行为犯的犯罪如何认定
来源：听讼网整理 2018-07-03 00:06
一、行为犯的概念之争
行为犯一说起源于大陆法系国家，在英美法系国家，因为受其判例法特征的影响，传统刑法理论一般没有把行为犯作为一种违法类型加以研讨。只是在近些年来，跟着英美法系国家拟定法的增多，以及国际间刑法理论的沟通，行为犯这一概念才得到有些学者的重视。因而，行为犯的概念深受大陆法系学者的影响，通常是把它作为成果犯的对应领域进行了解的。但在表述上又可谓观念纷呈。总的说来主要有两大类观念：一是从违法既遂的视点解说行为犯，即只需施行刑法分则规则的损害行为就建立既遂的违法。这是占通说位置的观念。
另一大类观念以为，判别是否是行为犯，应当从法令规则的违法构成或许说法令条文自身的规则来看，假如条文没有规则出特定违法成果，只规则出损害行为，那便是行为犯。笔者尽管根本附和通说，对行为犯作这样的界说：行为犯便是指施行刑法分则规则的违法构成要件的行为，而无须发作特定的损害成果即可建立既遂的违法类型。考虑到把风险犯、成果犯和行为犯加以区别，以上所言“特定的损害社会的成果”既包含实践损害成果，也包含实际的风险成果。那种以法令条文自身的规则来区别行为犯和成果犯的观念也是对立法技能的忽视，因为立法者在表述法令时有必要着重言语运用的简洁明了，仅以法令条文对构成要件的表述判别行为犯或成果犯是过于简略化的观念。诚如台湾的蔡墩铭先生所言，“从刑法之根由以观，各国所以拟定刑法乃因为欲处分违法成果，至于在刑法之内处分不用有成果发作之违法，见于刑法相对兴旺之后，为史无前例。……藉此以观，古代之刑事立法可谓趋向于成果刑法，而今日之刑事立法却兼采成果刑法与行为刑法，已非朴实采成果刑法。成果刑法所规则之违法，莫不归于本质犯或成果犯，而行为刑法所规则之违法，却归于方法犯或行为犯。”受1979年刑法的限制(如条文过于简略、疏略)，曾经的刑法理论对成果犯、行为犯的研讨缺乏是能够了解的。跟着政治、经济、文明的发展变化，抵挡控制联系的行为方法在不断增多，这必然会表现到反映控制阶级毅力的现行立法中来。一些行为对控制联系的损坏简单发作要挟或风险，而这种要挟或风险又具有严峻的社会损害性，这时，法令就应当确定为是最充分地完结了违法构成要件的行为，而不用比及必定损害成果发作才建立既遂;有些行为对控制联系的损坏或许根本上达不到行为人预期成果，但因为它所损害的客体极端重要，惩罚对它的制裁只能也有必要重视其损害行为自身，因而，这类违法行为也是行为犯。现在的事实是1997年刑法很多添加了这类违法行为的规则，加强对行为犯的研讨就势在必行。
二、行为犯的既遂形状的确定
将过失违法了解为成果犯仍然是现代刑法学的根本观念。根据此，一般理论坚持行为犯只存在于成心违法之中。但在刑法学界，对行为犯之既遂与未遂的区别存在较大争辩。
因为直接成心违法和过失违法只能包含在成果犯中.因而行为犯实践上只存在于直接成心违法中。行为犯的行为中止在违法过程中的哪一点，才完备违法构成的悉数要件不只取决于行为自身的特色，还与立法者点评行为的社会损害性有关。从行为自身来看，着手施行违法施行行为与完结违法施行行为总是不能同等的。因而，从理论上讲，着手施行违法与施行违法结束归于一起的观念是不精确的。只不过立法者根据刑法价值的考虑，以为着手施行某些违法与施行这些违法到达必定的程度具有价值上的同等，故对它们同以既遂犯论处，这才是正确的解说。这样的行为犯便是有些学者所称的行为犯，其他的行为犯则不是这样。行为人在着手施行违法的施行行为之后，还须将此行为继续进行必定时刻。只要当施行行为到达特定损害成果时，才标志着该行为犯的既遂形状的建立。也便是说，关于这类行为犯，构成要件的要求比前一类行为犯愈加严厉。而就违法行为自身来说，其社会损害性是在逐渐地添加，只要施行到必定程度，才是完备违法构成的悉数要件的行为。但以上两类行为犯怎么进行区别呢?这需要对违法行为的结构和特征予以具体分析。
在传统刑法学者中有些坚持行为犯无未遂的观念。如有的以为，“凡行为未发作行为人所预期之成果者，为未遂犯。……此惟本质犯及成心犯有之。方法犯……在性质上均无所谓未遂犯。”前苏联的彼昂特考夫斯基说“准备与未遂，在这种以不作为之方法所施行之所谓‘方法“罪中是不会有的……在那些与着手施行一起完结违法之在那些与着手施行一起完结违法之活跃性行为的‘方法’罪中，也不会存在。”可见，这些观念是把行为犯与行为犯相同等，以为它们的意义自身便是着手施行即为既遂。在这种意义上了解行为犯天然就无未遂可言。大大都学者在界定行为犯时并未限制于行为犯的规模，他们对行为犯之既遂与未遂问题是区别对待的。如有学者指出，“惟按方法犯之完结固多与其行为之着手同其时期，但未必凡属方法犯皆同此景象，盖方法犯系仅不以违法成果之发作为构成要件之违法，至于违法行为之自身，与一般成果犯之行为在性质上并无不同，故其间绝未遂，在相象上非绝无存在之或许……方法犯，则应视违法之单个性质以为断，不用皆有即成之性质，故若谓凡属方法犯均无建立未遂之或许，似非确论”，有日本学者乃至以为，“即便是行为犯那种行为即作为意思活动的行为并非都是一着手就已施行结束的。在以必定的时刻距离为必要的场合，着手未遂这种形状是或许存在的”。前苏联的特拉特拉伊宁博±指出，在施行所谓‘方法’违法时，不管在事实上或许在法令上未遂无疑都是或许的，象客体不能犯的未遂、手法不能犯的未遂均属之。并重使用已坏的无线电台进行反革命演说和向不明白外国话的人进行反革命呼吁为这样的例子。今日我国附和有些行为犯存在未遂形状的学者已占大都，他们无疑遭到上述观念的影响。
行为犯一说起源于大陆法系国家，在英美法系国家，因为受其判例法特征的影响，传统刑法理论一般没有把行为犯作为一种违法类型加以研讨。只是在近些年来，跟着英美法系国家拟定法的增多，以及国际间刑法理论的沟通，行为犯这一概念才得到有些学者的重视。因而，行为犯的概念深受大陆法系学者的影响，通常是把它作为成果犯的对应领域进行了解的。但在表述上又可谓观念纷呈。总的说来主要有两大类观念：一是从违法既遂的视点解说行为犯，即只需施行刑法分则规则的损害行为就建立既遂的违法。这是占通说位置的观念。
另一大类观念以为，判别是否是行为犯，应当从法令规则的违法构成或许说法令条文自身的规则来看，假如条文没有规则出特定违法成果，只规则出损害行为，那便是行为犯。笔者尽管根本附和通说，对行为犯作这样的界说：行为犯便是指施行刑法分则规则的违法构成要件的行为，而无须发作特定的损害成果即可建立既遂的违法类型。考虑到把风险犯、成果犯和行为犯加以区别，以上所言“特定的损害社会的成果”既包含实践损害成果，也包含实际的风险成果。那种以法令条文自身的规则来区别行为犯和成果犯的观念也是对立法技能的忽视，因为立法者在表述法令时有必要着重言语运用的简洁明了，仅以法令条文对构成要件的表述判别行为犯或成果犯是过于简略化的观念。诚如台湾的蔡墩铭先生所言，“从刑法之根由以观，各国所以拟定刑法乃因为欲处分违法成果，至于在刑法之内处分不用有成果发作之违法，见于刑法相对兴旺之后，为史无前例。……藉此以观，古代之刑事立法可谓趋向于成果刑法，而今日之刑事立法却兼采成果刑法与行为刑法，已非朴实采成果刑法。成果刑法所规则之违法，莫不归于本质犯或成果犯，而行为刑法所规则之违法，却归于方法犯或行为犯。”受1979年刑法的限制(如条文过于简略、疏略)，曾经的刑法理论对成果犯、行为犯的研讨缺乏是能够了解的。跟着政治、经济、文明的发展变化，抵挡控制联系的行为方法在不断增多，这必然会表现到反映控制阶级毅力的现行立法中来。一些行为对控制联系的损坏简单发作要挟或风险，而这种要挟或风险又具有严峻的社会损害性，这时，法令就应当确定为是最充分地完结了违法构成要件的行为，而不用比及必定损害成果发作才建立既遂;有些行为对控制联系的损坏或许根本上达不到行为人预期成果，但因为它所损害的客体极端重要，惩罚对它的制裁只能也有必要重视其损害行为自身，因而，这类违法行为也是行为犯。现在的事实是1997年刑法很多添加了这类违法行为的规则，加强对行为犯的研讨就势在必行。
二、行为犯的既遂形状的确定
将过失违法了解为成果犯仍然是现代刑法学的根本观念。根据此，一般理论坚持行为犯只存在于成心违法之中。但在刑法学界，对行为犯之既遂与未遂的区别存在较大争辩。
因为直接成心违法和过失违法只能包含在成果犯中.因而行为犯实践上只存在于直接成心违法中。行为犯的行为中止在违法过程中的哪一点，才完备违法构成的悉数要件不只取决于行为自身的特色，还与立法者点评行为的社会损害性有关。从行为自身来看，着手施行违法施行行为与完结违法施行行为总是不能同等的。因而，从理论上讲，着手施行违法与施行违法结束归于一起的观念是不精确的。只不过立法者根据刑法价值的考虑，以为着手施行某些违法与施行这些违法到达必定的程度具有价值上的同等，故对它们同以既遂犯论处，这才是正确的解说。这样的行为犯便是有些学者所称的行为犯，其他的行为犯则不是这样。行为人在着手施行违法的施行行为之后，还须将此行为继续进行必定时刻。只要当施行行为到达特定损害成果时，才标志着该行为犯的既遂形状的建立。也便是说，关于这类行为犯，构成要件的要求比前一类行为犯愈加严厉。而就违法行为自身来说，其社会损害性是在逐渐地添加，只要施行到必定程度，才是完备违法构成的悉数要件的行为。但以上两类行为犯怎么进行区别呢?这需要对违法行为的结构和特征予以具体分析。
在传统刑法学者中有些坚持行为犯无未遂的观念。如有的以为，“凡行为未发作行为人所预期之成果者，为未遂犯。……此惟本质犯及成心犯有之。方法犯……在性质上均无所谓未遂犯。”前苏联的彼昂特考夫斯基说“准备与未遂，在这种以不作为之方法所施行之所谓‘方法“罪中是不会有的……在那些与着手施行一起完结违法之在那些与着手施行一起完结违法之活跃性行为的‘方法’罪中，也不会存在。”可见，这些观念是把行为犯与行为犯相同等，以为它们的意义自身便是着手施行即为既遂。在这种意义上了解行为犯天然就无未遂可言。大大都学者在界定行为犯时并未限制于行为犯的规模，他们对行为犯之既遂与未遂问题是区别对待的。如有学者指出，“惟按方法犯之完结固多与其行为之着手同其时期，但未必凡属方法犯皆同此景象，盖方法犯系仅不以违法成果之发作为构成要件之违法，至于违法行为之自身，与一般成果犯之行为在性质上并无不同，故其间绝未遂，在相象上非绝无存在之或许……方法犯，则应视违法之单个性质以为断，不用皆有即成之性质，故若谓凡属方法犯均无建立未遂之或许，似非确论”，有日本学者乃至以为，“即便是行为犯那种行为即作为意思活动的行为并非都是一着手就已施行结束的。在以必定的时刻距离为必要的场合，着手未遂这种形状是或许存在的”。前苏联的特拉特拉伊宁博±指出，在施行所谓‘方法’违法时，不管在事实上或许在法令上未遂无疑都是或许的，象客体不能犯的未遂、手法不能犯的未遂均属之。并重使用已坏的无线电台进行反革命演说和向不明白外国话的人进行反革命呼吁为这样的例子。今日我国附和有些行为犯存在未遂形状的学者已占大都，他们无疑遭到上述观念的影响。