“被处女”引起的“冷暴力”立法问题

【摘要】在没有家庭暴力立法之前，优待是“车如流水马如龙”；在“家庭暴力”立法之后，人们便喜新厌旧，都钟情于家庭暴力，而萧瑟优待，将优待都往暴力中塞，使优待“门前萧瑟车马稀”。“家庭暴力”插足“优待”，“暴力”成了“第三者”。因此，现在的燃眉之急，是要处理“优待”被“冷暴力”的问题。只要处理了“优待”被“冷暴力”的问题，才干处理妇女被“冷暴力”的问题。【要害词】被童贞；冷暴力；家庭暴力；优待；立法【写作年份】2009年【正文】    一、问题的缘起 我曾参与北京某单位关于家庭“冷暴力”立法的评论活动。这次评论的论题，是由北京大学法学院妇女法令研讨与服务中心张荆律师建议的“冷暴力”立法。其焦点是“冷暴力”应否立法。[1] 评论中触及的一个冷暴力的典型事例，便是一个女离婚当事人，成婚十年，老公回绝与其发作性关系，直到离婚仍是童贞。由于该女当事人不是自愿当童贞，而是“被老公童贞”，故我称之为“被童贞”。 这个案子的大致案情是： 2009年5月8日，长时间遭受老公冷酷对待的孙红(化名)提起离婚诉讼后，北京市海淀区人民法院第2次开庭审理此案。法官经过对案子的审理发现，与老公走过十年婚姻之路的孙红，居然仍是童贞。 原告孙红在申述书中称，自己与被告是同校同学，经自在爱情于1999年成婚。婚后，被告常常对原告进行凌辱、咒骂，后来开端着手。爱情时，被告曾与原告有过一次不彻底的性触摸，之后从成婚起至今被告从未与原告发作过性关系。原告尝试着做过各种的尽力，都遭到被告冷嘲热讽的进犯。在长达十年的婚姻里，原告饱尝被告言语凌辱及家庭暴力的损伤，同居权、生育权遭到严峻危害，迫使原告成为高龄未育女人。 鉴于此种状况，原告依据《婚姻法》及《妇女权益保证法》的相关规则，诉诸法院，期望法院支撑原告的诉请。　1、依法判令原告与被告免除婚姻关系。2、婚内产业依法切割，应照料无过错方，并恰当多分。3、依法确定被告行为对原告构成家庭暴力，应补偿原告精力损失人民币5万元。4、被告实行许诺，付出原告人民币4万元。5、判令被告依法对原告进行经济协助。 本案争辩的焦点是，孙红的老公回绝同居（即回绝性行为）是否构成“冷暴力”？应否补偿？法令对冷暴力是否应当立法？ 对此不少学者以为，依据现在立法，回绝同居要求补偿，在法令上没有依据。 张荆律师被北京大学法学院妇女法令研讨与服务中心指使署理孙红案子，她对这个案子有不同案观点。 张律师以为，“被告回绝同居行为使原告患上了焦虑性抑郁症，对原告的精力形成了严峻的危害，这便是一种家庭暴力。男方应当承当精力危害补偿职责。”并因此以为，关于家庭‘冷暴力’的制裁迫切需求立法加以完善。 二、“被童贞”有责与无责的判别 自愿当童贞，不触及法令问题；只要“被童贞”，才触及法令问题。有人以为，从夫妻之间的爱人权查询，相互之间具有同居的职责。一方回绝与他方同居，“被童贞”有权要求补偿。 简略地套用爱人权，这种说法并非没有道理。但爱人权是一个十分复杂的问题。爱人权包含产业权与人身权。人身权中尽管包含相互之间的性权力或性职责。但这种性权力或性职责是人伦次序之权力或职责，具有稠密的道德性，是法令所力不从心的。一起，假如法令供认夫妻不得回绝性要求，这正好给男人供给了强奸或性暴力的托言。并且回绝性要求，在女人中更多。假如供认这也是暴力，将会有更多的女人为此付出沉重价值。也可能是爱人权的复杂性，我国法令没有规则爱人权。 性是人的天性之一。一个无生理或心思缺点的正常人，性是婚姻必不行少的内容。正如我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书中所说：“性是婚姻的三大实体之一”。那么，一方为什么要回绝性，这就触及到夫妻感情问题。性是一种情感的东西，只要“情有所生，性方而至”。法令无法强制，也不能强制。 因夫妻感情引起的性中止或无性，只能经过平缓夫妻感情或离婚处理。因此，这儿所触及的首要问题，应当是怎么冻结夫妻感情或中止夫妻关系。需求提示妇女同胞的是：要对婚姻的出路有一个正确判别，对离婚有一个正确态度，不能在一棵树上吊死。 我活跃建议社会组织（特别是政府），应当广泛建立婚姻咨询和“医疗”组织，以防备家庭“冷暴力”，及时消除家庭“冷暴力”。这才是最重要的。特别是要处理好妇女被轻视、被萧瑟而不肯离婚，或不敢离婚问题，即要处理好妇女离婚本钱问题。要进步妇女位置，要建立健全女离婚当事人经济协助和社会救助双轨制。使妇女敢向男人说不；敢向冷暴力说不；敢向婚姻说再会。这才是管理冷暴力的底子。 法令是有鸿沟的。不能把任何事情都上升到法令。以性回绝为例，假如夫妻一方回绝性，则要承当法令职责，这岂不是说：你没有夫妻感情，也得要发作性行为；不然，就要承当法令职责。这样的法令人们能够接受吗？因此，单纯因夫妻感情欠好而没有性，则要承当法令职责，明显缺少正当性根底。所以，在一般状况下，关于“被童贞”不该承当法令职责。 但关于“被童贞”并非都不承当法令职责。假如男方无正当理由，既回绝女方性要求，又采纳要挟等办法，约束女方离婚（从头获取性），女方因受恫吓或被操控，不敢或不能提出离婚，被逼长时间过无性日子。男方的行为则归于约束别人人身自在（离婚自在）的优待（性优待）行为，构成了优待。女方（或妇女维护组织协同下）能够据此提出离婚，并恳求离婚精力补偿。关于约束人身自在或离婚自在，情节严峻者，还能够约束人身自在或暴力干与婚姻自在追查刑事职责。 总归，“被童贞”一部分归于不合法令调整的无责范畴，一部分归于优待调整的有责范畴。差异“被童贞”有责与无责的鸿沟，要害要看男方是单纯的不作为，仍是不作为加作为（约束女方自在或离婚）。假如男方仅仅单纯的不作为，即单纯回绝性要求，并没有约束女方离婚或人身自在，女方依据某种原因的考虑而没有及时提出离婚，因此“被童贞”，男方不该承当法令职责。假如男方在不作为（即回绝性）的一起，又以作为的办法约束女方离婚或人身自在，由此形成的“被童贞”，则构成优待。对此，男方应当承当优待的法令职责。 最终，还要阐明的是，假如本案被告常常对原告进行凌辱、咒骂，情节严峻者，亦能够构成优待。但这与“被童贞”，则是另一性质问题。 三、“冷暴力”的立法考虑 任何一个法令制度的建立，应当具有三个条件：1、某一社会问题需求选用法令办法处理；2、现有法令制度缺失而又无法处理；3、拟定建立的法令制度，能够有用的处理。现在，关于冷暴力的立法，不具有这种立法条件。 1、冷暴力立法的实际必要性不大 从现在关于“冷暴力”的描绘看，“冷暴力”的规模十分广泛，包含不说话或言语沟通降到最低极限；不触摸或疏远；漠然置之对方；懒于做全部家庭作业；用言语咒骂或要挟对方；分家；中止或唐塞性日子；对产业破坏，拘留钱款，回绝付出各种日常开支帐单；与第三者同居；等等。因此，无用查询，能够肯定地说，除了成婚间十分时间短的夫妻外，简直百分之百的婚姻都存在不同程度的所谓冷暴力，并且女人多于男性。那么，一项立法的成果是为了赏罚大都人，这项立法就失掉存在的社会根底，由于“法不责众”。此乃其一。 其二是，“冷暴力”突显了妇女的主体位置，有损妇女权益的维护。 所谓的“家庭冷暴力”，其主体是不分膂力强弱，不分男女老幼，弱势人群也能够施行。这样，弱势人群也成为被反的目标了。而法令建立反家庭暴力的意图便是要维护弱势人群，而冷暴力的提法，则成为反弱势人群本身。 咱们知道，在实际日子中，弱势人群，特别是妇女运用的所谓冷暴力要多于男人。由于妇女一般无法运用武力降服男方或宣泄心情，往往只能采纳言语进犯，或许采纳一种消沉无法的办法进行对立，即不说话、不理不睬、逃避或回绝性日子等。假如把这些行为都以为是暴力，那正好给男方运用武力找到了托言。即你用冷暴力抵挡我，我就用武力抵挡你。成果是两边都运用了暴力，两边职责对等，乃至奸刁的男人还会以为是女方先运用暴力，职责大于男方，然后抵消男方的职责。因此，冷暴力概念的提法，有损妇女权力的维护，对妇女严峻晦气。 我还要特别指出的是，“冷暴力”概念的呈现，最早便是从重视妇女下手。依据我所了解的信息，冷暴力首要是从2001年开端提出和引起重视。这一年有四篇有影响的文章讨论冷暴力，即《冷暴力---女人的专利》、[2]《你会不会成为家庭冷暴力的主角？》[3]、《解析妻子对老公的精力暴力》、[4]《家庭冷暴力婚姻癌变的一种信号》[5]。这其间就有两篇文章，是专门讨论和重视女人“冷暴力”的。其间有的文章把女人作为“冷暴力”首要施行者，乃至是专利。更有文章是把“冷暴力”的受害者定坐落男性，提出要依法制裁女人施暴者。如《冷暴力---女人的专利》一文中，把女人“冷暴力”描绘为：“相似化骨绵掌和九阴白骨爪那样的功法”，使男人“笼罩在无影无形的内伤惊骇之中”。在《解析妻子对老公的精力暴力》一文中，作者指出：“男女不平等，妇女本质差”，是女人发作冷暴力的首要原因。并指出：“要消除女人冷暴力，一方面，进步妇女本质;另一方面，依法制裁施暴者”。 咱们看一看，想一想：如此烘托“冷暴力”，不正是要治裁女人吗？这不正是要搬运对真实家庭暴力的聚集和重视吗？这难道不是有损妇女权益的维护吗？ 假如是为了维护妇女立法，而冷暴力的主体大都又是女人，妇女又恰恰成为赏罚的首要目标，这岂不是将一项维护妇女的法令，变成了打压妇女的东西吗？ 2、在立法技术上无法处理好冷暴力的法令鸿沟问题 这首要是由于要在道德道德范畴、在高度克己的私日子范畴，去设一道法令防火墙，十分困难。法令的鸿沟在哪里？怎样赏罚“冷暴力”？“冷暴力”有哪些职责办法？那些“冷暴力”应当赏罚，那些“冷暴力”不该当赏罚？“冷暴力”的内在和外延怎么界定？回绝性日子是否应当遭到赏罚？不说话是否当遭到赏罚？女方气愤或吵架后跑回良家，是否当遭到赏罚？等等，都难以界定。 要求“冷暴力”立法者，至今没有一个清晰而有说服力的立法草案。 3、所谓“冷暴力”的法令职责，现行法令彻底能够处理 “冷暴力”中现行法令不能处理的问题，实际上便是底子不能上升为法令职责的部分。这部分不管是否有专门的“冷暴力”法，它都无法处理。如一般夫妻日子原则或道德次序的部分，它永久不行能成为法令直接调整的目标。 所谓“冷暴力”，实际上并非暴力，而是一种软办法，即以软对立的办法表达不满或损伤对方。“冷暴力”触及的问题，能够一分为二：一部分是法令问题；一部分则是夫妻日子原则和道德次序问题。触及法令职责的部分，事实上并不是“冷暴力”，而是优待和遗弃等。这首要是采纳软损伤的办法，对别人施行精力优待。 现在，在理论上和实践中，一个最大的误区，便是混杂了“优待”和家庭暴力的鸿沟，将“优待”或其他一些软损伤都往暴力中塞。真可谓“家庭暴力是个筐，一切侵权往里面装”。然后使“优待”成了被“冷暴力”、被遗弃的目标；而“暴力”成了“第三者”。“家庭暴力”插足“优待”。原本归于“优待”范畴的，却非要把它塞进暴力不行，然后导致家庭暴力不堪重负。当然，这有一个改变进程：在没有家庭暴力立法之前，“优待”是“车如流水马如龙”；在“家庭暴力”立法之后，人们便喜新厌旧，都钟情于家庭暴力，而萧瑟“优待”，使“优待”“门前萧瑟车马稀”，遭受史无前例的冷暴力。因此，咱们现在的燃眉之急，是要处理“优待”被“冷暴力”的问题。只要处理了“优待”被“冷暴力”的问题，才干处理妇女被“冷暴力”的问题。 为此，有必要进一步阐明：在立法编制上，有差异暴力与优待，与不差异不差异暴力与优待两种立法形式。在一些不差异暴力与优待的国家或区域的立法中，家庭暴力包含优待，或优待包含暴力，暴力与优待没有差异。因此，在有些只要家庭暴力，没有优待的国家或区域，他们在立法中，将一些在我国归于优待规模的内容，则规则在家庭暴力中。这就给我国产生了一些误导。我国有学者据此以为，我国的家庭暴力的规模太窄，要扩大规模，要把一些非暴力，包含所谓的“冷暴力”，也归入家庭暴力的规模。 殊不知，在我国立法上，是差异家庭暴力和优待的。[6]家庭暴力与优待是两种不同的法令概念。刑法规则有优待罪、遗弃罪。妇女权益维护法、婚姻法等，都清晰差异家庭暴力与优待、遗弃等。因此，在我国，不能将归于优待规模内的一些软损伤内容归入家庭暴力之中。 我国婚姻法对家庭暴力与优待、遗弃的法令结果和职责是并排规则的。咱们彻底能够用优待或遗弃处理婚姻关系中的软损伤问题。没有必要硬把它塞进暴力中，乃至要从头立法。 对此，我不尽有这样一种感叹：“现成的胡子不按须，硬要四处找假发”。 实际上，“优待”便是对别人肉体和精力进行糟蹋、摧残、优待。就其行为办法而言，既包含着手，也包含动口；既包含作为，也包含不作为。比如殴伤、绑缚、禁锢、挖苦、咒骂、凌辱、约束自在、逼迫超负荷劳作、有病不给医治、不给饭吃、等等，都归于优待。因此，所谓的“冷暴力”，只要是应当承当法令结果的，都在优待的统辖规模之内。婚姻关系中的软损伤，彻底能够经过优待处理。 总归，所谓“冷暴力”中应当承当职责的部分，恰恰是现行法令中有规则，能够经过现行法令处理的。而不能按照现行法令承当职责的部分，那实际上便是单纯的道德次序或夫妻日子一般原则层面的东西，法令永久处理不了。即便专门建立冷暴力法，也是难以处理的。 我曾在《人民法院报》宣布了一篇文章，叫作《“冷暴力”的提法应当冷下来》！今日我要说：“冷暴力”的立法应当放下来！