破产别除权理论与实务研究（中）

关键词：别除权/优先受偿权/别除权根底权力/特别优先权/别除权之清偿次序内容提要：别除权是破产程序中一项重要的优先受偿权力，其优先权的行使不受破产清算与宽和程序的约束。依据新破产法的规则，别除权之债款归于破产债款，其担保物归于破产产业。别除权的根底权力是担保物权及特别优先权，定金担保债款和一般优先权不享有别除权。同一担保物上存在两个以上的担保性质相同或不同的别除权时，应依据相关法令规则确认各项别除权间的清偿次序，以确保破产程序的公正、顺利进行。别除权人享有破产请求权，也应当申报债款，未依法申报债款者不得按照破产法规则的程序行使权力。别除权人是债款人会议的成员，未抛弃优先受偿权者也有表决权，但对债款人会议与其无利害关系的特定抉择事项无表决权。新破产法对债款人会议表决规范的规则仍有需完善之处。二、别除权发生的根底权力如前所述，从权力根源上讲，别除权并非破产法所新创设的权力。所以，别除权须依据其根底权力发生，即依据其他法令规则的相应优先权力（包含债款清偿的优先次序权力）准则发生。在其他法令没有规则的状况下，一般不能直接在破产法中创设别除权。故而了解别除权发生的根底权力，对保证别除权准则的正确施行具有重要的含义。别除权依据担保物权及特别优先权而发生，在司法实践中，担保物权是其最重要的根底权力。（一）别除权发生的担保物权根底各国立法对担保物权品种的规则不尽相同。我国现行法令规则的担保物权中被公认在破产程序中可享有别除权的有典当权、质权和留置权。除此之外，有日本学者以为，依据日本有关立法规则，让渡（即让与）担保、暂时挂号担保以及所有权保存等非典型物权担保，也能够在破产法上享有别除权[6].在一些国家的破产法中，还供认共有人的别除权。如日本破产法第94条规则：“于数人共有产业权景象，其间一人受破产宣告时，对其有共有债款的其他共有人，关于因切割而应归归于破产人的共有产业部分有别除权。”[7]需注意的是，在新破产法中对发生别除权的担保别离运用了“产业担保”（如第31条、64条、66条、97条、100条等）与“对特定产业享有的担保权”（如第59条、75条、82条、96条、109条、132条等）即物权担保两种表述方法。可是，“产业担保”与“物权担保”的法令概念并不完全相同，立法概念运用的不一致或许发生歧义。依担保法的规则，产业担保可包含典当、质押、留置、定金四种方法，其间可清晰为物权担保性质的则只要典当、质押与留置三种，它们在破产程序中均可发生别除权。而定金担保虽归于产业担保，但能否发生别除权，则是破产法上的争议问题。笔者以为，在破产立法中应当一致对别除权担保的表述方法。1.典当权和质押权各国立法均规则，典当担保能够发生别除权。典当权存在一般典当权与特别典当权、约好典当权与法定典当权之差异。对一般典当构成别除权的状况无须赘述，需注意的是在担保法外其他立法中规则的特别典当权。海商法第11条规则有船只（含缔造中的船只）典当权。船只典当权在破产程序中也构成别除权，但其与一般典当权比较具有一些特殊性。如未经挂号的船只典当权不得对立第三人；缔造中的船只设定船只典当权，处理典当权挂号时，还应当向船只挂号机关提交船只缔造合同；除共有人之间还有约好者外，船只共有人就共有船只设定典当权，应当获得持有2/3以上比例的共有人的赞同；船只典当权人在典当人不实行债款时，只能依法拍卖典当船只，从卖得的价款中优先受偿，不能采纳变卖或折价还账的方法处理等。民用航空法第16条规则了民用航空器典当权，“设定民用航空器典当权，由典当权人和典当人共同向国务院民用航空主管部门处理典当权挂号；未经挂号的，不得对立第三人”。针对特别典当权，担保法第95条规则：“海商法等法令对担保有特别规则的，按照其规则”。此外，海商法、民用航空法中对船只典当权和民用航空器典当权挂号效能的规则与担保法第41条规则不同，船只和民用航空器典当未经挂号的，并非不发生法令效能，而是不得对立第三人。质押担保与典当担保构成的别除权大体类似，故不重复论说。