建设工程转包之风险
来源：听讼网整理 2018-07-10 12:57
在我国的修建商场，工程转包一直是一个适当遍及的现象。我国法令对修建施工企业能够从事的业务规模都规则了最低的资质等级要求，因而一些想从事必定工程项目的施工企业因为本身没有工程项目所要求的资质等级，便主意设法的经过使用其他有相应施工资质等级的施工企业的途径，获得该施工项目。一起，关于那些有相应资质等级的施工企业要么是没有才能施工该工程项目，要么是对该工程项目不感兴趣。关于这两类修建施工企业因为受各自利益受的驱动，一大批提篮子工程或挂靠工程便应运而生了。因为工程转包简单导致工程本钱的添加，导致工程质量的下降，一旦工程发作质量事故又简单发作职责主体互相推诿，发作扯皮现象。因而，讨论工程转包的法令危险和胶葛处理很有必要。
一、工程转包的界说及表现方法
工程转包，是指工程承包单位承包缔造工程后，不履行合同约好的职责，将工程的施工使命交由其他施工单位来完结的行为。工程转包的方法一般包含两种景象：一种是承包单位将其承包的悉数修建工程转包给别人;另一种是承包单位将其承包的悉数工程肢解后，以分包名义转包给别人即变相的转包。这两种转包只要方法上的不同，并无实质上的差异。
在确认工程转包行为时需求留意的是转包和分包的差异。我国法令是答应修建工程的总承包单位将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位的。因而，承包人是否将其承包的悉数工程发包给别人，以及承包人是否将其承包的悉数工程肢解今后以分包名义别离发包给别人，是区别工程分包与工程转包的要害所在。关于那种承包单位在接受工程后，不在施工现场建立项目处理机构和派驻相应处理人员，或未对该工程的施工活动进行安排处理，即不进行质量、安全、进展处理，不管承包单位是将工程悉数转包给别人，还是以分包名义将工程肢解今后别离转包给别人的，均属转包行为。
在工程施工实践中，还有一种转包行为便是挂靠行为。所谓挂靠，是指单位或个人，在未获得相应资质的前提下，借用契合资质的施工企业的名义承包施工使命并向出借资质的施工企业交纳必定“处理费”的行为。
挂靠行为的发作一般是因为挂靠人因为没有从事修建活动的主体资历，或许虽有从事修建活动的资历，但没有具有与缔造项目的要求相适应的资质等级，而作为被挂靠的施工企业，虽具有与缔造项目的要求相适应的资质等级，但缺少承包该工程项目的实践才能。挂靠人经过向被挂靠的施工企业交纳必定数额的“处理费”方法，以被挂靠的施工企业名义与缔造方签定施工合同并处理各项手续后，由挂靠人直接施行缔造工程的悉数施工使命。被挂靠的施工企业只承当方法上的“处理”职责，并不详细承当工程的技能、质量及经济职责。
二、工程转包的法令定性
《中华人民共和国修建法》第二十八条规则， “制止承包单位将其承包的悉数修建工程转包给别人，制止承包单位将其承包的悉数修建工程肢解今后以分包的名义别离转包给别人” ，《缔造工程质量处理条例》也规则，“施工单位应当依法获得相应等级的资质证书，并在其资质等级答应的规模内承包工程”“制止施工单位逾越本单位资质等级答应的业务规模或许以其他施工单位的名义承包工程。制止施工单位答应其他单位或许个人以本单位的名义承包工程”“施工单位不得转包或许违法分包工程”。
从上述法令规则能够看出，我国法令是将工程转包定性为不合法行为，对工程转包国家是明令制止的。关于施行工程转包行为的施工单位，缔造行政主管部门将依法责令其改正、没收不合法所得，并处罚款，一起还能够责令停业整顿，下降施工企业的资质等级，情节严重的，还要撤消施工单位的资质证书。
三、工程转包胶葛的处理
一旦缔造工程被人民法院或缔造行政主管部门确认为工程转包，就必然会发作一系列胶葛的发作，那么把握怎么来处理这一系列胶葛就显得尤为必要了。
(一)工程转包合同效能的确认及处理准则
《最高人民法院关于审理缔造工程施工合同胶葛案件适用法令问题的解说》规则，工程转包人和被转包人之间签定的缔造工程施工合同无效，人民法院在确认施工合同无效时，能够一起依法收缴当事人现已获得的不合法所得。
(二)承包人与发包人之间胶葛的处理
承包人与发包人一旦签定了缔造工程施工合同，承包人就应当依照合同约好全面履行合同职责。假如承包人不合法转包工程项目，从施工合同主体的相对性视点来看，承包人就构成对施工合同的实质性违约，发包人当然能够依据施工合同的约好追查承包人的违约职责并能够依法免除与承包人签定的施工合同。因承包人的不合法转包工程行为，形成工期延误及呈现工程质量问题的，发包人还能够向承包人提出补偿要求。
假如承包人是采纳挂靠方法不合法转包工程的，出借资质的被挂靠施工企业与缔造单位所签定的施工合同无效。挂靠人与被挂靠人对缔造单位因而而形成的丢失承当连带补偿职责。假如缔造单位在知情的情况下，依然与被挂靠的施工企业签定施工合同的，则缔造单位对该转包行为也有差错，缔造单位应当承当相应的差错职责。
当承包人不合法转包工程被依法确认为无效后，承包人与发包人之间就不可避免的会发作工程款就算胶葛。依据《最高人民法院关于审理缔造工程施工合同胶葛案件适用法令问题的解说》第二条、第三条的相关规则，工程款怎么结算取决于工程是否竣工检验合格。缔造工程施工合同无效，但缔造工程经竣工检验合格，承包人能够恳求参照合同约好付出工程价款。缔造工程施工合同无效，且缔造工程经竣工检验不合格的，依照以下景象别离处理：修正后的缔造工程经竣工检验合格，发包人恳求承包人承当修正费用的，应予支撑;修正后的缔造工程经竣工检验不合格，承包人恳求付出工程价款的，不予支撑。 因缔造工程不合格形成的丢失，发包人有差错的，也应承当相应的民事职责。
(三)工程转包人与被转包人之间胶葛的处理
转包人与被转包人之间签定的施工合同依法被确认为无效后，转包人与被转包人不可避免的会发作必定的经济丢失。关于经济丢失，应依据两边当事人(即转包人与被转包人)的差错程度和职责巨细，确认他们应当承当的补偿数额。因无效合同形成的丢失规模，一般包含误工费、罢工费、保管费、机械设备闲置费、租赁费、暂时设备缔造费等直接与该工程有关而独立发作的费用等。
(四)工程转包胶葛诉讼当事人的确认
一项工程被确认为工程转包而发作一系列胶葛时，诉讼中怎么确认各当事人的诉讼位置关于诉讼胜败尤为要害。假如分包人对工程转包合同胶葛提申述讼，应列转包人和被转包人作为一起被告;假如是转包人与被转包人之间的合同胶葛，则以转包人和被转包人为诉讼主体，缔造单位列为第三人;假如是发作屡次转包的，则列直接发作胶葛的当事人为诉讼主体，将其他各方列为第三人。
假如承包人是采纳挂靠方法不合法转包的，承包人与缔造单位发作的胶葛申述到法院的，一般应以挂靠施工单位和被挂靠施工单位作为一申述讼人，申述或应诉。假如施工单位挂靠其他修建施工企业，并以被挂靠施工企业名义签定施工合同的，被挂靠修建施工企业不肯申述的，施工单位可作为原告申述，不用将被挂靠修建施工企业列为一起原告。
总归，修建工程转包行为一旦被有权机关确认为不合法而无效后，将会引发一系列胶葛的发作，给当事者形成的丢失也将会是非常沉重的。因而，作为修建施工企业必定要警觉在工程施工中进行转包行为。
一、工程转包的界说及表现方法
工程转包，是指工程承包单位承包缔造工程后，不履行合同约好的职责，将工程的施工使命交由其他施工单位来完结的行为。工程转包的方法一般包含两种景象：一种是承包单位将其承包的悉数修建工程转包给别人;另一种是承包单位将其承包的悉数工程肢解后，以分包名义转包给别人即变相的转包。这两种转包只要方法上的不同，并无实质上的差异。
在确认工程转包行为时需求留意的是转包和分包的差异。我国法令是答应修建工程的总承包单位将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位的。因而，承包人是否将其承包的悉数工程发包给别人，以及承包人是否将其承包的悉数工程肢解今后以分包名义别离发包给别人，是区别工程分包与工程转包的要害所在。关于那种承包单位在接受工程后，不在施工现场建立项目处理机构和派驻相应处理人员，或未对该工程的施工活动进行安排处理，即不进行质量、安全、进展处理，不管承包单位是将工程悉数转包给别人，还是以分包名义将工程肢解今后别离转包给别人的，均属转包行为。
在工程施工实践中，还有一种转包行为便是挂靠行为。所谓挂靠，是指单位或个人，在未获得相应资质的前提下，借用契合资质的施工企业的名义承包施工使命并向出借资质的施工企业交纳必定“处理费”的行为。
挂靠行为的发作一般是因为挂靠人因为没有从事修建活动的主体资历，或许虽有从事修建活动的资历，但没有具有与缔造项目的要求相适应的资质等级，而作为被挂靠的施工企业，虽具有与缔造项目的要求相适应的资质等级，但缺少承包该工程项目的实践才能。挂靠人经过向被挂靠的施工企业交纳必定数额的“处理费”方法，以被挂靠的施工企业名义与缔造方签定施工合同并处理各项手续后，由挂靠人直接施行缔造工程的悉数施工使命。被挂靠的施工企业只承当方法上的“处理”职责，并不详细承当工程的技能、质量及经济职责。
二、工程转包的法令定性
《中华人民共和国修建法》第二十八条规则， “制止承包单位将其承包的悉数修建工程转包给别人，制止承包单位将其承包的悉数修建工程肢解今后以分包的名义别离转包给别人” ，《缔造工程质量处理条例》也规则，“施工单位应当依法获得相应等级的资质证书，并在其资质等级答应的规模内承包工程”“制止施工单位逾越本单位资质等级答应的业务规模或许以其他施工单位的名义承包工程。制止施工单位答应其他单位或许个人以本单位的名义承包工程”“施工单位不得转包或许违法分包工程”。
从上述法令规则能够看出，我国法令是将工程转包定性为不合法行为，对工程转包国家是明令制止的。关于施行工程转包行为的施工单位，缔造行政主管部门将依法责令其改正、没收不合法所得，并处罚款，一起还能够责令停业整顿，下降施工企业的资质等级，情节严重的，还要撤消施工单位的资质证书。
三、工程转包胶葛的处理
一旦缔造工程被人民法院或缔造行政主管部门确认为工程转包，就必然会发作一系列胶葛的发作，那么把握怎么来处理这一系列胶葛就显得尤为必要了。
(一)工程转包合同效能的确认及处理准则
《最高人民法院关于审理缔造工程施工合同胶葛案件适用法令问题的解说》规则，工程转包人和被转包人之间签定的缔造工程施工合同无效，人民法院在确认施工合同无效时，能够一起依法收缴当事人现已获得的不合法所得。
(二)承包人与发包人之间胶葛的处理
承包人与发包人一旦签定了缔造工程施工合同，承包人就应当依照合同约好全面履行合同职责。假如承包人不合法转包工程项目，从施工合同主体的相对性视点来看，承包人就构成对施工合同的实质性违约，发包人当然能够依据施工合同的约好追查承包人的违约职责并能够依法免除与承包人签定的施工合同。因承包人的不合法转包工程行为，形成工期延误及呈现工程质量问题的，发包人还能够向承包人提出补偿要求。
假如承包人是采纳挂靠方法不合法转包工程的，出借资质的被挂靠施工企业与缔造单位所签定的施工合同无效。挂靠人与被挂靠人对缔造单位因而而形成的丢失承当连带补偿职责。假如缔造单位在知情的情况下，依然与被挂靠的施工企业签定施工合同的，则缔造单位对该转包行为也有差错，缔造单位应当承当相应的差错职责。
当承包人不合法转包工程被依法确认为无效后，承包人与发包人之间就不可避免的会发作工程款就算胶葛。依据《最高人民法院关于审理缔造工程施工合同胶葛案件适用法令问题的解说》第二条、第三条的相关规则，工程款怎么结算取决于工程是否竣工检验合格。缔造工程施工合同无效，但缔造工程经竣工检验合格，承包人能够恳求参照合同约好付出工程价款。缔造工程施工合同无效，且缔造工程经竣工检验不合格的，依照以下景象别离处理：修正后的缔造工程经竣工检验合格，发包人恳求承包人承当修正费用的，应予支撑;修正后的缔造工程经竣工检验不合格，承包人恳求付出工程价款的，不予支撑。 因缔造工程不合格形成的丢失，发包人有差错的，也应承当相应的民事职责。
(三)工程转包人与被转包人之间胶葛的处理
转包人与被转包人之间签定的施工合同依法被确认为无效后，转包人与被转包人不可避免的会发作必定的经济丢失。关于经济丢失，应依据两边当事人(即转包人与被转包人)的差错程度和职责巨细，确认他们应当承当的补偿数额。因无效合同形成的丢失规模，一般包含误工费、罢工费、保管费、机械设备闲置费、租赁费、暂时设备缔造费等直接与该工程有关而独立发作的费用等。
(四)工程转包胶葛诉讼当事人的确认
一项工程被确认为工程转包而发作一系列胶葛时，诉讼中怎么确认各当事人的诉讼位置关于诉讼胜败尤为要害。假如分包人对工程转包合同胶葛提申述讼，应列转包人和被转包人作为一起被告;假如是转包人与被转包人之间的合同胶葛，则以转包人和被转包人为诉讼主体，缔造单位列为第三人;假如是发作屡次转包的，则列直接发作胶葛的当事人为诉讼主体，将其他各方列为第三人。
假如承包人是采纳挂靠方法不合法转包的，承包人与缔造单位发作的胶葛申述到法院的，一般应以挂靠施工单位和被挂靠施工单位作为一申述讼人，申述或应诉。假如施工单位挂靠其他修建施工企业，并以被挂靠施工企业名义签定施工合同的，被挂靠修建施工企业不肯申述的，施工单位可作为原告申述，不用将被挂靠修建施工企业列为一起原告。
总归，修建工程转包行为一旦被有权机关确认为不合法而无效后，将会引发一系列胶葛的发作，给当事者形成的丢失也将会是非常沉重的。因而，作为修建施工企业必定要警觉在工程施工中进行转包行为。