信用证诈骗罪辩护词怎么写
来源:听讼网整理 2019-02-14 23:20
咱们都知道,法院在审理案子的时分当事人是可以进行辩解的,那么信用证欺诈罪辩解词应该怎样写呢?下面,听讼网的小编为咱们整理了以下关于信用证欺诈罪辩解词怎样写的相关内容,供咱们参阅查阅,期望可以在实践中对您有所帮忙。
信用证欺诈罪辩解词怎样写
审判长、审判员:
依据国家法令的有关规则,欧亚嘉听讼师业务所依法承受本案被告人张某的托付,并指使我作为其一审辩解人,到会今日的法庭,为被告人张某进行辩解。
为施行辩解人的责任,出庭前,我仔细研读了了公诉机关的申述书,仔细审理了公诉机关移交的相关案子资料,依法会见了被告人,针对指控的实践,方才参加了法庭质证并仔细听取了公诉人宣布的公诉词。现本着帮忙法庭查明实践,依法保护法令的正确施行,保护被告人合理合法权益的准则,提出以下辩解定见供合议庭参阅并与公诉人商讨。
本辩解人以为公诉机关以南市检刑诉字(2004)50号申述书指控被告人张某犯有“信用证欺诈罪”罪名不建立,其实践和理由如下:
一、指控实践概要及法令联络
申述书指控:1994年头,柳沙大地公司以出资南宁市城建为名,决议由被告张某担任融资。同年,被告张某、黄树生与中行广西区别行营业部主任余国源商定,运用开立远期信用证进行融资。一起,与被梁大国、谢应先商谋,以柳沙大地国有农用地典当,柳沙大地和白发钢铁两公司托付被告谢应先个人承包的广进公司贵港分公司署理,与被告梁大国任职香港智得公司签定虚伪进口货品合同并开立信用证。
1994年12月21日至1995年6月28日,被告谢、梁在南宁签定11份虚伪进口货品合同,运用假造的信用证附随单据,骗开信用证11笔。信用证开出后,香港智得公司在港假造项下单据并经过香港寄单即将单据寄往开证行,开证行再交被告谢审验。谢在明知没有货品进口的状况下,附和付款,构成开证行对外承兑后,智得公司在港议付行对信用证贴现。构成我国银行广西区别行、防港分行垫支本金49,509,564.12万美元的重大丢失。
为证明上列指控实践,公诉机关列举了经北海、防城港海关查验,上列11笔信用证项下货品没有在信用证约好的港口到货,海关均无该货品报关记载。
一起指控,在1995年头,被告张某为到达将信用证贴现款转入内地公司操控运用的意图,托付被告梁在职的香港智利公司代理在港注册香港华智公司,指示梁以香港智得、华智两公司将贴现款汇回内地。
为证明上列实践,公诉机关列举了香港两公司于1994年12月31日至1996年4月15日连续将3,231.6万美元贴现款汇入柳沙系列企业及广进公司贵港分公司账户。后由被告柳沙大地、白发钢铁两单位用于房地产、筑路、偿还信用证垫款有其它债款。
据其如上,公诉机关指控以为,众被告虚拟进口实践,运用虚伪信用证附随单据,骗得信用证,不合法获取资金,数额特别巨大,丢失特别严重。因而,以为众被告一起构成信用证欺诈违法,被告张某、黄树生系直接担任的主管人员,依托单位违法而应追查刑事责任。
在方才完毕的法庭查询以及公诉人宣布的公诉词中,公诉人环绕上列指控进行了举证及予以了指控阐明。原本,经过上列诉讼活动,好像法官以及相关人员现已清楚结案中联络,好像本律师的以上罗列不免大有图耗庭审宝贵时刻之嫌;但实践上,本律师并不这么以为,并且信任合议庭法官以及相关人员听取了我的悉数辩解定见之后也会觉得这种重复很有价值,由于它不只直接触及定案的根底,一起还直接触及被告单位、自然人的罪与非罪。重复罗列申述书的意图在于,咱们出于对法令公正性的保护责任有必要针对申述以及公诉机关的举证澄清下列问题。近言之,咱们经过公诉机关的之前举证指控是否了解了下列问题,它便是。
二、关于法令适用
依据公诉机关的申述,此案触及了罪名、及法令适用、刑法溯及力以及罪名项下两层处置等法令适用问题。就此,本辩解人与公诉人之间存在直接不合。
首要,本辩解人以为,公诉机关的指控缺少法令依据.
经过方才的庭审程序,咱们现已清楚地知道,公诉机关在此案指控的违法阶段是终止于一九九五年六月二十八日。一起咱们也清楚,我国《刑法》及其弥补标准对“信用证欺诈罪”罪名的建立以及将单位归入本罪被处置主体施行双罚制的时刻起始于一九九五年六月三十日公布并开端施行的全国人民代表大会常务委员会《关于惩治损坏金融次序违法的决议》第十三条的规则。那么,依据我国《刑法》第十二条的规则以及相关司法解说的指引,依据法无明文不为罪以及罪过法定的根本法令适用准则,由于一九九五年六月二十八日之前的刑事法令没有规则这一罪名以及对此列罪名施行双罚制,因而,咱们以为公诉机关的指控缺少法令依据。
咱们注意到公诉机关以及公诉人已提起了对此事的注重,以为指控罪过的完毕跨过了“六月三十日”这一时刻边界。那么,怎样看待这一问题,将是我要谈的下一个方面。
其二、信用证的性质与法令适用问题
依据《跟单信用证一致常规》(下称UCP500号)第二条的规则“信用证意指一项约好,不论怎样命名或描绘,是指一家银行应请求人的要求和指示或以其本身名义,在与信用证条款相符的前提下,凭规则的单据向受益人或指定人付款或授权另一家银行付款或授权另一家银行议”。它的最明显特点是不行吊销信用证一经开出的不行吊销性。这是赖以维系信用证这一世界通行买卖结算东西生计的根底。然后,清楚的标明,信用证之收据行为始于请求人请求,止于开证行对外开证。从这个含义讲,信用证行为没有跨过开证日期的延续性。
而关于跟单远期信用证的性质以及与跟单的联络,UCP500号并没有信用证项下单据的操作规则。相适应的,其第三条A项规则“信用证与或许依据的出售合同,是彼此独立的两种买卖”。然后阐明晰信用证的收据行为与其项下跟单的单证行为是各自独立的法令行为。然后证明晰信用证行为不为跟单是否实在所左右。
而关于跟单远期信用证因信用证项下跟单瑕疵而可以行使的救助办法,UCP500号第十三条A款规则“银行有必要合理小心肠审阅信用证规则的全部单据,以供认是否外表与信用证条款相契合”,第十四条C款规则“如开证行供认单据外表与信用证条款不符,它可以自行供认联络请求人对不符点进行承受”。按照这些规则,足见信用证的跟单瑕疵并不能改动或影响信用证的即期、即付、不行吊销的效能。然后进一步阐明,信用证行为完毕于信用证开出日,不具有时刻上的可跨过性。
其三,本案的客观实践证明,被指控的11票信用证项下跟单顺畅的经过了开证行的审验,没有提出 “不符点”或“不符点”现已被开证请求人彻底承受。因而,客观上并没有因其跟单或承兑而影响它的效能。然后更阐明被指控的信用证效能客观上并没有发生时刻上跨过开证日之后的或许性。
因而,咱们不能附和公诉人关于因信用证行为的时刻跨过而适用后续收效法条的观念,一起,有必要提请合议庭密切注意这一罪名的法令边界。
其四,咱们权且不去理睬学术界对该罪名是“行为犯”仍是“成果犯”的争辩,单从信用证欺诈罪的本质特征视点看,咱们不能否定信用证欺诈罪是从一般欺诈中分离出来的,兼具金融违法和产业违法的两层特点,损害的客体是金融处理次序和公私产业的所有权。咱们无从否定,信用证欺诈罪的行为人有必要和其它违法相同具有清晰的违法意图。那么,从该罪名的产业违法特点以及全部违法的片面动机而言,信用证欺诈罪的行为人有必要具有对公私财物不合法占有的片面意图,客观上,有必要施行了将公私财物不合法占有的违法行为。由于信用证欺诈罪并未脱离欺诈罪的本质特征,所不同的只在于它是建立在运用信用证而完结的欺诈罪而矣。
从这个视点来看,涉案金钱的流向以及被告人施行此列行为的片面动机则显得非常重要。
其五,影响本案适用法令的客观实践
法庭查询及在卷资料之众被告乃至包含银行经办人同一证明,被告企业为指控开证供给了足额的典当担保,银行附和并给予了为此项典当供给5000万美元的授信额度。而被告的举证现已充沛证明,不只这些典当物实在有用,一起,完好伴随开证即将债款转卖给东方财物处理公司。那么,一个银行明知,企业供给足额有用典当确保的行为怎样就被牵来扯去面向了欺诈违法的地步呢?这样的欺诈的是谁?实践上,充其量不过是个以违规方法融资的问题,充其量是一个对资金的短期运用权占有的问题。
然后阐明,公诉机关对此案的指控不只于立法罪名规则不符,一起,亦与立法原意相悖,纯属适用法令欠妥,明显缺少法令依据。
三、指控实践不清、依据缺乏
首要,关于一起违法的指控依据缺乏
就一起违法问题,公诉机关指控众被告商谋以签定虚伪合同为手法骗得信用证进行融资违法活动。而经法庭查询的依据显现,融资行为是光明正大的政府与金融机构的合意行为,开证行是获得了足额典当的开证行为,企业是供给了足额典当的托付请求开证行为,何况,依据被告举证的报关单以及关税缴交凭据等证明,合同项下的货品与实俱在。依据客观依据优于片面证词的一般依据准则,做为一起违法的根底行为,公诉机关没有完好的依据系统支撑。
其二、关于指控被告运用假造的信用证随附单据依据缺乏
案经法庭查询,没有直接依据可以证明谢应先也罢、相关银行也罢、与信用证收据发生直接联络的相关收据联络人运用了假造的单据?控方对怎样证明其指控“假造”的单据是怎样经过了开证请求人、买方、境外议付行、开证行的层层审验没有供给有力的依据支撑。相反的,依据标明,指控的信用证有的曾被开证行屡次供认、修正。那么,假如是假造的随单会经得款开证行屡次更改而不被发觉或阻止吗?
运用虚伪单证行为是笼统的行为,是客观归罪不能证明的问题,更何况,客观上没有依据证明涉案信用证项下的跟单系假造或变造,因而,无法对其合理运用跟单的行为定为违法行为。
其三、指控假造信用证项下单据依据缺乏
公诉指控被告运用了假造的信用证随附单据,那么,假如真的如此,假造的附随单据来源于何处呢?申述书指控是香港智得公司假造的。那么请问,公诉机关既然在申述实践部分可以确定确定智得公司假造单、证,何故没有依法对其进行追查呢?从这个含义上讲,是否放纵违法是一个问题,更重要的问题恐怕是没有依据支撑这一指控。
纵观公诉机关整个举证,你用什么证正确得公司施行了假造行为?凭梁大国反来复去的荒诞说法吗?是香港智得公司供认假造仍是他的哪个董事供认了假造?都没有,那么咱们再问一问被指控假造的随附单据在哪里?卷里的提单、商检证明仍是其它单据?莫非这些世界买卖项下的重要单据谁说假便是假的吗?假证的判定在哪里?更何况,此列单据中重要的单据之提单并非卖方供给而对错承运人所不能的东西,又是哪个船运公司人为造了提单?比如此列,公诉机关没有供认票下随附单据确系假造的依据,在法令上不能确定为假造、虚伪的单据又怎样能然后指控有人运用了它而构成了信用证欺诈罪呢?当然不能。
或许公诉机关不附和我就所谓依据系统的某个环节提出对立而否定全案,不扫除会提示我应当从买卖布景、贴现资金等多方面归纳教量;但我仍是不能苟同。
其四、指控信用证项下没有实在的买卖布景依据也缺乏
就这个问题,在刚刚完毕的庭审查询以及在卷资猜中,咱们一起看到了被告人之间极端对立的供述;在被告金地公司的举证以及被告谢应先的举证中咱们看到了指控没有买卖布景信用证项下货品呈现了缴付海关关税的凭据。而尤其是金地公司的举证指引印证了被告关于有货无货的重要一致供述,那便是,被告企业运营、出售、调拨了很多的信用证项下货品(钢材、三合板和化肥)。部分依据存于被告单位的会计凭据中,为买方取后近两年经企业数次请求拒不发还,曾让企业非常不解,今日看来,不是什么案子侦办需求了,应当说是欲对企业或众被告要以冶罪的需求了。由于,财政凭据直接显现了关税缴付凭据,两个货品的帐完好的记载了信用证项下货品的处置途径及收益流通。恐怕这便是侦办机关即不发还帐册,又不对财政状况提交司法判定的原因了。在此,本律师向警方直接调阅被告白发公司的帐及财政凭据,以查验被指控的信用证项下货品是否进口,是否被企业所依法运营与处置。
其五、指控将信用证资金在境外直接贴现依据缺乏
纵观在卷资料以及庭审查询乃至包含公诉人的法庭举证,能证明开证直接贴现的资料除了被告包含证人黄灿的传闻说法,再也没有其它了。而这些说法中比较切当必定的只能属梁大国了。这些说法实在吗?且不说咱们警方查询人员采取了什么时刻、采取了什么样的手法问话,单就一个港商而言,冠以定论向其是与不是契合讯问标准吗?咱们没有斥责被告梁大国的意思,对他,更多的在当是了解。但在卷资猜中公安部却经过香港经署罪案查询科获得的依据足以阐明晰问题,那便是香港华智我国出资公司的商业挂号资料。对此公司,梁不止一次地供述是被告张某托付其公司注册专门用来贴现信用证转款的公司,张占95%的股权;而实践上呢?香港警方调取的客观依据是张某是董事,挂号时运用的不是“护照”而是内地“身份证号”,尤为重要的是该公司的股东不是张某具有95%股份,而是由香港智得公司占400万股的3,999,999股与香港加威力开展公司占1股而成为法人股东建立挂号的。从这个无法扫除的实践中审视梁大国等人的所谓证人证言,咱们且不去贬煲他们的诺言品质,咱们除了对他们面临咱们的侦办机关多一点了解还能有什么呢?实践证明,此案中侦办机关调取的被告供述也好,其它等证人证言也罢,对实践的证明力是值得置疑的。
就贴现问题从另一个视点来看,不管是指控处理议付的香港公司帐册凭据仍是议付行的贴现资金流通凭据没有一一字。在这种状况下,在证人证言被客观依据推翻,在其它佐证资料没有以及如前所列的贴现合法景象没有扫除的前提下,你怎样让合议庭去支撑你的申述呢?强人所难了。
其六、指控香港智得公司转入被告系列公司的美元便是信用证境外贴现款依据缺乏
境外公司的确向在中行开户的柳沙系列企业汇入过美元,相关企业在中行开户中也确有过大笔的美元流通;但它能证明便是指控信用证的贴现款汇入吗?持这种观念武断了些。从庭审时刻的视点考虑,我不去谈论它,我提出以下疑问由控方去解说:
1、用以证明金钱性质的香港智得公司、华智公司的流通财物财政凭据是否已举证?
2、境外议付行的贴现资金流通凭据是否已举证?
3、开证行与境外议付行对每票信用证贴现资金流通的银行凭据是否已举证?
4、同期内被告系列企业外汇帐户美元与开证总额多出几百万美元怎样解说?
5、证人黄灿以及相关企业财政报告证明同期相关企业向银行的大笔外汇借款与你指控的信用证贴现款怎样除掉?
庭审实践标明,境外有美元汇入,柳沙相关企业外汇帐户有美元外汇流通不能证明便是被告将信用证在境外贴现转入的金钱。近而不能证明众被告有罪。更何况,外汇资金进入被告系列企业外汇帐户,其对外汇的处置权并不在企业;而是在银行。由于银行要担任开证外汇核销,由于银行本身需求外汇流通以处理本身的问题。这些问题被在卷司法会计判定所充沛证明,判定客观地证明晰开证行运用“特种贷方转帐传票”划转了企业帐户的外汇,而“特种贷方转帐传票”是勿需开户人供认的银行内部奖金划转凭据。从这个含义上讲,被告外汇帐户的美元自己运用了多少?又有多少被银行处置却是一个值得企业注重的问题。
上列剖析阐明,公诉机关的多项指控没有任何完好的依据系统支撑。
四、被告企业以及他失效的法定代表人无罪
首要,我彻底附和金地公司、白发公司的辩解人宣布的辩解定见,依据法庭查询以及公诉人的举证,结合本辩解人前面的论述,没有依据证明被告单位运用了虚伪的信用证跟单,由于法令联络现已清晰,被告单位不是信用证收据的当事人。没有依据证明被告单位骗得了信用证,由于被告为开证行为供给了足额的典当。
融资行为与信用证欺诈行为不行同日而语,两者之间没有必定的因果联络,何况,庭审依据显现,该项融资活动不只是地方政府与金融企业为了加快城市根底设施建造、为了南宁市的经济开展达到的合议行为,一起是在企业供给了足额典当前提下,获得了银行授权信,是在银行授信额度内,在银行明知、自愿的前提下所进行的循环开证买卖的合法融资行为。融资获得的资金未被企业不合法占有,未被企业人员不合法浪费,而是彻底用于了城市的根底设施建造。因而,不管从实践上、依据上仍是方针上、法令上都无法将被告企业做为信用证欺诈的刑事违法处理。被告企业的位置与行为不契合本罪构成要件,被告企业无罪。
其次,依据企业无罪而阐明被告人张某无罪,乃至让步而言,就算企业有罪,被告张某也不一定必定有罪。理由是:
1、张某的任职状况决议了他没有以企业首要责任人的身份构成此项违法。被告人张某一九九三年被聘为柳沙大地公司董事(98年大地变更为金地),二零零年末任金地董事长。
此案指控的期间,张某既不是柳沙的董事长,也不是柳沙的实践决议计划人。张某自己在所有涉案企业没有个人股份,长期以来没有浪费过相关企业分文资金。
2、说柳沙大地公司以及后来演化构成的被告金地公司的安排、运营结构,不允许也没有时机让相关企业的担任人或所谓的什么部分的担任人构成此罪。依据资料向咱们昭示了柳沙大地的前史,他是一个企业;但它不是一个可以自主运营的企业,该系列企业所从事的是南宁市的城市根底设施建造,对其项意图决议计划从始至终是政府的处理委员会与企业的决议计划层两层领导制。柳沙系列企业内部施行的是本钱总量一致操控、分配准则下的总裁担任制。下或相关企业的运营行为、开展决议计划不是企业可以自主决议的。从这个含义上客观地讲,被告人张某归于不当家、不做主,无从施行违法行为的企业人员。
或许有的人经过资料其它视点将被告黄、张进行比对以为被告张某在柳沙大地的运营中伴演着某种重要的人物,也有人会从资猜中看到具有这个操作才能;可是咱们在对一个人到了科罪判刑的时分就不能靠这种感觉行事了,就有必要要看详细的行为与据以科罪的依据。此案子不管信用证仍是提单随附单据,不管报关仍是典当,有哪个是张某决议或签署的?有哪项业务是可以由张某或的确是由张某决议的?都没有。针对申述以及在卷资料的所谓策划说,让步而言,就算张某提出了万千策划,就算他提出了某种可以感天动地的的策划,没有人决议、没有人决议、没有人施行能成事吗?更何况本案的融资行为并不违法亦或并不构成违法。而从另一个视点而言,案经查明,被告人张某个人并未浪费、占有这些资金。然后足见,不管从哪个视点讲,张某的身份和行为都不契合《刑法》关于信用证欺诈的构成要件。张某无罪。
综上所述,本辩解人以为,公诉机关对此案的申述实践不清、法令联络不明,依据不成系统。依据及实践查明,此案不是一个信用证欺诈的刑事违法案子,此案触及的业务不是用刑事违法处理可以处理的业务。依据不能证明被告单位构成指控罪名,依据更不能证明被告人张某构成信用证欺诈罪。因而,做为执业律师,为了保护法的正确施行以及表现宪法的人权准则,为了保护被告人的合理合法权益以及人身权益,慎重主张合议庭严厉罪刑法定准则,依据实践和法令判定指控张某罪名不建立并予以开释。
以上辩解定见供合议庭参阅。
信用证欺诈罪辩解词怎样写
审判长、审判员:
依据国家法令的有关规则,欧亚嘉听讼师业务所依法承受本案被告人张某的托付,并指使我作为其一审辩解人,到会今日的法庭,为被告人张某进行辩解。
为施行辩解人的责任,出庭前,我仔细研读了了公诉机关的申述书,仔细审理了公诉机关移交的相关案子资料,依法会见了被告人,针对指控的实践,方才参加了法庭质证并仔细听取了公诉人宣布的公诉词。现本着帮忙法庭查明实践,依法保护法令的正确施行,保护被告人合理合法权益的准则,提出以下辩解定见供合议庭参阅并与公诉人商讨。
本辩解人以为公诉机关以南市检刑诉字(2004)50号申述书指控被告人张某犯有“信用证欺诈罪”罪名不建立,其实践和理由如下:
一、指控实践概要及法令联络
申述书指控:1994年头,柳沙大地公司以出资南宁市城建为名,决议由被告张某担任融资。同年,被告张某、黄树生与中行广西区别行营业部主任余国源商定,运用开立远期信用证进行融资。一起,与被梁大国、谢应先商谋,以柳沙大地国有农用地典当,柳沙大地和白发钢铁两公司托付被告谢应先个人承包的广进公司贵港分公司署理,与被告梁大国任职香港智得公司签定虚伪进口货品合同并开立信用证。
1994年12月21日至1995年6月28日,被告谢、梁在南宁签定11份虚伪进口货品合同,运用假造的信用证附随单据,骗开信用证11笔。信用证开出后,香港智得公司在港假造项下单据并经过香港寄单即将单据寄往开证行,开证行再交被告谢审验。谢在明知没有货品进口的状况下,附和付款,构成开证行对外承兑后,智得公司在港议付行对信用证贴现。构成我国银行广西区别行、防港分行垫支本金49,509,564.12万美元的重大丢失。
为证明上列指控实践,公诉机关列举了经北海、防城港海关查验,上列11笔信用证项下货品没有在信用证约好的港口到货,海关均无该货品报关记载。
一起指控,在1995年头,被告张某为到达将信用证贴现款转入内地公司操控运用的意图,托付被告梁在职的香港智利公司代理在港注册香港华智公司,指示梁以香港智得、华智两公司将贴现款汇回内地。
为证明上列实践,公诉机关列举了香港两公司于1994年12月31日至1996年4月15日连续将3,231.6万美元贴现款汇入柳沙系列企业及广进公司贵港分公司账户。后由被告柳沙大地、白发钢铁两单位用于房地产、筑路、偿还信用证垫款有其它债款。
据其如上,公诉机关指控以为,众被告虚拟进口实践,运用虚伪信用证附随单据,骗得信用证,不合法获取资金,数额特别巨大,丢失特别严重。因而,以为众被告一起构成信用证欺诈违法,被告张某、黄树生系直接担任的主管人员,依托单位违法而应追查刑事责任。
在方才完毕的法庭查询以及公诉人宣布的公诉词中,公诉人环绕上列指控进行了举证及予以了指控阐明。原本,经过上列诉讼活动,好像法官以及相关人员现已清楚结案中联络,好像本律师的以上罗列不免大有图耗庭审宝贵时刻之嫌;但实践上,本律师并不这么以为,并且信任合议庭法官以及相关人员听取了我的悉数辩解定见之后也会觉得这种重复很有价值,由于它不只直接触及定案的根底,一起还直接触及被告单位、自然人的罪与非罪。重复罗列申述书的意图在于,咱们出于对法令公正性的保护责任有必要针对申述以及公诉机关的举证澄清下列问题。近言之,咱们经过公诉机关的之前举证指控是否了解了下列问题,它便是。
二、关于法令适用
依据公诉机关的申述,此案触及了罪名、及法令适用、刑法溯及力以及罪名项下两层处置等法令适用问题。就此,本辩解人与公诉人之间存在直接不合。
首要,本辩解人以为,公诉机关的指控缺少法令依据.
经过方才的庭审程序,咱们现已清楚地知道,公诉机关在此案指控的违法阶段是终止于一九九五年六月二十八日。一起咱们也清楚,我国《刑法》及其弥补标准对“信用证欺诈罪”罪名的建立以及将单位归入本罪被处置主体施行双罚制的时刻起始于一九九五年六月三十日公布并开端施行的全国人民代表大会常务委员会《关于惩治损坏金融次序违法的决议》第十三条的规则。那么,依据我国《刑法》第十二条的规则以及相关司法解说的指引,依据法无明文不为罪以及罪过法定的根本法令适用准则,由于一九九五年六月二十八日之前的刑事法令没有规则这一罪名以及对此列罪名施行双罚制,因而,咱们以为公诉机关的指控缺少法令依据。
咱们注意到公诉机关以及公诉人已提起了对此事的注重,以为指控罪过的完毕跨过了“六月三十日”这一时刻边界。那么,怎样看待这一问题,将是我要谈的下一个方面。
其二、信用证的性质与法令适用问题
依据《跟单信用证一致常规》(下称UCP500号)第二条的规则“信用证意指一项约好,不论怎样命名或描绘,是指一家银行应请求人的要求和指示或以其本身名义,在与信用证条款相符的前提下,凭规则的单据向受益人或指定人付款或授权另一家银行付款或授权另一家银行议”。它的最明显特点是不行吊销信用证一经开出的不行吊销性。这是赖以维系信用证这一世界通行买卖结算东西生计的根底。然后,清楚的标明,信用证之收据行为始于请求人请求,止于开证行对外开证。从这个含义讲,信用证行为没有跨过开证日期的延续性。
而关于跟单远期信用证的性质以及与跟单的联络,UCP500号并没有信用证项下单据的操作规则。相适应的,其第三条A项规则“信用证与或许依据的出售合同,是彼此独立的两种买卖”。然后阐明晰信用证的收据行为与其项下跟单的单证行为是各自独立的法令行为。然后证明晰信用证行为不为跟单是否实在所左右。
而关于跟单远期信用证因信用证项下跟单瑕疵而可以行使的救助办法,UCP500号第十三条A款规则“银行有必要合理小心肠审阅信用证规则的全部单据,以供认是否外表与信用证条款相契合”,第十四条C款规则“如开证行供认单据外表与信用证条款不符,它可以自行供认联络请求人对不符点进行承受”。按照这些规则,足见信用证的跟单瑕疵并不能改动或影响信用证的即期、即付、不行吊销的效能。然后进一步阐明,信用证行为完毕于信用证开出日,不具有时刻上的可跨过性。
其三,本案的客观实践证明,被指控的11票信用证项下跟单顺畅的经过了开证行的审验,没有提出 “不符点”或“不符点”现已被开证请求人彻底承受。因而,客观上并没有因其跟单或承兑而影响它的效能。然后更阐明被指控的信用证效能客观上并没有发生时刻上跨过开证日之后的或许性。
因而,咱们不能附和公诉人关于因信用证行为的时刻跨过而适用后续收效法条的观念,一起,有必要提请合议庭密切注意这一罪名的法令边界。
其四,咱们权且不去理睬学术界对该罪名是“行为犯”仍是“成果犯”的争辩,单从信用证欺诈罪的本质特征视点看,咱们不能否定信用证欺诈罪是从一般欺诈中分离出来的,兼具金融违法和产业违法的两层特点,损害的客体是金融处理次序和公私产业的所有权。咱们无从否定,信用证欺诈罪的行为人有必要和其它违法相同具有清晰的违法意图。那么,从该罪名的产业违法特点以及全部违法的片面动机而言,信用证欺诈罪的行为人有必要具有对公私财物不合法占有的片面意图,客观上,有必要施行了将公私财物不合法占有的违法行为。由于信用证欺诈罪并未脱离欺诈罪的本质特征,所不同的只在于它是建立在运用信用证而完结的欺诈罪而矣。
从这个视点来看,涉案金钱的流向以及被告人施行此列行为的片面动机则显得非常重要。
其五,影响本案适用法令的客观实践
法庭查询及在卷资料之众被告乃至包含银行经办人同一证明,被告企业为指控开证供给了足额的典当担保,银行附和并给予了为此项典当供给5000万美元的授信额度。而被告的举证现已充沛证明,不只这些典当物实在有用,一起,完好伴随开证即将债款转卖给东方财物处理公司。那么,一个银行明知,企业供给足额有用典当确保的行为怎样就被牵来扯去面向了欺诈违法的地步呢?这样的欺诈的是谁?实践上,充其量不过是个以违规方法融资的问题,充其量是一个对资金的短期运用权占有的问题。
然后阐明,公诉机关对此案的指控不只于立法罪名规则不符,一起,亦与立法原意相悖,纯属适用法令欠妥,明显缺少法令依据。
三、指控实践不清、依据缺乏
首要,关于一起违法的指控依据缺乏
就一起违法问题,公诉机关指控众被告商谋以签定虚伪合同为手法骗得信用证进行融资违法活动。而经法庭查询的依据显现,融资行为是光明正大的政府与金融机构的合意行为,开证行是获得了足额典当的开证行为,企业是供给了足额典当的托付请求开证行为,何况,依据被告举证的报关单以及关税缴交凭据等证明,合同项下的货品与实俱在。依据客观依据优于片面证词的一般依据准则,做为一起违法的根底行为,公诉机关没有完好的依据系统支撑。
其二、关于指控被告运用假造的信用证随附单据依据缺乏
案经法庭查询,没有直接依据可以证明谢应先也罢、相关银行也罢、与信用证收据发生直接联络的相关收据联络人运用了假造的单据?控方对怎样证明其指控“假造”的单据是怎样经过了开证请求人、买方、境外议付行、开证行的层层审验没有供给有力的依据支撑。相反的,依据标明,指控的信用证有的曾被开证行屡次供认、修正。那么,假如是假造的随单会经得款开证行屡次更改而不被发觉或阻止吗?
运用虚伪单证行为是笼统的行为,是客观归罪不能证明的问题,更何况,客观上没有依据证明涉案信用证项下的跟单系假造或变造,因而,无法对其合理运用跟单的行为定为违法行为。
其三、指控假造信用证项下单据依据缺乏
公诉指控被告运用了假造的信用证随附单据,那么,假如真的如此,假造的附随单据来源于何处呢?申述书指控是香港智得公司假造的。那么请问,公诉机关既然在申述实践部分可以确定确定智得公司假造单、证,何故没有依法对其进行追查呢?从这个含义上讲,是否放纵违法是一个问题,更重要的问题恐怕是没有依据支撑这一指控。
纵观公诉机关整个举证,你用什么证正确得公司施行了假造行为?凭梁大国反来复去的荒诞说法吗?是香港智得公司供认假造仍是他的哪个董事供认了假造?都没有,那么咱们再问一问被指控假造的随附单据在哪里?卷里的提单、商检证明仍是其它单据?莫非这些世界买卖项下的重要单据谁说假便是假的吗?假证的判定在哪里?更何况,此列单据中重要的单据之提单并非卖方供给而对错承运人所不能的东西,又是哪个船运公司人为造了提单?比如此列,公诉机关没有供认票下随附单据确系假造的依据,在法令上不能确定为假造、虚伪的单据又怎样能然后指控有人运用了它而构成了信用证欺诈罪呢?当然不能。
或许公诉机关不附和我就所谓依据系统的某个环节提出对立而否定全案,不扫除会提示我应当从买卖布景、贴现资金等多方面归纳教量;但我仍是不能苟同。
其四、指控信用证项下没有实在的买卖布景依据也缺乏
就这个问题,在刚刚完毕的庭审查询以及在卷资猜中,咱们一起看到了被告人之间极端对立的供述;在被告金地公司的举证以及被告谢应先的举证中咱们看到了指控没有买卖布景信用证项下货品呈现了缴付海关关税的凭据。而尤其是金地公司的举证指引印证了被告关于有货无货的重要一致供述,那便是,被告企业运营、出售、调拨了很多的信用证项下货品(钢材、三合板和化肥)。部分依据存于被告单位的会计凭据中,为买方取后近两年经企业数次请求拒不发还,曾让企业非常不解,今日看来,不是什么案子侦办需求了,应当说是欲对企业或众被告要以冶罪的需求了。由于,财政凭据直接显现了关税缴付凭据,两个货品的帐完好的记载了信用证项下货品的处置途径及收益流通。恐怕这便是侦办机关即不发还帐册,又不对财政状况提交司法判定的原因了。在此,本律师向警方直接调阅被告白发公司的帐及财政凭据,以查验被指控的信用证项下货品是否进口,是否被企业所依法运营与处置。
其五、指控将信用证资金在境外直接贴现依据缺乏
纵观在卷资料以及庭审查询乃至包含公诉人的法庭举证,能证明开证直接贴现的资料除了被告包含证人黄灿的传闻说法,再也没有其它了。而这些说法中比较切当必定的只能属梁大国了。这些说法实在吗?且不说咱们警方查询人员采取了什么时刻、采取了什么样的手法问话,单就一个港商而言,冠以定论向其是与不是契合讯问标准吗?咱们没有斥责被告梁大国的意思,对他,更多的在当是了解。但在卷资猜中公安部却经过香港经署罪案查询科获得的依据足以阐明晰问题,那便是香港华智我国出资公司的商业挂号资料。对此公司,梁不止一次地供述是被告张某托付其公司注册专门用来贴现信用证转款的公司,张占95%的股权;而实践上呢?香港警方调取的客观依据是张某是董事,挂号时运用的不是“护照”而是内地“身份证号”,尤为重要的是该公司的股东不是张某具有95%股份,而是由香港智得公司占400万股的3,999,999股与香港加威力开展公司占1股而成为法人股东建立挂号的。从这个无法扫除的实践中审视梁大国等人的所谓证人证言,咱们且不去贬煲他们的诺言品质,咱们除了对他们面临咱们的侦办机关多一点了解还能有什么呢?实践证明,此案中侦办机关调取的被告供述也好,其它等证人证言也罢,对实践的证明力是值得置疑的。
就贴现问题从另一个视点来看,不管是指控处理议付的香港公司帐册凭据仍是议付行的贴现资金流通凭据没有一一字。在这种状况下,在证人证言被客观依据推翻,在其它佐证资料没有以及如前所列的贴现合法景象没有扫除的前提下,你怎样让合议庭去支撑你的申述呢?强人所难了。
其六、指控香港智得公司转入被告系列公司的美元便是信用证境外贴现款依据缺乏
境外公司的确向在中行开户的柳沙系列企业汇入过美元,相关企业在中行开户中也确有过大笔的美元流通;但它能证明便是指控信用证的贴现款汇入吗?持这种观念武断了些。从庭审时刻的视点考虑,我不去谈论它,我提出以下疑问由控方去解说:
1、用以证明金钱性质的香港智得公司、华智公司的流通财物财政凭据是否已举证?
2、境外议付行的贴现资金流通凭据是否已举证?
3、开证行与境外议付行对每票信用证贴现资金流通的银行凭据是否已举证?
4、同期内被告系列企业外汇帐户美元与开证总额多出几百万美元怎样解说?
5、证人黄灿以及相关企业财政报告证明同期相关企业向银行的大笔外汇借款与你指控的信用证贴现款怎样除掉?
庭审实践标明,境外有美元汇入,柳沙相关企业外汇帐户有美元外汇流通不能证明便是被告将信用证在境外贴现转入的金钱。近而不能证明众被告有罪。更何况,外汇资金进入被告系列企业外汇帐户,其对外汇的处置权并不在企业;而是在银行。由于银行要担任开证外汇核销,由于银行本身需求外汇流通以处理本身的问题。这些问题被在卷司法会计判定所充沛证明,判定客观地证明晰开证行运用“特种贷方转帐传票”划转了企业帐户的外汇,而“特种贷方转帐传票”是勿需开户人供认的银行内部奖金划转凭据。从这个含义上讲,被告外汇帐户的美元自己运用了多少?又有多少被银行处置却是一个值得企业注重的问题。
上列剖析阐明,公诉机关的多项指控没有任何完好的依据系统支撑。
四、被告企业以及他失效的法定代表人无罪
首要,我彻底附和金地公司、白发公司的辩解人宣布的辩解定见,依据法庭查询以及公诉人的举证,结合本辩解人前面的论述,没有依据证明被告单位运用了虚伪的信用证跟单,由于法令联络现已清晰,被告单位不是信用证收据的当事人。没有依据证明被告单位骗得了信用证,由于被告为开证行为供给了足额的典当。
融资行为与信用证欺诈行为不行同日而语,两者之间没有必定的因果联络,何况,庭审依据显现,该项融资活动不只是地方政府与金融企业为了加快城市根底设施建造、为了南宁市的经济开展达到的合议行为,一起是在企业供给了足额典当前提下,获得了银行授权信,是在银行授信额度内,在银行明知、自愿的前提下所进行的循环开证买卖的合法融资行为。融资获得的资金未被企业不合法占有,未被企业人员不合法浪费,而是彻底用于了城市的根底设施建造。因而,不管从实践上、依据上仍是方针上、法令上都无法将被告企业做为信用证欺诈的刑事违法处理。被告企业的位置与行为不契合本罪构成要件,被告企业无罪。
其次,依据企业无罪而阐明被告人张某无罪,乃至让步而言,就算企业有罪,被告张某也不一定必定有罪。理由是:
1、张某的任职状况决议了他没有以企业首要责任人的身份构成此项违法。被告人张某一九九三年被聘为柳沙大地公司董事(98年大地变更为金地),二零零年末任金地董事长。
此案指控的期间,张某既不是柳沙的董事长,也不是柳沙的实践决议计划人。张某自己在所有涉案企业没有个人股份,长期以来没有浪费过相关企业分文资金。
2、说柳沙大地公司以及后来演化构成的被告金地公司的安排、运营结构,不允许也没有时机让相关企业的担任人或所谓的什么部分的担任人构成此罪。依据资料向咱们昭示了柳沙大地的前史,他是一个企业;但它不是一个可以自主运营的企业,该系列企业所从事的是南宁市的城市根底设施建造,对其项意图决议计划从始至终是政府的处理委员会与企业的决议计划层两层领导制。柳沙系列企业内部施行的是本钱总量一致操控、分配准则下的总裁担任制。下或相关企业的运营行为、开展决议计划不是企业可以自主决议的。从这个含义上客观地讲,被告人张某归于不当家、不做主,无从施行违法行为的企业人员。
或许有的人经过资料其它视点将被告黄、张进行比对以为被告张某在柳沙大地的运营中伴演着某种重要的人物,也有人会从资猜中看到具有这个操作才能;可是咱们在对一个人到了科罪判刑的时分就不能靠这种感觉行事了,就有必要要看详细的行为与据以科罪的依据。此案子不管信用证仍是提单随附单据,不管报关仍是典当,有哪个是张某决议或签署的?有哪项业务是可以由张某或的确是由张某决议的?都没有。针对申述以及在卷资料的所谓策划说,让步而言,就算张某提出了万千策划,就算他提出了某种可以感天动地的的策划,没有人决议、没有人决议、没有人施行能成事吗?更何况本案的融资行为并不违法亦或并不构成违法。而从另一个视点而言,案经查明,被告人张某个人并未浪费、占有这些资金。然后足见,不管从哪个视点讲,张某的身份和行为都不契合《刑法》关于信用证欺诈的构成要件。张某无罪。
综上所述,本辩解人以为,公诉机关对此案的申述实践不清、法令联络不明,依据不成系统。依据及实践查明,此案不是一个信用证欺诈的刑事违法案子,此案触及的业务不是用刑事违法处理可以处理的业务。依据不能证明被告单位构成指控罪名,依据更不能证明被告人张某构成信用证欺诈罪。因而,做为执业律师,为了保护法的正确施行以及表现宪法的人权准则,为了保护被告人的合理合法权益以及人身权益,慎重主张合议庭严厉罪刑法定准则,依据实践和法令判定指控张某罪名不建立并予以开释。
以上辩解定见供合议庭参阅。