不纯正不作为犯罪构成要件
来源：听讼网整理 2018-07-25 04:39
不作为违法的构成要件包含不纯粹不作为违法的作为职责、可以实行而没有实行、作为职责的不实行与形成或或许形成的损害成果有因果联系。不纯粹不作为违法构成要件详细的内容请阅览下文。
不作为违法的构成要件有哪些
所谓的不作为是指行为人负有施行某种行为的特定法令职责，可以实行而不实行的损害行为。不作为可分为纯粹不作为和不纯粹不作为，相应的不作为违法可分为纯粹不作为违法和不纯粹不作为违法。纯粹不作为违法是指唯有不作为的方法才干构成的违法。不纯粹不作为违法是指以不作为方式施行的也可由作为方式构成的违法。
关于不纯粹不作为违法的构成，理论界有不合，大致有：榜首，二条件说：“不纯粹不作为违法，一是行为人有必要具有必定程度的作为职责，二是行为人能实行该职责而不实行”。第二，三条件说：“一是只要具有特定作为职责的人才干构成不作为违法;二是可以实行而没有实行;三是行为职责之不实行与损害成果之发作有因果联系”。第三，四条件说：“一是行为人依法具有特定的作为职责;二是具有作为或许性;三是不实行;四是不作为与作为等价。”第四，五条件说：“一是作为职责;二是实行职责的或许性;三是没有实行职责;四是发作了损害成果，五是不作为与成果之间有因果联系。”
比较上述观念，有些观念的内容存在相同、相似或彼此负迭。在作为职责、没有实行作为职责上存在一致，但在因果联系不作为与作为的等价性是否构成要件有较大不合。限于篇幅，本文不作详细分析。笔者倾向于三条件说，以下就环绕不纯粹不作为违法的三个构成要件详细论说。
(一)不纯粹不作为违法的作为职责
作为职责是不作为违法的中心，反映了不作为违法的底子违法现实和构成要素之本质特征。因而，无论是纯粹不作为犯仍是不纯粹不作为犯的违法构成，莫不以之为首要条件。所不同的是纯粹不作为犯的作为职责仅由法令明文规则，而不纯粹不作为犯的作为职责除此之外，还有更广的来历，性质要比前者杂乱得多。
1、法令明文规则的特定职责
斯蒂芬(Stephen)以为：“任何由不作为，乃至是故意地导致别人逝世或身体损伤，都不构成违法……”假如法令规则有作为的职责，则是破例。
法令明文规则的职责是否仅为刑法规则的职责?一种观念以为，法令明文规则便是刑法明文规则;另一种观念则以为除刑法明文规则外，民法等非刑事法令明文规则的职责，也属作为职责。前一观念为马克昌所建议：“法令上规则的职责许多，并非一切不实行法令职责的行为都是不作为违法，有必要以刑法有相应规则为限;由于不实行法令职责的行为，只要形成或或许形成严峻社会损害成果，刑法才将它规则为违法。陈兴良也指出：违背非刑事法令明文规则的职责，并非都构成不作为违法的职责依据，只要经刑法认可或要求的，才干视为其作为职责的依据。另一些学者则以为，所谓法令明文规则的职责，并不限于刑法(包含单行刑法和非刑事法令中的刑法标准)明文规则的职责，而应当也包含民法、经济法、婚姻法、诉讼法等法令明文规则的职责。笔者倾向于第二种观念，即这儿的法令并不限于刑法。就许多不作为违法的作为职责而言，往往兼有刑法及非刑事法令规则的双重性。如我国刑法中的遗弃罪即违背刑法的明文规则之职责，也违背婚姻法的有关明文规则;拒不实行判定、裁科罪的特点是一起违背刑法和诉讼法的规则。台湾地区刑法中的“不为其自下而上所必要之搀扶、哺育或维护”而构成的遗弃罪，也或许一起违背其民法关于“爸爸妈妈关于未成年子女这维护或教养之职责(第1084条)”。何况成为不纯粹不作为犯作为职责的，则首要是直接规则于非刑事法令中，如以不给被抚养人饭吃的手法构成的不纯粹不作为犯杀人罪中，行为人的作为职责(抚养职责)，刑法上并无明文规则。
2、职务上或事务上所要求实行的职责
在我国刑法中，职务或许事务要求的作为职责非常广泛，首要散布在刑法分则第二章损害公共安全罪、第四章侵略公民人身权利、民主权利罪、第九章渎职罪和第十章武士违背职责罪。职务或事务要求的作为职责，一般都规则在有关的规章制度中。如库房办理人员有职责要办理好库房的资产，如不尽职责，致使资产很多蜕变或被盗，他就要负玩忽职守的刑事职责。还有如值班医师有救助人员的职责，值班消防人员有救活的职责，幼儿园保育员有救助幼儿的职责。我国刑法第21条第三款规则，紧迫避险中关于避免自己风险的规则，不适用于职务上、事务上负有特定职责的人。
确认职务或事务上要求的职责，要注意以下两方面的问题：一是要注意职责的时限。假如并非行为人应实行职务或从事事务之时，更不会发作职责。例如某患者深夜突发急病，其家人恳求正在家中歇息的某医师甲出诊，甲以他不在工作时间为由回绝前往抢救，致使患者未获及时抢救而逝世，该医师并不构成刑法中的不作为违法。由于其时他的确不值班，在此景象下他不负有抢救危重患者的法令职责，也就没有事务上要求的职责。其回绝出诊纯属品德问题，不属于法令职责。二是要注意职责的目标，作为职责的目标有必要仅限于职务或事务范围内。例如值班医师便没有消除民房火灾的职责，由于消除火灾并不是值班医师事务范围的目标。相同道理，值班消防员也没有抢救危重患者的职责。
3、从前行为引起的作为职责
它是指由行为人从前施行某种行为而使刑法维护的利益处于风险之中，然后发作了行为人有必要扫除这种风险的职责。人民法院事例选中有这样一个事例：李希全自动带儿童到水库游水，此刻依据其自动带儿童游水这一先行行为，李希全应当担任维护儿童游水安全的特定职责。但后李希全疏忽大意，未尽维护职责致儿童逝世，最终被判过错杀人罪。
尽管我国现行法令没有这方面的明文规则，可是既然是由于行为人的行为而使刑法维护的客体处于遭受损害的风险状况，他的行为就具有了刑法含义，而且由此发作了避免或消除这种风险的职责。假如行为人不实行这种职责，便是以不作为的方式施行的损害行为。
4、在特别场合下，法令行为和公共秩序和社会公德要求实行的特定职责也是作为职责的发作依据
法令行为一般表现为合同行为和无因办理行为。依据刑事法令，合同职责也或许发作对合同当事人以外的其他不实行合同而或许受损伤的人的职责。在皮特伍德(Pitwood)一案中，铁路道口看守人D拉起横栏让手拉车经过，后来忘掉将横栏放下便去吃午饭了，10分钟后，一辆干草车横穿铁路时，被火车撞上，D被判了过错杀人罪。有人为D辩解以为D只对与其签订合同的铁道公司负看守职责，但是赖特(Whright)以为：“这儿存在着严重的违法过错，由于此人受雇封闭铁道口和维护大众……一个人或许由于合同中的职责而承当刑事职责”。
还如，劳务合同中，保姆在合同期限内负有按合同要求照料孩子的职责，若保姆在孩子发作意外后，有才能救助而不救助，则视状况或许构成违法。
关于公共秩序和社会公德要求实行的特定职责。马克昌以为：在特定的场合、联系和条件下，刑法则要求其实行这种职责，在不损害自己较大利益且有才能实行职责的基础上，他不实行这种职责然后形成严峻成果的，也应以为是违法的不作为。但也有些学者以为社会公共秩序和社会公德并不能构成不作为违法中的作为职责。
在确认不作为的作为职责发作的依据时，有必要清晰这一作为职责的性质、特征。
①它是一种法令职责，而非品德职责。由于只要法令上的职责才具有国家强制性，违背它才会发作法令成果。但并非意味着它与品德毫无联系。如前述，在极特别的状况下，公共秩序和社会公德要求实行的特定职责或许成为不作为中的职责。
②该职责有必要和刑事法令成果相联系。并非一切违背作为的法令职责者就构成不作为违法，刑法上的不作为有其特定的内在，不能简略等同于一般性的作为职责。
③该职责是针对特定的人，依据特定条件和现实发作，并跟着这些特定条件和现实的改动而改动。
(二)可以实行而没有实行
没有实行是不作为违法建立的现实条件，现已实行了作为职责，就不发作不作为，而可以实行则有一个实行才能的问题。尽管行为人没有实行作为职责，但如底子不或许实行，仍不发作不作为。
可以实行也便是具有实行的或许性。这儿的作为或许性(可以实行)，不是不作为的因果联系上的一般避免成果的或许性，而是在此基础上的，不作为者的现实上的或许性。例如，救助溺水儿童，即便一般来说是或许的，可是在详细的不作为者不会游水，就不以为有作为职责。林山田先生以为，在以下四种状况下不具有实行才能：
①无作为才能：如因昏倒、麻木、抽搐，或四肢为绳子所绑缚等。
②生理之缺点：如聋哑、患病，或其他身体之残障等。
③空间之约束：如保证人与足以避免成果发作之地相距过远。例如生母乘婴儿入眠外出，婴儿自睡床坠地受伤流血不止，因母未能及时送医急救致死，则母外出受限于空间间隔，而不具现实或许性。
④短缺救助所必要之才能、经历、常识或东西如不会游水，不会做人工呼吸、膂力缺乏等。又如关于昏倒之罹难者须选用外科呼气管堵截术予以急救，此对一个非医师而言，即不具避免成果发作之现实或许性。法令并不强求行为人实行现实上底子无法实行之职责。因而，作为职责是否能实行，关于不作为违法能否构成，具有非常重要的含义。
(三)作为职责的不实行与形成或或许形成的损害成果有因果联系
不作为违法是否存在因果联系，在刑法理论上素有争辩。放下详细论说上的差异，学者间的观念大致可分为两派，即活跃说与消沉说。活跃说以为，不作为违法与作为违法相同，其不作为行为与损害成果之间具有因果联系。消沉说则以为，不作为自身没有任何活跃行为，对外界现象不发作影响力，因而谈不上因果联系。左坚卫以为，应当供认不作为违法因果联系的存在，上述活跃说的观念是完全正确的，它满意了司法实践的需求，也有助于完善刑法因果联系理论，坚持该理论的完整性。笔者赞同其观念。
不作为违法的构成要件有哪些
所谓的不作为是指行为人负有施行某种行为的特定法令职责，可以实行而不实行的损害行为。不作为可分为纯粹不作为和不纯粹不作为，相应的不作为违法可分为纯粹不作为违法和不纯粹不作为违法。纯粹不作为违法是指唯有不作为的方法才干构成的违法。不纯粹不作为违法是指以不作为方式施行的也可由作为方式构成的违法。
关于不纯粹不作为违法的构成，理论界有不合，大致有：榜首，二条件说：“不纯粹不作为违法，一是行为人有必要具有必定程度的作为职责，二是行为人能实行该职责而不实行”。第二，三条件说：“一是只要具有特定作为职责的人才干构成不作为违法;二是可以实行而没有实行;三是行为职责之不实行与损害成果之发作有因果联系”。第三，四条件说：“一是行为人依法具有特定的作为职责;二是具有作为或许性;三是不实行;四是不作为与作为等价。”第四，五条件说：“一是作为职责;二是实行职责的或许性;三是没有实行职责;四是发作了损害成果，五是不作为与成果之间有因果联系。”
比较上述观念，有些观念的内容存在相同、相似或彼此负迭。在作为职责、没有实行作为职责上存在一致，但在因果联系不作为与作为的等价性是否构成要件有较大不合。限于篇幅，本文不作详细分析。笔者倾向于三条件说，以下就环绕不纯粹不作为违法的三个构成要件详细论说。
(一)不纯粹不作为违法的作为职责
作为职责是不作为违法的中心，反映了不作为违法的底子违法现实和构成要素之本质特征。因而，无论是纯粹不作为犯仍是不纯粹不作为犯的违法构成，莫不以之为首要条件。所不同的是纯粹不作为犯的作为职责仅由法令明文规则，而不纯粹不作为犯的作为职责除此之外，还有更广的来历，性质要比前者杂乱得多。
1、法令明文规则的特定职责
斯蒂芬(Stephen)以为：“任何由不作为，乃至是故意地导致别人逝世或身体损伤，都不构成违法……”假如法令规则有作为的职责，则是破例。
法令明文规则的职责是否仅为刑法规则的职责?一种观念以为，法令明文规则便是刑法明文规则;另一种观念则以为除刑法明文规则外，民法等非刑事法令明文规则的职责，也属作为职责。前一观念为马克昌所建议：“法令上规则的职责许多，并非一切不实行法令职责的行为都是不作为违法，有必要以刑法有相应规则为限;由于不实行法令职责的行为，只要形成或或许形成严峻社会损害成果，刑法才将它规则为违法。陈兴良也指出：违背非刑事法令明文规则的职责，并非都构成不作为违法的职责依据，只要经刑法认可或要求的，才干视为其作为职责的依据。另一些学者则以为，所谓法令明文规则的职责，并不限于刑法(包含单行刑法和非刑事法令中的刑法标准)明文规则的职责，而应当也包含民法、经济法、婚姻法、诉讼法等法令明文规则的职责。笔者倾向于第二种观念，即这儿的法令并不限于刑法。就许多不作为违法的作为职责而言，往往兼有刑法及非刑事法令规则的双重性。如我国刑法中的遗弃罪即违背刑法的明文规则之职责，也违背婚姻法的有关明文规则;拒不实行判定、裁科罪的特点是一起违背刑法和诉讼法的规则。台湾地区刑法中的“不为其自下而上所必要之搀扶、哺育或维护”而构成的遗弃罪，也或许一起违背其民法关于“爸爸妈妈关于未成年子女这维护或教养之职责(第1084条)”。何况成为不纯粹不作为犯作为职责的，则首要是直接规则于非刑事法令中，如以不给被抚养人饭吃的手法构成的不纯粹不作为犯杀人罪中，行为人的作为职责(抚养职责)，刑法上并无明文规则。
2、职务上或事务上所要求实行的职责
在我国刑法中，职务或许事务要求的作为职责非常广泛，首要散布在刑法分则第二章损害公共安全罪、第四章侵略公民人身权利、民主权利罪、第九章渎职罪和第十章武士违背职责罪。职务或事务要求的作为职责，一般都规则在有关的规章制度中。如库房办理人员有职责要办理好库房的资产，如不尽职责，致使资产很多蜕变或被盗，他就要负玩忽职守的刑事职责。还有如值班医师有救助人员的职责，值班消防人员有救活的职责，幼儿园保育员有救助幼儿的职责。我国刑法第21条第三款规则，紧迫避险中关于避免自己风险的规则，不适用于职务上、事务上负有特定职责的人。
确认职务或事务上要求的职责，要注意以下两方面的问题：一是要注意职责的时限。假如并非行为人应实行职务或从事事务之时，更不会发作职责。例如某患者深夜突发急病，其家人恳求正在家中歇息的某医师甲出诊，甲以他不在工作时间为由回绝前往抢救，致使患者未获及时抢救而逝世，该医师并不构成刑法中的不作为违法。由于其时他的确不值班，在此景象下他不负有抢救危重患者的法令职责，也就没有事务上要求的职责。其回绝出诊纯属品德问题，不属于法令职责。二是要注意职责的目标，作为职责的目标有必要仅限于职务或事务范围内。例如值班医师便没有消除民房火灾的职责，由于消除火灾并不是值班医师事务范围的目标。相同道理，值班消防员也没有抢救危重患者的职责。
3、从前行为引起的作为职责
它是指由行为人从前施行某种行为而使刑法维护的利益处于风险之中，然后发作了行为人有必要扫除这种风险的职责。人民法院事例选中有这样一个事例：李希全自动带儿童到水库游水，此刻依据其自动带儿童游水这一先行行为，李希全应当担任维护儿童游水安全的特定职责。但后李希全疏忽大意，未尽维护职责致儿童逝世，最终被判过错杀人罪。
尽管我国现行法令没有这方面的明文规则，可是既然是由于行为人的行为而使刑法维护的客体处于遭受损害的风险状况，他的行为就具有了刑法含义，而且由此发作了避免或消除这种风险的职责。假如行为人不实行这种职责，便是以不作为的方式施行的损害行为。
4、在特别场合下，法令行为和公共秩序和社会公德要求实行的特定职责也是作为职责的发作依据
法令行为一般表现为合同行为和无因办理行为。依据刑事法令，合同职责也或许发作对合同当事人以外的其他不实行合同而或许受损伤的人的职责。在皮特伍德(Pitwood)一案中，铁路道口看守人D拉起横栏让手拉车经过，后来忘掉将横栏放下便去吃午饭了，10分钟后，一辆干草车横穿铁路时，被火车撞上，D被判了过错杀人罪。有人为D辩解以为D只对与其签订合同的铁道公司负看守职责，但是赖特(Whright)以为：“这儿存在着严重的违法过错，由于此人受雇封闭铁道口和维护大众……一个人或许由于合同中的职责而承当刑事职责”。
还如，劳务合同中，保姆在合同期限内负有按合同要求照料孩子的职责，若保姆在孩子发作意外后，有才能救助而不救助，则视状况或许构成违法。
关于公共秩序和社会公德要求实行的特定职责。马克昌以为：在特定的场合、联系和条件下，刑法则要求其实行这种职责，在不损害自己较大利益且有才能实行职责的基础上，他不实行这种职责然后形成严峻成果的，也应以为是违法的不作为。但也有些学者以为社会公共秩序和社会公德并不能构成不作为违法中的作为职责。
在确认不作为的作为职责发作的依据时，有必要清晰这一作为职责的性质、特征。
①它是一种法令职责，而非品德职责。由于只要法令上的职责才具有国家强制性，违背它才会发作法令成果。但并非意味着它与品德毫无联系。如前述，在极特别的状况下，公共秩序和社会公德要求实行的特定职责或许成为不作为中的职责。
②该职责有必要和刑事法令成果相联系。并非一切违背作为的法令职责者就构成不作为违法，刑法上的不作为有其特定的内在，不能简略等同于一般性的作为职责。
③该职责是针对特定的人，依据特定条件和现实发作，并跟着这些特定条件和现实的改动而改动。
(二)可以实行而没有实行
没有实行是不作为违法建立的现实条件，现已实行了作为职责，就不发作不作为，而可以实行则有一个实行才能的问题。尽管行为人没有实行作为职责，但如底子不或许实行，仍不发作不作为。
可以实行也便是具有实行的或许性。这儿的作为或许性(可以实行)，不是不作为的因果联系上的一般避免成果的或许性，而是在此基础上的，不作为者的现实上的或许性。例如，救助溺水儿童，即便一般来说是或许的，可是在详细的不作为者不会游水，就不以为有作为职责。林山田先生以为，在以下四种状况下不具有实行才能：
①无作为才能：如因昏倒、麻木、抽搐，或四肢为绳子所绑缚等。
②生理之缺点：如聋哑、患病，或其他身体之残障等。
③空间之约束：如保证人与足以避免成果发作之地相距过远。例如生母乘婴儿入眠外出，婴儿自睡床坠地受伤流血不止，因母未能及时送医急救致死，则母外出受限于空间间隔，而不具现实或许性。
④短缺救助所必要之才能、经历、常识或东西如不会游水，不会做人工呼吸、膂力缺乏等。又如关于昏倒之罹难者须选用外科呼气管堵截术予以急救，此对一个非医师而言，即不具避免成果发作之现实或许性。法令并不强求行为人实行现实上底子无法实行之职责。因而，作为职责是否能实行，关于不作为违法能否构成，具有非常重要的含义。
(三)作为职责的不实行与形成或或许形成的损害成果有因果联系
不作为违法是否存在因果联系，在刑法理论上素有争辩。放下详细论说上的差异，学者间的观念大致可分为两派，即活跃说与消沉说。活跃说以为，不作为违法与作为违法相同，其不作为行为与损害成果之间具有因果联系。消沉说则以为，不作为自身没有任何活跃行为，对外界现象不发作影响力，因而谈不上因果联系。左坚卫以为，应当供认不作为违法因果联系的存在，上述活跃说的观念是完全正确的，它满意了司法实践的需求，也有助于完善刑法因果联系理论，坚持该理论的完整性。笔者赞同其观念。