浅析建设工程施工合同中挂靠经营、非法转包、违法分包之法律后果
来源：听讼网整理 2018-11-24 18:39
人民法院能够依据《民法通则》榜首百三十四条规则，收缴当事人现已获得的不合法所得”，这是我国立法初次将这三方面问题会集概括论述，并清晰了法令结果。以下就上述三种违法行为的详细表现方法以及法令结果分述如下。
一、挂靠运营
因为修建工程质量与人民生命、产业安全息息相关，因而国家对修建施工企业施行严厉的商场准入准则。我国《修建法》第26条规则：“承揽修建工程的单位应当持有依法获得的资质证书，并在其资质等级答应的业务范围内承揽工程”；“制止修建施工企业逾越本企业资质等级答应的业务范围或许以任何方法用其他修建施工企业的名义承揽工程。制止修建施工企业以任何方法答应其他单位或许个人运用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。由此可见，修建施工企业只需在获得资质证书后，才干进入修建商场，而且只能在资质等级答应的范围内与发包方签定缔造工程施工合同。可是因为我国修建商场“人多粥少”，承揽人竞赛适当剧烈，所以借用资质的现象就“应运而生”了，这儿的“借用资质”既包含没有资质的个人、单位向有资质的修建施工企业借用资质，又包含低资质的修建施工企业向高资质的修建施工企业借用资质以求与缔造项目要求相适应，这种行为在法令上被称为“挂靠”。
“挂靠”一般具有以下几个特色：1、挂靠人没有从事修建活动的主体资历，或许虽有从事修建活动的资历，但不具有与缔造项目的要求相适应的资质等级；2、被挂靠的施工企业具有与缔造项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺少承揽该工程项目的手法和才干；3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳必定数额的“办理费”，被挂靠的施工企业收取“办理费”后以自己名义对外缔结合同以及处理有关手续，，但不对实践施工活动施行办理，或许所谓“办理”也仅仅停留在方法上，并不承当技能、质量等本质责任。
“挂靠”主要有以下两种表现方法：榜首是“直接借用资质型”，此类“挂靠”多见于低资质等级的施工企业，其操作方法是低资质等级的施工企业寻觅契合缔造项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级施工企业的名义与发包人签定缔造缔造工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业施工。第二种是“内部承揽型”，内部承揽型常见于底子不具有缔造工程施工才干的个人。操作方法是由个人寻觅一契合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签定施工合同。被挂靠施工企业录用或聘任挂靠人为其职工，并委以项目经理或施工负责人的职务，两边签定内部承揽合同，约好由挂靠人承当项目的人、财、物及施工办理责任，被挂靠施工企业则负责处理项目的对外业务，而且约好由挂靠人须向被挂靠施工企业交纳内部承揽办理费。比较“直接借用资质型”而言，“内部承揽型”挂靠更具隐蔽性。
二、不合法转包
转包是指承揽人将所承揽工程彻底易手给别人承揽的行为。因为转包损害许多，例如简单形成投机行为，因为层层剥皮，致使真实投入到工程上的资金不足，简单发生修建工程质量与安全事故等等，因而转包一向是我国法令明令制止的行为。《修建法》第28条规则：“制止承揽单位将其承揽的悉数修建工程转包给别人，制止承揽单位将其承揽的悉数修建工程肢解今后以分包的名义别离转包给别人”；《合同法》第272条第2款规则：“承揽人不得将其承揽的悉数缔造工程转包给第三或许将其承揽的悉数缔造工程肢解今后以分包的名义别离转包给第三人”。
依据上述法条咱们能够看出不合法转包有以下两种表现方法：榜首种是承揽人将悉数缔造工程悉数转包给一个人；第二种是承揽人将悉数缔造工程肢解今后以分包的名义别离转包给多人。这两种表现方法只需方法的不同，并无本质的差异。因而，在审判实践中，只需承揽人接受工程后存在对所接工程不派出项目办理班子、不进行质量、安全、进展办理、不依照合同约好承揽责任的行为，不管其直接将工程悉数转包别人，还是以分包名义将工程肢解后别离转包别人；也不管是否经发包人赞同或认可，这种行为都将被认定为转包行为。
三、违法分包
《修建法》第29条规则：“修建工程总承揽单位能够将承揽工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；可是，除总承揽合同中约好的分包外，有必要经缔造单位认可。施工总承揽的，修建工程主体结构的施工有必要由总承揽单位自行完结……制止总承揽单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。制止分包单位将其承揽的工程再分包”。由此可见，分包行为自身是法令所答应的，仅仅有必要在必定条件下进行分包，如违反了这些条件则构成违法分包。
《修建法》第29条、《合同法》第272条第3款以及国务院公布的《缔造工程质量办理条例》第78条第2款都列举了"违法分包"的景象，虽然详细表述略不同，但对"违法分包"行为的界定基本是共同的。归纳一下，"违法分包"主要指以下行为：
1、总承揽单位将缔造工程分包给不具有相应资质条件的单位；
2、缔造工程总承揽合同中未有约好，又未经缔造单位认可，承揽单位将其承揽的部分工程交由其他单位完结；
3、施工总承揽单位将缔造工程的主体结构的工程分包给其他单位；
4、分包单位将其承揽的工程再行分包。
四、三种违法行为的法令结果
最高院《关于审理缔造工程施工合同纠纷案件适用法令问题的解说》第4条对挂靠运营、不合法转包、违法分包三种违法行为的法令结果予以清晰规则。依据该法条规则，施行这三种违法行为有两个法令结果：榜首、因上述三种违法行为而缔结的缔造工程施工合同无效。第二、当事人依据上述无效合同获得的利益为不合法所得，人民法院能够收缴。下面就这两个法令结果分述如下：
榜首、因上述三种违法行为而缔结的缔造工程施工合同无效。
因挂靠运营、不合法转包、违法分包三种违法行为而缔结的缔造工程施工合同因违反了《修建法》、《合同法》等法令的强制性规则而无效。缔造工程施工合同被确以为无效后详细怎样处理呢？《合同法》第58条规则了无效合同的处理准则：因合同获得的产业予以返还，不能返还或许没有必要返还的，应当折价补偿；有差错的一方应当补偿对方因而遭到的丢失。但缔造工程施工合同相对其他合同来讲有其特殊性，实行缔造工程施工合同的进程便是将修建物资料和劳作物化成修建产品的进程，修建物一旦建成，实践投入的人、财、物就转化为不动产，底子无法返还，因而缔造缔造施工合同的特殊性决议了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还准则，而应适用“折价补偿”的返还准则。其次，“折价补偿”准则的适用应当检查缔造的修建产品是否有价值，只需在修建物有价值的情况下才存在补偿问题，不然只能依照差错补偿丢失。修建物是否有价值的衡量标准便是该修建物质量是否合格。因而最高院《关于审理缔造工程施工合同纠纷案件适用法令问题的解说》第2条清晰规则：“缔造工程施工合同无效，但缔造工程经竣工检验合格，承揽人恳求参照合同约好付出工程价款的，应予支撑”。由此可见，只需在工程经竣工检验合格的情况下，才干适用“折价补偿”准则。
第二、当事人依据上述无效合同获得的利益为不合法所得，人民法院能够收缴。
这一法令结果的依据是《民法通则》134条规则：“人民法院审理民事案件，能够收缴进行不合法活动的资产和不合法所得”。详细到本文所谈的挂靠运营、不合法转包、违法分包这三种违法上，“不合法所得”包含承揽人转包、违法分包缔造工程获得的利益，出借法定资质的缔造施工企业因出借行为获得的利益以及没有资质的缔造施工企业因借用资质签定缔造工程施工合同获得的利益。在实践中怎么遵循和履行“收缴不合法所得”这一法令规则，审判实务界一向有很大争议并存在不同观念。一种观念以为：人民法院在审理案件时，应当对当事人进行违法活动时约好获得的产业和现已获得的产业均予以收缴；而另一种观念以为：《民法通则》规则的不合法所得，应当指现已实践获得的产业，关于当事人约好获得但没有获得的产业，不宜认定为不合法所得予以收缴。最高人民法院对上述争议虽没有给出清晰的定见，但其作出的相关判例则显着倾向于第二种观念，即“不合法所得”仅指当事人现已实践获得的产业。另，依据最高院《关于审理缔造工程施工合同纠纷案件适用法令问题的解说》第4条的表述“人民法院能够依据《民法通则》榜首百三十四条规则，收缴当事人现已获得的不合法所得”，这“现已”两字也表现了人民法院能够收缴的“不合法所得”应处于实践获得状况，这与最高院相关判例表现的精力是共同的。因而，笔者以为：在挂靠运营、不合法转包、违法分包这三种违法中，人民法院能够收缴的“不合法所得”是指当事人因从事上述违法行为而实践获取的利益。
律师引荐：海北律师 阿拉尔律师 山南律师 荆门律师
一、挂靠运营
因为修建工程质量与人民生命、产业安全息息相关，因而国家对修建施工企业施行严厉的商场准入准则。我国《修建法》第26条规则：“承揽修建工程的单位应当持有依法获得的资质证书，并在其资质等级答应的业务范围内承揽工程”；“制止修建施工企业逾越本企业资质等级答应的业务范围或许以任何方法用其他修建施工企业的名义承揽工程。制止修建施工企业以任何方法答应其他单位或许个人运用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。由此可见，修建施工企业只需在获得资质证书后，才干进入修建商场，而且只能在资质等级答应的范围内与发包方签定缔造工程施工合同。可是因为我国修建商场“人多粥少”，承揽人竞赛适当剧烈，所以借用资质的现象就“应运而生”了，这儿的“借用资质”既包含没有资质的个人、单位向有资质的修建施工企业借用资质，又包含低资质的修建施工企业向高资质的修建施工企业借用资质以求与缔造项目要求相适应，这种行为在法令上被称为“挂靠”。
“挂靠”一般具有以下几个特色：1、挂靠人没有从事修建活动的主体资历，或许虽有从事修建活动的资历，但不具有与缔造项目的要求相适应的资质等级；2、被挂靠的施工企业具有与缔造项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺少承揽该工程项目的手法和才干；3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳必定数额的“办理费”，被挂靠的施工企业收取“办理费”后以自己名义对外缔结合同以及处理有关手续，，但不对实践施工活动施行办理，或许所谓“办理”也仅仅停留在方法上，并不承当技能、质量等本质责任。
“挂靠”主要有以下两种表现方法：榜首是“直接借用资质型”，此类“挂靠”多见于低资质等级的施工企业，其操作方法是低资质等级的施工企业寻觅契合缔造项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级施工企业的名义与发包人签定缔造缔造工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业施工。第二种是“内部承揽型”，内部承揽型常见于底子不具有缔造工程施工才干的个人。操作方法是由个人寻觅一契合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签定施工合同。被挂靠施工企业录用或聘任挂靠人为其职工，并委以项目经理或施工负责人的职务，两边签定内部承揽合同，约好由挂靠人承当项目的人、财、物及施工办理责任，被挂靠施工企业则负责处理项目的对外业务，而且约好由挂靠人须向被挂靠施工企业交纳内部承揽办理费。比较“直接借用资质型”而言，“内部承揽型”挂靠更具隐蔽性。
二、不合法转包
转包是指承揽人将所承揽工程彻底易手给别人承揽的行为。因为转包损害许多，例如简单形成投机行为，因为层层剥皮，致使真实投入到工程上的资金不足，简单发生修建工程质量与安全事故等等，因而转包一向是我国法令明令制止的行为。《修建法》第28条规则：“制止承揽单位将其承揽的悉数修建工程转包给别人，制止承揽单位将其承揽的悉数修建工程肢解今后以分包的名义别离转包给别人”；《合同法》第272条第2款规则：“承揽人不得将其承揽的悉数缔造工程转包给第三或许将其承揽的悉数缔造工程肢解今后以分包的名义别离转包给第三人”。
依据上述法条咱们能够看出不合法转包有以下两种表现方法：榜首种是承揽人将悉数缔造工程悉数转包给一个人；第二种是承揽人将悉数缔造工程肢解今后以分包的名义别离转包给多人。这两种表现方法只需方法的不同，并无本质的差异。因而，在审判实践中，只需承揽人接受工程后存在对所接工程不派出项目办理班子、不进行质量、安全、进展办理、不依照合同约好承揽责任的行为，不管其直接将工程悉数转包别人，还是以分包名义将工程肢解后别离转包别人；也不管是否经发包人赞同或认可，这种行为都将被认定为转包行为。
三、违法分包
《修建法》第29条规则：“修建工程总承揽单位能够将承揽工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；可是，除总承揽合同中约好的分包外，有必要经缔造单位认可。施工总承揽的，修建工程主体结构的施工有必要由总承揽单位自行完结……制止总承揽单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。制止分包单位将其承揽的工程再分包”。由此可见，分包行为自身是法令所答应的，仅仅有必要在必定条件下进行分包，如违反了这些条件则构成违法分包。
《修建法》第29条、《合同法》第272条第3款以及国务院公布的《缔造工程质量办理条例》第78条第2款都列举了"违法分包"的景象，虽然详细表述略不同，但对"违法分包"行为的界定基本是共同的。归纳一下，"违法分包"主要指以下行为：
1、总承揽单位将缔造工程分包给不具有相应资质条件的单位；
2、缔造工程总承揽合同中未有约好，又未经缔造单位认可，承揽单位将其承揽的部分工程交由其他单位完结；
3、施工总承揽单位将缔造工程的主体结构的工程分包给其他单位；
4、分包单位将其承揽的工程再行分包。
四、三种违法行为的法令结果
最高院《关于审理缔造工程施工合同纠纷案件适用法令问题的解说》第4条对挂靠运营、不合法转包、违法分包三种违法行为的法令结果予以清晰规则。依据该法条规则，施行这三种违法行为有两个法令结果：榜首、因上述三种违法行为而缔结的缔造工程施工合同无效。第二、当事人依据上述无效合同获得的利益为不合法所得，人民法院能够收缴。下面就这两个法令结果分述如下：
榜首、因上述三种违法行为而缔结的缔造工程施工合同无效。
因挂靠运营、不合法转包、违法分包三种违法行为而缔结的缔造工程施工合同因违反了《修建法》、《合同法》等法令的强制性规则而无效。缔造工程施工合同被确以为无效后详细怎样处理呢？《合同法》第58条规则了无效合同的处理准则：因合同获得的产业予以返还，不能返还或许没有必要返还的，应当折价补偿；有差错的一方应当补偿对方因而遭到的丢失。但缔造工程施工合同相对其他合同来讲有其特殊性，实行缔造工程施工合同的进程便是将修建物资料和劳作物化成修建产品的进程，修建物一旦建成，实践投入的人、财、物就转化为不动产，底子无法返还，因而缔造缔造施工合同的特殊性决议了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还准则，而应适用“折价补偿”的返还准则。其次，“折价补偿”准则的适用应当检查缔造的修建产品是否有价值，只需在修建物有价值的情况下才存在补偿问题，不然只能依照差错补偿丢失。修建物是否有价值的衡量标准便是该修建物质量是否合格。因而最高院《关于审理缔造工程施工合同纠纷案件适用法令问题的解说》第2条清晰规则：“缔造工程施工合同无效，但缔造工程经竣工检验合格，承揽人恳求参照合同约好付出工程价款的，应予支撑”。由此可见，只需在工程经竣工检验合格的情况下，才干适用“折价补偿”准则。
第二、当事人依据上述无效合同获得的利益为不合法所得，人民法院能够收缴。
这一法令结果的依据是《民法通则》134条规则：“人民法院审理民事案件，能够收缴进行不合法活动的资产和不合法所得”。详细到本文所谈的挂靠运营、不合法转包、违法分包这三种违法上，“不合法所得”包含承揽人转包、违法分包缔造工程获得的利益，出借法定资质的缔造施工企业因出借行为获得的利益以及没有资质的缔造施工企业因借用资质签定缔造工程施工合同获得的利益。在实践中怎么遵循和履行“收缴不合法所得”这一法令规则，审判实务界一向有很大争议并存在不同观念。一种观念以为：人民法院在审理案件时，应当对当事人进行违法活动时约好获得的产业和现已获得的产业均予以收缴；而另一种观念以为：《民法通则》规则的不合法所得，应当指现已实践获得的产业，关于当事人约好获得但没有获得的产业，不宜认定为不合法所得予以收缴。最高人民法院对上述争议虽没有给出清晰的定见，但其作出的相关判例则显着倾向于第二种观念，即“不合法所得”仅指当事人现已实践获得的产业。另，依据最高院《关于审理缔造工程施工合同纠纷案件适用法令问题的解说》第4条的表述“人民法院能够依据《民法通则》榜首百三十四条规则，收缴当事人现已获得的不合法所得”，这“现已”两字也表现了人民法院能够收缴的“不合法所得”应处于实践获得状况，这与最高院相关判例表现的精力是共同的。因而，笔者以为：在挂靠运营、不合法转包、违法分包这三种违法中，人民法院能够收缴的“不合法所得”是指当事人因从事上述违法行为而实践获取的利益。
律师引荐：海北律师 阿拉尔律师 山南律师 荆门律师