保证人在放弃抗辩权而承担保证责任的情况下应否享有追偿权
来源：听讼网整理 2018-07-11 21:39
依照我国担保法的规则，确保作为一种担保方法，是指确保人和债务人约好，当债款人不实行债款时，确保人依照约好实行债款或许承当职责的行为。确保人先后享有两项重要权力：一是抗辩权，指债务人行使债务时，确保人依据法定事由，对立债务人行使请求权的权力;二是追偿权，指确保人承当确保职责后，向债款人追偿的权力。在这两项权力的关系上，有一个值得讨论的问题：确保人在抛弃抗辩权而承当确保职责的情况下，应否享有追偿权?
第一种定见以为，确保人在抛弃抗辩权而承当确保职责的情况下，应当享有追偿权。
理由如下：
1、确保人的追偿权是独立于抗辩权之外的一项权力。担保法第三十一条规则“确保人承当确保职责后，有权向债款人追偿”，并未将追偿权的享有与抗辩权的行使相挂钩。确保人只需承当了确保职责，即应享有追偿权。若否定确保人在抛弃抗辩权而承当确保职责情况下的追偿权，一则于法无据;二则会在很大程度上约束乃至掠夺确保人的追偿权，对其不公平。
2、确保人抛弃抗辩权，乃是对自己权力的自在处置，与债款人无涉，司法者不该干涉。
3、确保人的追偿权是一种代位求偿权。确保人承当确保职责后，替代债务人的位置而行使债务人的原债务，实质上是债务人债务的法定搬运。
①不管确保人是行使仍是抛弃抗辩权，其承当确保职责后，均可代债务人之位行使原债务。换言之，即对债款人享有追偿权。
第二种定见以为，确保人在抛弃抗辩权而承当确保职责的情况下，不该享有追偿权。
理由如下：
1、学界一般把确保人承当确保职责无差错(或称无差错)列为确保人追偿权的行使条件(或称建立要件)之一。②确保人抛弃抗辩权而径行承当确保职责，即归于有差错。确保人承当确保职责若有差错，则无追偿权。
2、确保人因抛弃抗辩权而损失追偿权，乃为自己的差错而担任，并无不公。
3、确保人抛弃抗辩权后，若仍享有追偿权，则往往会危害债款人利益。
笔者以为上述两种定见均有失偏颇，故在兼采两者之长、战胜两者之短的基础上，提出-第三种定见以为，确保人在抛弃专归于确保人的抗辩权，或许在抛弃债款人所享有而且债款人也表明抛弃的抗辩权，而承当确保职责的情况下，应当享有追偿权。但确保人在抛弃债款人所享有而且债款人未表明抛弃的抗辩权，而承当确保职责的情况下，不该享有追偿权。理由有四点：
其一，确保人的追偿权虽独立于抗辩权而存在，但它们之间的固有联络不容忽视。第一种定见囿于担保法第三十一条的文字表述，误将确保人承当了确保职责作为确保人享有追偿权的仅有要件，彻底割裂了确保人追偿权与抗辩权及其他权力的应有联络，是对该法条望文生义式的片面了解，故不足取。
其二，制止权力乱用是民法上的一项基本原则。③确保人行使或抛弃某些并不影响债款人实体利益的抗辩权，归于自在处置其权力的领域，司法者的确不该干涉。可是，在确保人抛弃某些足以影响债款人实体利益的抗辩权而承当确保职责的情况下，确保人若仍向债款人追偿，则构成权力乱用。现在合理的防备思路是，由司法者否定确保人在该种情况下的追偿权。这样，确保人自取其祸，并非对其不公平。第二种定见不分详细景象地一概否定确保人抛弃抗辩权之后的追偿权，以偏概全，亦不足取。
其三，确保人的抗辩权由两部分组成：一是专归于确保人的抗辩权，例如，先诉抗辩权(或称检索抗辩权)、确保期间完结的抗辩权、确保合同无效的抗辩权等;二是确保人依据担保法第二十条规则所享有的债款人的抗辩权，例如，债务债款消除的抗辩权、诉讼时效完结的抗辩
权、一起实行抗辩权、不安抗辩权等。别的，确保人还享有债款人相似于抗辩权的其他权力，例如，撤销权和抵销权。即便债款人抛弃抗辩权及相似权力的，确保人依然有权建议。
⑴关于专归于确保人的这部分抗辩权，因确保人行使与否均不影响债款人实体利益，故可彻底由确保人自行处置。确保人即便在抛弃它而承当确保职责的情况下，亦应享有追偿权。
⑵关于债款人所享有而且表明抛弃的那部分抗辩权，因从确保人视点而言，性质已相当于专归于确保人的抗辩权，故亦可彻底由确保人自行处置。
⑶关于债款人所享有而且未表明抛弃的那部分抗辩权，若确保人行使它，则有利于保护确保人和债款人两边的利益。但在确保人抛弃它而承当确保职责的情况下，若供认确保人仍享有追偿权，则使债款人承当了本来依法能够不予承当的民事职责，危害了债款人实体利益，且怂恿了确保人的权力乱用行为。因而，应当否定确保人在该种情况下享有追偿权。
其四，确保人的追偿权归于债务请求权，但应否归类于代位求偿权，需要琢磨。何况，代位求偿权理论无助于处理确保人在抛弃债款人所享有而且债款人未表明抛弃的抗辩权，而承当确保职责情况下的追偿权问题。若债款人的抗辩权建立，则债务人的债务无胜诉权，故代位行使原债务人债务的确保人追偿权亦无胜诉权。
第一种定见以为，确保人在抛弃抗辩权而承当确保职责的情况下，应当享有追偿权。
理由如下：
1、确保人的追偿权是独立于抗辩权之外的一项权力。担保法第三十一条规则“确保人承当确保职责后，有权向债款人追偿”，并未将追偿权的享有与抗辩权的行使相挂钩。确保人只需承当了确保职责，即应享有追偿权。若否定确保人在抛弃抗辩权而承当确保职责情况下的追偿权，一则于法无据;二则会在很大程度上约束乃至掠夺确保人的追偿权，对其不公平。
2、确保人抛弃抗辩权，乃是对自己权力的自在处置，与债款人无涉，司法者不该干涉。
3、确保人的追偿权是一种代位求偿权。确保人承当确保职责后，替代债务人的位置而行使债务人的原债务，实质上是债务人债务的法定搬运。
①不管确保人是行使仍是抛弃抗辩权，其承当确保职责后，均可代债务人之位行使原债务。换言之，即对债款人享有追偿权。
第二种定见以为，确保人在抛弃抗辩权而承当确保职责的情况下，不该享有追偿权。
理由如下：
1、学界一般把确保人承当确保职责无差错(或称无差错)列为确保人追偿权的行使条件(或称建立要件)之一。②确保人抛弃抗辩权而径行承当确保职责，即归于有差错。确保人承当确保职责若有差错，则无追偿权。
2、确保人因抛弃抗辩权而损失追偿权，乃为自己的差错而担任，并无不公。
3、确保人抛弃抗辩权后，若仍享有追偿权，则往往会危害债款人利益。
笔者以为上述两种定见均有失偏颇，故在兼采两者之长、战胜两者之短的基础上，提出-第三种定见以为，确保人在抛弃专归于确保人的抗辩权，或许在抛弃债款人所享有而且债款人也表明抛弃的抗辩权，而承当确保职责的情况下，应当享有追偿权。但确保人在抛弃债款人所享有而且债款人未表明抛弃的抗辩权，而承当确保职责的情况下，不该享有追偿权。理由有四点：
其一，确保人的追偿权虽独立于抗辩权而存在，但它们之间的固有联络不容忽视。第一种定见囿于担保法第三十一条的文字表述，误将确保人承当了确保职责作为确保人享有追偿权的仅有要件，彻底割裂了确保人追偿权与抗辩权及其他权力的应有联络，是对该法条望文生义式的片面了解，故不足取。
其二，制止权力乱用是民法上的一项基本原则。③确保人行使或抛弃某些并不影响债款人实体利益的抗辩权，归于自在处置其权力的领域，司法者的确不该干涉。可是，在确保人抛弃某些足以影响债款人实体利益的抗辩权而承当确保职责的情况下，确保人若仍向债款人追偿，则构成权力乱用。现在合理的防备思路是，由司法者否定确保人在该种情况下的追偿权。这样，确保人自取其祸，并非对其不公平。第二种定见不分详细景象地一概否定确保人抛弃抗辩权之后的追偿权，以偏概全，亦不足取。
其三，确保人的抗辩权由两部分组成：一是专归于确保人的抗辩权，例如，先诉抗辩权(或称检索抗辩权)、确保期间完结的抗辩权、确保合同无效的抗辩权等;二是确保人依据担保法第二十条规则所享有的债款人的抗辩权，例如，债务债款消除的抗辩权、诉讼时效完结的抗辩
权、一起实行抗辩权、不安抗辩权等。别的，确保人还享有债款人相似于抗辩权的其他权力，例如，撤销权和抵销权。即便债款人抛弃抗辩权及相似权力的，确保人依然有权建议。
⑴关于专归于确保人的这部分抗辩权，因确保人行使与否均不影响债款人实体利益，故可彻底由确保人自行处置。确保人即便在抛弃它而承当确保职责的情况下，亦应享有追偿权。
⑵关于债款人所享有而且表明抛弃的那部分抗辩权，因从确保人视点而言，性质已相当于专归于确保人的抗辩权，故亦可彻底由确保人自行处置。
⑶关于债款人所享有而且未表明抛弃的那部分抗辩权，若确保人行使它，则有利于保护确保人和债款人两边的利益。但在确保人抛弃它而承当确保职责的情况下，若供认确保人仍享有追偿权，则使债款人承当了本来依法能够不予承当的民事职责，危害了债款人实体利益，且怂恿了确保人的权力乱用行为。因而，应当否定确保人在该种情况下享有追偿权。
其四，确保人的追偿权归于债务请求权，但应否归类于代位求偿权，需要琢磨。何况，代位求偿权理论无助于处理确保人在抛弃债款人所享有而且债款人未表明抛弃的抗辩权，而承当确保职责情况下的追偿权问题。若债款人的抗辩权建立，则债务人的债务无胜诉权，故代位行使原债务人债务的确保人追偿权亦无胜诉权。