为亲友非法牟利罪与贪污罪的界限及相关法理探讨
来源：听讼网整理 2018-06-01 03:57
编者按：
１９９７年修订后的刑法及今后全国人大常委会公布的刑法修正案，增设了一些职务经济违法的新罪名，如为亲朋不合法牟利罪，国有公司、企业人员滥用职权罪，私分国有资产罪等。这些新类型的职务经济违法与传统同类违法的罪质特征有何异同，其共犯、罪数等违法形状怎么确认，既是当时刑法理论的研讨课题，又是司法实践中亟待解决的新问题。对这些问题的确定不只关系到罪与非罪、此罪与彼罪的边界，也直接影响到详细案子的处刑轻重，具有重要的理论和实践价值。上海市高级人民法院法官黄祥青在深入剖析和研讨的根底上，提出了一些有利的见地。特别是作者重新类型个罪剖析中提炼、概括出的这一类违法的定性、处理的思路和办法，值得参阅和学习。现将该文分期登载，以期一起探求。
为亲朋不合法牟利罪是我国１９９７年修订后刑法建立的新罪名。从违法构成特征看，本罪与贪婪罪具有相同或类似的一面，即两罪均归于国家工作人员使用职务便当施行的化公为私、损公肥私型违法；但从法定刑设置看，贪婪罪的法定最高刑为死刑，而为亲朋不合法牟利罪的法定最高刑仅为七年有期徒刑，二者相差悬殊。因此，透过两罪在现象上的类似性，精确界定其本质差异地点，并由此进一步讨论近似违法的区别准则及一般确定办法，无疑具有重要的理论与实践含义。
依据刑法第一百六十六条的规则，为亲朋不合法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员使用职务便当，将本单位的盈余事务交由自己的亲朋进行运营，或许以显着高于商场的价格向自己亲朋运营管理的单位收购产品，或许以显着低于商场的价格向自己亲朋运营管理的单位出售产品，或许向自己亲朋运营管理的单位收购不合格产品，致使国家利益遭受重大损失的行为。由上述界说可见，本罪在客观方面有多种行为体现，但从司法实践看，容易与贪婪罪发作定性之争的行为主要有两种：一种是国有公司、企业、事业单位的工作人员使用职务便当，选用过度举高或压低产品价格的方法，向自己亲朋个人运营管理的单位高价购进或贱价出售产品，使亲朋从中牟取不合法利益的行为。例如，被告人葛某使用担任国有企业总经理的职务便当，指令部属人员抛弃本单位本来的出产质料收购途径，改向葛某的亲朋个人承包的单位收购，价格由本来的每吨１００元进步至每吨１０００元，由此形成国有财产损失数百万元便是适例；另一种是上述国有单位人员使用职务便当，人为地将其亲朋或亲朋个人运营管理的单位设置为国有单位购销活动的中介，使亲朋从中牟取不合法利益的行为。如被告人胡某使用担任国有公司总经理的职务便当，指派部属人员从甲单位收购货品，但向胡某亲朋指定的乙单位账户支付超出实践货款的钱款并获得相应发票入账，再由胡某的亲朋向真实出售货品的甲单位按商场价格支付实践的货款，由此使胡某的亲朋不当地加入到国有单位的购销活动之中，从中牟取不合法利益。
笔者以为，从立法精神剖析，为亲朋不合法牟利罪的社会危害性程度之所以在总体上显着轻于贪婪罪，主要原因有两点：一是为亲朋不合法牟利罪中的亲朋在客观方面有必要施行必定的运营行为，支付必定的运营性劳作，这是其获取不合法利益的客观根底；相对而言，贪婪罪一般体现为使用职务便当直接并吞公共资产，其主客观方面的危害性更大。二是上述国有单位人员使用职务便当为亲朋不合法牟取的仅仅根据运营行为发生的赢利，虽然常常体现为显着超出商场价格的暴利，但一般说来，赢利一般遭到商场规律的限制，在一般社会观念上必有必定的数额极限。因此，该种不合法牟取运营赢利的行为对国有财产的损害程度，较之贪婪罪所体现的使用职务便当直接并吞国有财产的行为，则具有相对有限的一面。根据这种剖析，为亲朋不合法牟利罪与贪婪罪的边界能够从两个方面进行鉴别：一方面，应当调查不合法获利者（即亲朋）是否施行了必定的运营行为。关于在国有单位的购销活动中经过施行必定的运营行为牟取不合法赢利的行为，一般能够依法确定为为亲朋不合法牟利罪；反之，关于借从事运营活动之名，行并吞公共资产之实的行为，则能够考虑依法确定贪婪罪。上述被告人胡某施行的虚设购销活动中介，乘机并吞国有财产的行为，便是一个典型的没有运营行为而行贪婪之实的比如；另一方面，还应当调查不合法获利者（即亲朋）所获得的是否归于施行运营行为的“赢利”。在司法实践中，有些不合法获利者也施行了必定的运营行为，如在国有单位的购销活动中参加施行了介绍货源或产品买家等行为，但其从国有单位所获取的已绝非从事运营行为之“赢利”或从事中介活动之“酬劳”，其不合法所得与行为时的相应市价或酬劳水平显着违背，致使达到了社会一般观念遍及不能认同为“赢利”或“酬劳”的程度。上述被告人葛某施行的将国有单位收购质料的进价由每吨１００元进步至每吨１０００元，由此形成国有财产严重损失的行为便是适例。该种行为的本质不再是赚取不合法赢利，而是乘参加国有单位的购销活动之机，行攫取国有财产之实，其社会危害性程度显着超出了为亲朋不合法牟利罪的罪质规模，从而完全符合了贪婪罪的主客观现实特征，因此应当确定贪婪罪。
１９９７年修订后的刑法及今后全国人大常委会公布的刑法修正案，增设了一些职务经济违法的新罪名，如为亲朋不合法牟利罪，国有公司、企业人员滥用职权罪，私分国有资产罪等。这些新类型的职务经济违法与传统同类违法的罪质特征有何异同，其共犯、罪数等违法形状怎么确认，既是当时刑法理论的研讨课题，又是司法实践中亟待解决的新问题。对这些问题的确定不只关系到罪与非罪、此罪与彼罪的边界，也直接影响到详细案子的处刑轻重，具有重要的理论和实践价值。上海市高级人民法院法官黄祥青在深入剖析和研讨的根底上，提出了一些有利的见地。特别是作者重新类型个罪剖析中提炼、概括出的这一类违法的定性、处理的思路和办法，值得参阅和学习。现将该文分期登载，以期一起探求。
为亲朋不合法牟利罪是我国１９９７年修订后刑法建立的新罪名。从违法构成特征看，本罪与贪婪罪具有相同或类似的一面，即两罪均归于国家工作人员使用职务便当施行的化公为私、损公肥私型违法；但从法定刑设置看，贪婪罪的法定最高刑为死刑，而为亲朋不合法牟利罪的法定最高刑仅为七年有期徒刑，二者相差悬殊。因此，透过两罪在现象上的类似性，精确界定其本质差异地点，并由此进一步讨论近似违法的区别准则及一般确定办法，无疑具有重要的理论与实践含义。
依据刑法第一百六十六条的规则，为亲朋不合法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员使用职务便当，将本单位的盈余事务交由自己的亲朋进行运营，或许以显着高于商场的价格向自己亲朋运营管理的单位收购产品，或许以显着低于商场的价格向自己亲朋运营管理的单位出售产品，或许向自己亲朋运营管理的单位收购不合格产品，致使国家利益遭受重大损失的行为。由上述界说可见，本罪在客观方面有多种行为体现，但从司法实践看，容易与贪婪罪发作定性之争的行为主要有两种：一种是国有公司、企业、事业单位的工作人员使用职务便当，选用过度举高或压低产品价格的方法，向自己亲朋个人运营管理的单位高价购进或贱价出售产品，使亲朋从中牟取不合法利益的行为。例如，被告人葛某使用担任国有企业总经理的职务便当，指令部属人员抛弃本单位本来的出产质料收购途径，改向葛某的亲朋个人承包的单位收购，价格由本来的每吨１００元进步至每吨１０００元，由此形成国有财产损失数百万元便是适例；另一种是上述国有单位人员使用职务便当，人为地将其亲朋或亲朋个人运营管理的单位设置为国有单位购销活动的中介，使亲朋从中牟取不合法利益的行为。如被告人胡某使用担任国有公司总经理的职务便当，指派部属人员从甲单位收购货品，但向胡某亲朋指定的乙单位账户支付超出实践货款的钱款并获得相应发票入账，再由胡某的亲朋向真实出售货品的甲单位按商场价格支付实践的货款，由此使胡某的亲朋不当地加入到国有单位的购销活动之中，从中牟取不合法利益。
笔者以为，从立法精神剖析，为亲朋不合法牟利罪的社会危害性程度之所以在总体上显着轻于贪婪罪，主要原因有两点：一是为亲朋不合法牟利罪中的亲朋在客观方面有必要施行必定的运营行为，支付必定的运营性劳作，这是其获取不合法利益的客观根底；相对而言，贪婪罪一般体现为使用职务便当直接并吞公共资产，其主客观方面的危害性更大。二是上述国有单位人员使用职务便当为亲朋不合法牟取的仅仅根据运营行为发生的赢利，虽然常常体现为显着超出商场价格的暴利，但一般说来，赢利一般遭到商场规律的限制，在一般社会观念上必有必定的数额极限。因此，该种不合法牟取运营赢利的行为对国有财产的损害程度，较之贪婪罪所体现的使用职务便当直接并吞国有财产的行为，则具有相对有限的一面。根据这种剖析，为亲朋不合法牟利罪与贪婪罪的边界能够从两个方面进行鉴别：一方面，应当调查不合法获利者（即亲朋）是否施行了必定的运营行为。关于在国有单位的购销活动中经过施行必定的运营行为牟取不合法赢利的行为，一般能够依法确定为为亲朋不合法牟利罪；反之，关于借从事运营活动之名，行并吞公共资产之实的行为，则能够考虑依法确定贪婪罪。上述被告人胡某施行的虚设购销活动中介，乘机并吞国有财产的行为，便是一个典型的没有运营行为而行贪婪之实的比如；另一方面，还应当调查不合法获利者（即亲朋）所获得的是否归于施行运营行为的“赢利”。在司法实践中，有些不合法获利者也施行了必定的运营行为，如在国有单位的购销活动中参加施行了介绍货源或产品买家等行为，但其从国有单位所获取的已绝非从事运营行为之“赢利”或从事中介活动之“酬劳”，其不合法所得与行为时的相应市价或酬劳水平显着违背，致使达到了社会一般观念遍及不能认同为“赢利”或“酬劳”的程度。上述被告人葛某施行的将国有单位收购质料的进价由每吨１００元进步至每吨１０００元，由此形成国有财产严重损失的行为便是适例。该种行为的本质不再是赚取不合法赢利，而是乘参加国有单位的购销活动之机，行攫取国有财产之实，其社会危害性程度显着超出了为亲朋不合法牟利罪的罪质规模，从而完全符合了贪婪罪的主客观现实特征，因此应当确定贪婪罪。