，银行依照告贷常规，到银行地点区公证处对上述告贷合同及确保合同恳求公证，由该公证处对告贷合同和典当担保合同别离出具了赋予强制实行效能的公证书。告贷到期后，A公司未如期归还告贷，B公司亦未实行担保职责。该银行即恳求公证处出具实行证书，在恳求实行证书的时分，银行在债款规模中除了表述要求A公司归还告贷本金、利息、罚金数额之外，还添加了要求其承当律师费用2万元一项。之后，银行据此实行证书向人民法院恳求实行。
法院立案庭经检查后以为，原告贷合同中对债款规模做了约好，即债款规模包含告贷本金、利息、罚息以及银行为完成债款的费用和追索费用，但并没有清晰约好律师费及金额，所以，对具有强制实行效能的公证书和实行证书，法院不予直承受理实行，需求通过审判程序。所以，银行就以告贷合同纠纷诉讼再次恳求立案。但案子经审判法官检查后，以为告贷中对债款规模约好清晰，律师费应当归于银行为完成债款的费用和追索发作的费用，并典当担保合同中对典当归还的债款规模中也清晰表述了律师费一项，所以，应当直接予以立案实行而不必通过审理程序。后经实行庭和审判庭研讨承认，终究该案子直接予以立案实行。
法令剖析
一、强制实行公证的法令根据
我国现行有关强制实行公证的法令主要是民事诉讼法和公证法：
《中华人民共和国民事诉讼法》第218条“对公证机关依法赋予强制实行效能的债款文书，一方当事人不实行的，对方当事人能够向有管辖权的人民法院恳求实行，受恳求的人民法院应当实行。公证债款文书确有过错的，人民法院裁决不予实行，并将裁决书送达两边当事人和公证机关。”
《中华人民共和国公证法》第37条规矩“对经公证的以给付为内容并载明债款人乐意承受强制实行许诺的债款文书，债款人不实行或许实行不适当的，债款人能够依法向有管辖权的人民法院恳求实行。前款规矩的债款文书确有过错的，人民法院裁决不予实行，并将裁决书送达两边当事人和公证组织。”
最高人民法院司法解说、司法部部分规章以及最高人民法院与司法部联合下发的告诉也对强制实行公证进行了清晰，《最高人民法院关于人民法院实行工作若干问题的规矩(试行)》“2，实行组织担任实行下列收效法令文书：??(4)公证机关依法赋予强制实行效能的关于追偿债款、物品的债款文书。”
司法部《公证程序规矩》第39条“具有强制实行效能的债款文书的公证，应当契合下列条件：(一)债款文书以给付钱银、物品或许有价证券为内容;(二)债款债款联系清晰，债款人和债款人对债款文书有关给付内容无疑义;(三)债款文书中载明当债款人不实行或许不适当实行职责时，债款人乐意承受强制实行的许诺;(四)《公证法》规矩的其他条件。”
最高人民法院、司法部于2000年9月21日发布的《关于公证机关赋予强制实行效能的债款文书实行有关问题的联合告诉》第1条“公证机关赋予强制实行效能的债款文书应当具有以下条件：(一)债款文书具有给付钱银、物品、有价证券的内容;(二)债款债款联系清晰，债款人和债款人对债款文书有关给付内容无疑义;(三)债款文书中载明债款人不实行职责或不彻底实行职责时，债款人乐意承受依法强制实行的许诺。”
上述许多法令法规规矩对强制实行公证的要件、程序等进行了清晰规矩，构成了我国强制实行公证的法令根据和系统。
二、典当合同不该归于强制实行公证的目标
首要，强制实行公证的目标应当是债款合同，而不该是物权合同。从典当合同的法令性质上讲，典当合同归于物权合同，不归于债款合同，不归于强制实行公证目标。
民法上的合同有广义和狭义之分，广义合同是两个以上的民事主体之间建立、改变、停止民事权力职责联系的协议，狭义合同专指债款合同。广义合同除债款合同外，还包含物权合同、身份合平等。债款合同是指两个以上的民事主体之间建立、改变、停止债款债款联系的协议。物权合同系指当事人以物权变化为内容而缔结的合同。典当权属物权的一种，典当合同是典当人与典当权人建立典当权的协议，典当合同应属物权合同，并不归于强制实行公证的目标。
其次，从典当合同与告贷合同的主从联系上讲，不能根据“从合同随主合同”的准则，适用强制实行公证。
在民事实体法中，担保合同与告贷合同之间虽然是主从联系，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解说》第130条“在主合同纠纷案子中，对担保合同未经审判，人民法院不该当根据对主合同当事人所作出的断定或许裁决，直接实行担保人的产业。”在诉讼法中担保合同与告贷合
同不存在主从联系。因而，不能征引告贷合同能够赋予强制实行公证效能就能够对典当合同赋予强制实行公证效能。根据《担保法》第四十条规矩：“缔结典当合一起，典当权人和典当人在合同中不得约好在债款实行期届满典当权人未受清偿时，典当物的一切权搬运为债款人一切。”从中咱们也可看出，立法本意也不赞同对担保产业在完成债款时的直接转让行为。而假如对担保合同赋予强制实行效能，从实践操作行为上，便是等同于在债款实行期届满典当权人未受清偿时，典当物的一切权搬运为债款人一切，这与立法准则相背。
第三，从典当合同的内容上剖析，典当合同不契合强制实行公证的条件。
依照我国强制实行公证的相关规矩，公证机关赋予强制实行效能的债款合同有必要具有给付钱银、物品、有价证券的内容。债款人根据此类合同所享有的权力有必要是恳求债款人给付钱银、物品、有价证券的恳求权。典当合同是典当人与典当权人建立典当权的协议，关于典当人为第三人的景象，典当人亦被称为物上担保人，在典当权依法设定后，典当权人与物上确保人的联系仅限于物权联系而没有债款联系。物上担保人对典当权人担负的职责为物的职责，仅以其供给的典当标的物为限对债款供给担保。在债款人不实行债款时，典当权人不能对物上确保人的其他产业建议权力，只能就担保标的物求偿，也没有恳求物上确保人代为实行债款的权力，即便典当权人变价典当物不足以清偿其债款时也相同。即便关于债款人供给典当的景象，典当权人对典当人所享有的债款也是根据主合同而非根据典当合同。典当权人所享有的仅是恳求典当人处理典当挂号的恳求权，并非恳求典当人给付钱银、物品、有价证券，典当合同因不具有给付钱银、物品、有价证券的内容，不满足赋予强制实行效能的债款文书一切必要具有的条件之一。
故此，银行在告贷事务中，可根据需求对告贷合同进行强制实行公证，无须对典当合同进行强制实行公证。假如盲目对典当合同处理强制实行公证，不光添加了告贷人和银行的人力财力等资源糟蹋，也达不到应有的作用。
三、告贷合同中对将来发作债款的约好
银行在发放告贷时，有些费用是无法清晰约好的，由于告贷人是否违约，在告贷时是不承认的，因而例如律师费、追索费、查询费等等许多因告贷人违约而实践发作的费用，在进行强制实行公证文书时，可否提出，怎么提出，也是联系到是否有必要进行具有强制实行效能债款文书公证的问题。
就事例所述状况进行剖析，假如因告贷人违约而实践发作的律师费、追索费、查询费等，不能在恳求实行具有强制实行效能债款文书时提出，而有必要需求法院审理承认的，那么，银行在告贷时，对告贷合同进行赋予强制实行效能债款文书的公证，就显得多于而没有必要。究竟适当大都的债款在完成时均会有追索费用发作，由此延伸，债款文书进行具有强制实行效能的公证也就没有必要了。这与我国民事诉讼法和公证法等力求到达高效、节省的立法准则和意图就各走各路了。
可是，假如不经法院审理承认，则关于未来发作追索费用的项目、金额、规范又怎么承认，这也是联系到维护债款人合法权益的问题。首要，公证机关无
权承认。由于公证机关没有审判权力，无权就债款人恳求的强制实行债款文书承认费用的规范、金额等进行合法与否的评判，其更多的是着重公证程序上的处理。其次，法院立案部分也无权对此进行本质性承认，由于立案部分也仅仅对案子材料、手续等程序上的检查，对债款人追索费用等的规范和金额等无权进行本质检查和断定。
如此，那么赋予强制实行效能的债款文书，在恳求实行时，又怎么进行操作呢?就现在法令法规清晰规矩的前提下，笔者以为仍是要根据详细状况区别对待。
首要，银行或其他债款人在与告贷人签定合同中，应当清晰债款规模或项目。例如在告贷合同中，由于告贷本金是承认的，利息、罚息也有约好的核算根据，这部分债款是归于能承认的。关于不能承认的将来发作的债款，能够考虑进行份额或公式约好，例如，律师费、查询费或追索费依照告贷人未归还告贷本金的百分比予以约好，这样，在恳求公证处出具实行证书和直接恳求法院强制实行时，一切债款均会有清晰的核算根据和金额，利于法院核算和操作。
其次，假如在告贷合同中，没有清晰约好将来发作债款的金额或详细核算方法，那么，债款人在恳求实行证书时，债款人直接建议后来发作的费用，即便公证部分在恳求实行证书予以了承认，则法院立案时不予认可，要求进行审理承认，也是契合法令程序的。不然，简单形成债款人使用权力，添加债款项目和金额，然后损害债款人的合法权益。要求债款人约好将来发作费用的核算方法和规范，也会促进债款人在恳求赋予债款文书强制实行效能公证的时分，将债款文书中的债款内容清晰化和细化，这样，在恳求实行具有强制实行效能债款文书时，就会削减争议，进步功率，然后也到达了强制实行债款文书公证的意图。
假如读者需求法令方面的协助，欢迎到听讼网进行法令咨询。