超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》

劳作部文件
劳部发[1996]354号
关于施行劳作合同准则若干问题的告诉
各省、自治区、直辖市劳作(劳作人事)厅(局)，国务院有关部委、直属组织，解放军总后勤部生产管理部，新疆生产建设兵团：
《劳作法》施行以来，全国推广劳作合同准则的作业进展顺畅，但部分地区、企业在施行劳作合同准则过程中提出一些问题，需求予以清晰。为此，经研讨，现就有关问题告诉如下：
1、在签定劳作合一起，依照《劳作法》的规则，只需当事人两边洽谈一致，即可签定有固定期限、无固定期限或以完结必定作业为期限的劳作合同。
2、在固定工准则向劳作合同准则改变过程中，用人单位对契合下列条件之一的劳作者，假如其提出缔结无固定期限的劳作合同，应当与其缔结无固定期限的劳作合同。
(1)依照《劳作法》的规则，在同一用人单位接连作业满十年以上，当事人两边附和续延劳作合同的;
(2)作业年限较长，且距法定退休年纪十年以内的;
(3)复员、转业军人初度作业的;
(4)法令、法规规则的其他景象。
3、依照《劳作法》的规则，劳作合同中能够约好不超越六个月的试用期。劳作合同期限在六个月以下的，试用期不得超越十五日;劳作合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超越三十日;劳作合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超越六十日。
试用期包含在劳作合同期限中。
4、用人单位对作业岗位没有发作变化的同一劳作者只能试用一次。
5、劳作合同能够规则合同的收效时刻。没有规则劳作合同收效时刻的，当事人签字之日即视为该劳作合同收效时刻。
劳作合同的停止时刻，应当以劳作合同期限最终一日的二十四时为准。
6、生产经营发作严重困难的企业应当与劳作者签定劳作合同，但劳作合同中有关作业岗位、劳作酬劳等内容可在洽谈一致的基础上经过签定专项协议来规则。专项协议作为劳作合同的附件，具有与劳作合同相等的约束力。
7、“停薪留职”的员工乐意回原单位作业的，用人单位应当与其签定劳作合同，清晰权力职责联系，假如用人单位不能组织作业岗位，而员工又乐意到其他单位作业并持续与原单位保存劳作联系的，应当依照劳作部《关于贯彻施行〈中华人民共和国劳作法〉若干问题的定见》第7条规则处理，即员工与原单位坚持劳作联系但不在岗的，能够改变劳作合同相关内容。
8、用人单位应与本单位充裕人员签定合同，对待岗或放长假的应当改变劳作合同相关内容，并就有关内容洽谈签定专项协议。
9、企业法定代表人的改变，不影响劳作合同的施行，用人单位和劳作者不需因而从头签定劳作合同。
10、在固定工准则向劳作合同准则改变过程中，对现已患有精力病但病况得到操控的员工，用人单位应当组织恰当作业，签定劳作合同;对病况严重不能操控的，应当送医院医治。医疗完结后，依照国家有关规则处理退休或退职手续。
11、用人单位对新招用的员工，在试用期内发现并经有关组织承认患有精力病的，能够免除劳作合同。
12、已处理厂内离岗疗养或退养手续的原固定工、用人单位应当与其签定劳作合同，清晰权力职责联系，其离岗疗养或退养的有关文件作为劳作合同的附件。
13、已享用养老稳妥待遇的离退休人员被再次聘任时，用人单位应与其签定书面协议，清晰聘任期内的作业内容、酬劳、医疗、劳保待遇等权力和职责。
14、有固定期限的劳作合同期满后，因用人单位方面的原因未处理停止或续订手续而构成现实劳作联系的，视为续订劳作合同。用人单位应及时与劳作者洽谈合同期限，处理续订手续。由此给劳作者构成丢失的，该用人单位应当依法承当补偿职责。
15、在劳作者施行了有关职责停止、免除劳作合一起，用人单位应当出具停止、免除劳作合同证明书，作为该劳作者按规则享用赋闲稳妥待遇和赋闲挂号、求职挂号的凭据。
证明书应写明劳作合同期限、停止或免除的日期、所担任的作业。假如劳作者要求，用人单位可在证明中客观地阐明免除劳作合同的原因。
16、员工劳作合同期限届满，停止劳作合同后契合退休条件的，能够处理退休手续，收取养老稳妥金;不契合退休条件的，应当到作业服务组织进行赋闲挂号，按规则收取赋闲救济金。
17、用人单位招用员工时应查验停止、免除劳作合同证明，以及其他能证明该员工与任何用人单位不存在劳作联系的凭据，方可与其签定劳作合同。
18、员工免除劳作合同，应当严厉依照《劳作法》的规则，提早三十日以书面方法向用人单位提出。员工自动离任归于违法免除劳作合同，应当依照《违背〈劳作法〉有关劳作合同规则的补偿方法》承当补偿职责。
19、依照《劳作法》第二十七条的规则，进行经济性裁人的企业在六个月内选用人员的，应当优先从被削减的人员中选用。因经济性裁人而被用人单位削减的员工，在六个月内又被原单位从头选用的，对员工削减前和从头选用后的作业年限应当接连核算为本单位作业时刻。
20、劳作者依照《劳作法》第二十四条的规则，自动提出免除劳作合同的，用人单位能够不付出经济补偿金。
21、劳作者在劳作合同期限内由于主管部门调集或搬运作业单位而被免除劳作合同，未构成赋闲的，用人单位能够不付出经济补偿金。
22、劳作者患病或许非因工挂彩，合同期满停止劳作合同的，用人单位应当付出不低于六个月工资的医疗补助费;对患沉痾或绝症的，还应恰当添加医疗补助费。
法院审理以为，蒋某的景象归于工伤，应当享用工伤待遇。
一方面，现行规则并没有将离退休人员再聘扫除在工伤稳妥规模之外。由于《工伤稳妥法令》第六十一条规则：“本法令所称员工，是指与用人单位存在劳作联系(包含现实劳作联系)的各种用工方法、各种用工期限的劳作者。”其间仅将“存在劳作联系”作为仅有条件，没有附加其它任何约束，而蒋某与公司之间存在清晰的劳作联系，归于公司的劳作者。
另一方面，离退休人员再聘能够享用工伤稳妥待遇。由于劳作部《关于施行劳作合同准则若干问题的告诉》第十三条规则：“已享用养老稳妥待遇的离退休人员被再次聘任时，用人单位应与其签定书面协议，清晰聘任期内的作业内容、酬劳、医疗、劳作待遇等权力职责。”
中共中央办公厅、国务院办公厅转发的《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事科技部、劳作确保部、解放军总政治部、我国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员效果的定见》也指出：“离退休专业人员受聘作业期间，因作业发作作业损伤的，应由聘任单位参照工伤稳妥的相关待遇妥善处理;因作业发作作业损伤与聘任单位发作争议的，可经过民事诉讼处理;与聘任单位之间因施行聘任合同发作争议的，可经过人事或劳作争议裁定途径处理。”
第二种定见以为，老赵之死应该确定为因工逝世。不享用养老稳妥待遇的劳作者超越我国企业员工退休年纪也能够成为劳作法令联系的主体。
自己附和第二种定见。劳作法令联系是劳作者与用人单位依据劳作法令规范，在完成社会劳作过程中构成的权力职责联系。劳作者只需一起具有劳作权力才能和劳作行为才能就能作为劳作法令联系的主体。我国《劳作法》对最低劳作法定年纪作出规则，即年满16岁的公民才干成为劳作法令联系的主体。但《劳作法》及有关法令、法规对法定劳作年纪上限并未作出清晰规则。笔者以为，当劳作者损失劳作才能，亦即没有劳作行为才能，就损失了作为劳作法令联系主体的资历，这可能是法令未作出规则的首要原因。第一种定见以为老赵不该该确定为工伤，混杂了法定退休年纪与法定劳作年纪，是将法定退休年纪视同为法定劳作年纪。以为劳作者超越了退休年纪，也便是超越了法定劳作年纪，就不该该与用人单位构成劳作法令联系。法定退休年纪是指国务院《关于工人退休、退职的暂行方法》(国发[1978]104号)规则的全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，基本条件为男年满60岁，女年满50岁，接连工龄满10年的应该退休。像老赵这样的曾经是农人，没有在企业作业，不享用社会稳妥待遇，假如以超越退休年纪为由，就否定其与企业之间存在劳作法令联系是不正确的，不利于维护劳作者的合法权益。至于已享用养老稳妥待遇的离退休人员，再次被聘任(包含原退休的企业或其他企业)时遭到损伤是否应该确定为工伤呢?依据原劳作部《关于施行劳作合同准则若干问题的告诉》(劳部发[1996]354号)规则，现已享用养老稳妥待遇的离退休人员再次被聘任时，用人单位应与其签定书面协议，清晰聘任时期内的作业内容、酬劳、医疗、劳保待遇等权力和职责。原劳作部办公厅《对〈关于施行劳作合同准则若干问题的请示〉的复函》(劳办发[1997]88号)第二项规则，离退休人员与用人单位应当依照聘任协议的约好施行职责，聘任协议约好提早免除书面协议的，应当依照两边约好处理，未约好的，应当洽谈处理;离退休人员的聘任协议的免除不能依据《劳作法》第28条履行。从以上规则精力看，已享用养老稳妥待遇的离退休员工，再次被聘任时，其与企业之间不构成劳作法令联系，其遭到的损伤不是工伤，应经过民事诉讼途径处理。所以我以为，本案的老赵，应该受劳作法的调整。他尽管与用人单位没有签定书面劳作合同，但其具有劳作权力才能和劳作行为才能，公司的各项规章准则也适用于他，且其从事的苗圃的培养和修剪等作业也是苗圃公司的首要事务。老赵契合上述条件，应该确定其与公司之间构成劳作法令联系。
但笔者以为，原劳作部《关于施行劳作合同准则若干问题的告诉》的规则的确值得商讨，法令效能值得研讨。个人与企业之间是否构成劳作法令联系，应看其是否具有劳作法令联系的基本要素，即看劳作法令联系主体、劳作法令联系内容和劳作法令联系客体是否契合法令规则。但凡契合劳作法令联系基本要素的，即应该确定为个人与企业之间存在劳作联系，而不该该以是否享用养老稳妥待遇为规范。笔者个人观点以为，已享用养老稳妥待遇的离退休员工再次到企业作业，正常状况下其与企业之间应该构成的是劳作法令联系，假如遭到事端损伤，只需契合《工伤稳妥法令》(国务院令第375号，以下简称《法令》)规则的工伤确定条件，就应该确定为工伤。
从现实状况看，我国社会稳妥准则起步晚，社会稳妥掩盖面窄，筹资途径单一，确保功用差，很大部分老年人还不能“老有所养”。特别是农人，实践上并不存在“退休”，不能享用养老稳妥待遇，也无处去收取退休金。他们自力更生，经过辛勤作业来保持生计，于情于理都应该得到社会更多的呵护和关爱。即便能够收取养老金的劳作者退而不休，依然为社会发挥余热，贡献自己的聪明才智，也应该得到社会的奖励和必定。假如将因工遭到事端损伤的离退休或许超越法定退休年纪劳作者扫除在享用工伤稳妥待遇的大门之外，对他们而言明显是不公平的，归于准则性轻视。我国法令、法规并不排挤离退休或超越法定退休年纪持续作业的劳作者享用工伤稳妥待遇我国《法令》第2条清晰规则：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个别工商户(以下称用人单位)应当依照本法令规则参与工伤稳妥，为本单位悉数员工或许雇工(以下称员工)交纳工伤稳妥费;中华人民共和国境内的各类企业的员工和个别工商户的雇工，均有依照本法令的规则享用工伤稳妥待遇的权力。”《法令》第61条清晰规则：“本法令所称员工，是指与用人单位存在劳作联系(包含现实劳作联系)的各种用工方法、各种用工期限的劳作者。”很明显，上述条款中的“本单位悉数员工或许雇工”理应包含离退休或超越50法定退休年纪持续作业的劳作者，只需劳作者与该企业建立了劳作联系，发作契合《法令》规则的工伤确定景象的事端损伤，就应当确定为工伤，并享用规则的工伤稳妥待遇，不该人为地缩小《法令》的适用规模。进一步看，《法令》第63条规则了用人单位运用童工构成童工伤残、逝世的，由该单位向童工或许童工的直系亲属给予一次性补偿的规范以及由此发作争议的处理程序，该条并没有对离退休或超越法定退休年纪而持续作业的劳作者因工伤残、逝世待遇作出特别规则。因而，从立法原意看，离退休人员或超越法定退休年纪持续作业的劳作者应归于《法令》所称员工的领域。关于离退休人员或超越法定退休年纪持续作业的劳作者是否享用工伤稳妥待遇，各地施行细则的规则各异，首要有三种景象。
一是清晰规则不得确定工伤。如《北京市施行〈工伤稳妥法令〉方法》(北京市政府令第140号)第21条规则，受损伤人员是用人单位聘任的离退休人员或许超越法定退休年纪的，工伤确定请求不予受理《。厦门市施行〈工伤稳妥法令〉规则》(厦门市政府令第113号)第19条规则，归于用人单位聘任的离退休人员的，工伤确定请求不予受理《。天津市劳作确保局关于工伤稳妥若干问题的处理定见(》津劳局[2004]361号)第14条规则，退休人员返聘后，在作业中受伤，不适用工伤稳妥方针。《太原市施行〈工伤稳妥法令〉细则》(并政发[2004]30号)第14条规则，受损伤人员是用人单位聘任的离退休人员或许超越法定退休年纪人员的，工伤确定请求不予受理。《重庆市劳作确保局关于贯彻履行〈工伤稳妥法令〉有关问题处理定见的告诉》(渝劳社办[2004]211号)第17条规则，用人单位聘任的离退休人员，实习的大中专院校、技工学校、作业高中学生不适用于《法令》和《重庆市工伤稳妥施行暂行方法》(渝府发[2003]82号)。
二是规则能够确定为工伤，但工伤稳妥待遇由聘任单位付出。如《上海市劳作确保局、上海市医疗稳妥局关于施行〈上海市工伤稳妥施行方法〉若干问题的告诉》(沪劳保福[2004]38号)规则，本市用人单位聘任的退休人员发作事端损伤的，其工伤确定、劳作才能判定依照《上海市工伤稳妥施行方法(》上海市政府令第29号)的规则履行，工伤稳妥待遇参照《施行方法》的规则由聘任单位付出。
三是当地规则与《法令》的规则相一致，没有就离退休人员以及超越法定退休年纪持续作业的劳作者的工伤确定景象独自作出规则。如《河北省工伤稳妥施行方法》(河北省政府令[2004]第7号)第2条清晰规则，本省行政区域内的各类企业、有雇工的个别工商户(以下称用人单位)应当依照《法令》和本方法规则参与工伤稳妥。用人单位应当为悉数员工或许雇工交纳工伤稳妥费，其员工或许雇工(以下称员工)均有依照《法令》和本方法的规则享用工伤稳妥待遇的权力。上述工伤稳妥施行方法没有将离退休或超越法定退休年纪持续作业劳作者扫除在该方法之外，因而能够理解为，他们有权享用工伤稳妥待遇。笔者以为，北京市等地规则将离退休及超越法定退休年纪持续作业的劳作者扫除在工伤确定的大门之外，不只不利于维护其合法权益，也与《法令》的规则相冲突。《法令》归于行政法规，而《北京市施行〈工伤稳妥法令〉方法》、《厦门市施行〈工伤稳妥法令〉规则》等仅归于当地政府规章。我国《立法法》第79条规则：“行政法规的效能高于当地性法规、规章。”明显，行政法规归于上位法，当地性规章归于下位法，下位法不得违背上位法。依据我国《立法法》第87条的规则，有关机关应当对北京市等地的上述规则予以修订或吊销，以确保离退休或超越法定退休年纪持续作业劳作者的合法权益免遭损害。而《上海市劳作和社会确保局、上海市医疗稳妥局关于施行〈上海市工伤稳妥施行方法〉若干问题的告诉》比北京等地的规则有较大的前进，离退休人员能够确定工伤，但工伤稳妥待遇由用人单位付出。假如没有工伤稳妥基金做支撑，用人单位付出才能又十分有限，离退休或超越法定退休年纪持续作业劳作者的合法权益仍难以得到真实维护，《法令》赋予劳作者的权益仍有遭受损害之嫌。所以，笔者附和第三种景象中当地性规章与《法令》的规则完全一致的做法，离退休或超越法定退休年纪持续作业的劳作者在作业过程中遭受损伤，不只能够确定工伤，也理应享用相等的工伤稳妥待遇。笔者主张，还应清晰规则，用人单位应为离退休或超越法定退休年纪持续作业的劳作者交纳工伤稳妥费，他们因工遭到损伤应该相等享用工伤稳妥待遇。
最高人民法院行政审判庭关于超越法定退休年纪的进城务工农人因工伤亡的
应否适用《工伤稳妥法令》请示的答复
((2010)行他字第10号)
山东省高级人民法院：
你院报送的《关于超越法定退休年纪的进城务工农人作业时刻内受伤是否适用<工伤稳妥法令>的请示》收悉。经研讨，原则附和你院的倾向性定见。即：用人单位聘任的超越法定退休年纪的务工农人，在作业时刻内、因作业原因伤亡的，应当适用《工伤稳妥法令》的有关规则进行工伤确定。
此复。
二0一0年三月十七日
附：
山东省高级人民法院关于超越法定退休年纪的进城务工
农人作业时刻内受伤是否适用《工伤稳妥法令》的请示
(鲁高法函[2009]31号)
最高人民法院：
东营市中级人民法院在处理垦利县人民法院报送请示的原告李克英诉被告垦利县劳作和社会确保局劳作确保行政承认一案中，对超越法定退休年纪的进城务工农人，作业时刻内受伤是否适用《工伤稳妥法令》构成不同定见，就有关问题向我院请示。我院研讨后以为，相关法令适用问题触及面广，各地规则不一致，特向你院请示。
一、案子的由来
原告李克英之夫许长峰系利津县明集乡玉皇庙村农人，1942年9月15日出世。许长峰自2008年6月2日至2008年9月29日在东营市龙翔石业有限职责公司从事门卫作业。2008年9月29日19时左右，许长峰由北向南推人力三轮车过公路时，与一机动车相撞，发作交通事端，许长峰逝世。原告李克英于2008年12月30日向被告垦利县劳作和社会确保局申报许长峰工伤确定请求，被告垦利县劳作和社会确保局于2009年1月5日以受害者许长峰于1942年9月出世，至受伤之日时年纪现已超越60周岁为由，依据《工伤稳妥法令》以及《山东省工伤确定作业规程》之规则作出[2008]NO.6-02号《工伤确定请求不予受理告诉书》，对请求人的请求决议不予受理。李克英不服，向法院提起行政诉讼。
二、东营中院对案子处理的不同定见
多数人定见：超越法定退休年纪的人员应不归于《工伤稳妥法令》的调整规模，对其发作的损害补偿争议，可经过民事诉讼等方法处理。理由是：
关于超越法定退休年纪的人员又受聘到新作业单位作业，在作业时刻内受伤是否适用《工伤稳妥法令》的争议焦点在于，该类人员与现作业单位之间是否构成《劳作法》所规则的劳作联系。如构成劳作联系，则应适用《工伤稳妥法令》，反之，则不该适用。劳作和社会确保部1999年3月9日发布了《关于阻止和纠正违背国家规则处理企业员工提早退休有关问题的告诉》(劳社部发[1999]8号)，告诉指出：国家法定的企业员工退休年纪是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。而《中华人民共和国劳作合同法施行法令》第二十一条规则：“劳作者到达法定退休年纪的，劳作合同停止。”本案当事人许长峰发作事端时年纪已到达66周岁，不论其身份是农人抑或离退休人员，均归于到达法定退休年纪的人员，其与现作业单位之间已不归于《劳作合同法》调整的规模。相同也不该适用《工伤稳妥法令》进行调整。
少数人定见：超越法定退休年纪的人员与现用人单位间能够构成劳作联系，因工受伤应适用《工伤稳妥法令》。理由是：
我国《劳作法》只需制止运用童工的规则，对到达法定退休年纪依然从事劳作的人员，法令未作制止性规则。劳作部《关于贯彻履行<中华人民共和国劳作法>若干问题的定见》第二条规则：“我国境内的企业、个别经济组织与劳作者之间，只需构成劳作联系，即劳作者现实上已成为企业、个别经济组织的成员，并为其供给有偿劳作，适用劳作法”由此可见，是否构成劳作联系应看劳作者是否现实上已成为企业、个别经济组织的成员，并为其供给有偿劳作。跟着我国人口的老龄化趋势，离退休人员及超越法定退休年纪的农人二次作业的景象会越来越遍及，确定他们与现用人单位间存在劳作联系有利于对这一人群的劳作维护。
三、东营中院请示的问题及我院定见
东营中院向我院请示的法令问题是：超越法定退休年纪的务工农人，作业时刻内受伤是否适用《工伤稳妥法令》的规则进行工伤确定。
我院审判委员会研讨后以为，法令并未制止运用超越法定退休年纪的农人工，并且作为农人也无所谓何时退休。超越六十周岁持续在城市务工的农人比较多，有些与用工单位构成劳作联系，依法应当维护这些务工人员的合法权益，给予其相等对待。从《工伤稳妥法令》的规则来看，也没有将这些人扫除出去，已然用人单位现已实践用工，员工在作业时刻受伤的，参照《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳作联系以及作业时刻内受伤是否适用<工伤稳妥法令>问题的答复》精力，应能够适用《工伤稳妥法令》的规则进行工伤确定。
鉴于本案法令适用问题影响面较大，各地做法不一致，关于往后的案子审理具有指导意义，为确保法令适用的一致，现提出对以上问题的请示，请予答复。
附录：相关法令规则
二00九年十二月九日
相关法令规则
一、现在针对超龄员工在作业中受伤是否为工伤的确定在全国各个省市规则并不相同，大致有三种状况：(一)清晰规则不予受理。如《北京市施行<工伤稳妥法令>方法》规则不予受理，其规则：“工伤确定请求有下列景象之一的，不予受理：受损伤人员是用人单位聘任的离退休人员或许超越法定退休年纪的。”(二)清晰规则能够享用劳作稳妥。如《上海市劳作和社会确保局、上海市医疗稳妥局关于施行<上海市工伤稳妥施行方法>若干问题的告诉》规则：本市用人单位聘任的退休人员发作事端损伤的，其工伤确定、劳作才能判定依照《施行方法》的规则履行，工伤稳妥待遇参照《施行方法》的规则由聘任单位付出。”　(三)没有清晰规则，如东营市对此未规则，但实践中的做法便是对此类请求不予受理。
二、《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳作联系以及作业时刻内受伤是否适用<工伤稳妥法令>问题的答复》：“依据《工伤稳妥法令》第二条、第六十一条等有关规则，离退休人员受聘于现作业单位，现作业单位现已为其交纳了工伤稳妥费，其在受聘期间因作业遭到事端损伤的，应当适用《工伤稳妥法令》的有关规则处理。”