涉外商业腐败犯罪适用我国刑法若干问题研究——以上海力拓案

【摘要】在全球金融危机的大布景下，上海“力拓案”的呈现关于现阶段我国惩治涉外商业糜烂违法活动来讲不得不说是一个警示：涉外企业涉嫌商业糜烂违法是否建立单位违法我国刑法对此好像是力不从心，我国未来的刑法立法应该予以留意；在罪名适用和挑选上司法机关不应该不置可否，应该作出具有微弱警示力和赋有年代职责的司法确定；我国刑法中的资历刑设置应该扩展，关于商业糜烂违法行为尤其是涉外商业糜烂违法中自然人违法主体应该添加“从业间断、制止”的刑法规制；在详细惩治这类违法的司法法令方面，应该选用“从上而下、一致指挥”的新办法。【要害词】力拓案；单位违法； 罪名适用； 资历刑设置； 司法法令新办法【写作年份】2009年【正文】    【要害词】  一、上海“力拓案”现象的一般性引进 2009年7月8日，澳大利亚力拓公司上海就事处以胡士泰为代表的四名职工因为涉嫌“侵略商业隐秘罪”和“对非国家作业人员受贿罪”被上海市检察机关批准逮捕。[1]现在本案还没有定性，正处在司法程序的运作之中。 近年来，跟着我国改革开放脚步的逐渐深化，我国商场经济系统的运转中包含了一大批涉外企业，它们活跃参加我国商场经济系统建造，为我国的技能经济开展作出了巨大的奉献。可是，不行否认的是，涉外企业参加到我国商场经济系统终究意图也仅仅“分得一杯羹”罢了。在这个剧烈的商场竞争中，绝大多数涉外企业均是依托自己的各种优势合法的为自己获取经济效益，可是也有性质恶劣的商业糜烂违法行为，除了上海“力拓案”外，近几年来，涉外企业卷进商业糜烂违法圈的现象举目皆是：[2] 1、2003年12月“昆明沃尔玛案”：昆明沃尔玛办理服务有限公司在报审项目时，为云南省对外贸易经济协作厅原党组书记、厅长彭木裕之妻付出10万余元在香港导购，事发后彭木裕获刑10年； 2、2004年4月“朗讯案”：朗讯被曝光在2001年—2004年3年间为近千人次的我国官员、电信高管出资“拜访”美国。案发后，朗讯被美国司法部和证券买卖所委员会重罚250万美元； 3、2005年5月“德普案”：美国司法部发表，德普公司天津子公司从1991年开端的11年间，向我国国有医院医师受贿162.3万美元现金，用来交换这些安排购买其产品。这家企业最终被美国相关安排以“反商业贿赂法”为由处以479万美元的巨额罚金； 4、2006年11月“IBM案”：据北京市榜首中级人民法院判定书称，2002年导2003年之间，IBM高管经过中间人的安排，屡次违背我国金融外事活动的作业准则和程序与我国建造银行原行长张恩照会晤，作为酬劳，IBM将22.5万美元以“服务费”的名义汇入中间人的帐户，之后转交给张恩照。 5、2008年末“西门子案”：2003年－2007年，西门子向5家我国国有医院受贿2340万美元，与此同时，西门子还经过贿赂我国部分官员，取得了价值10亿美元的地铁工程和华南区域两个价值约为8.38亿美元的电力高压传输线项目。为此，西门子公司同意为贿赂案付出大约13亿美元的罚金； 6、2009年2月“大摩案”：摩根士丹利向SEC提交文件称，公司发现一名我国区地产雇员行为违背《反海外糜烂法》，随后两名我国区地产主管宣告辞去职务，现在此案正在查询审理中。 7、2009年7月，美国司法部在其官方网站上发布：美国操控组件公司（CCI）现已供认，它在1998年到2007年10年间，为了确保与全球36个国家的协作，向我国、韩国和阿联酋等国的许多官员付出了许多贿赂，触犯了《外国糜烂行为法》（FCPA）。其间在美国司法部的布告中被点名的9家外国公司中，有我国6家中心大型国有企业。[3] 从以上的事例和数据中能够看出，我国境内关于涉外企业商业糜烂现象现已是较为遍及，一些世界闻名的大公司、大企业为什么不管自己的商业声誉而在我国大举进行商业糜烂违法活动呢？莫非说是这些所谓的世界闻名的大公司、大企业是“不苟言笑”的伪君子？答案应该是否定的，这些享有世界盛誉的跨国企业决不是“浪得虚名”。因而，咱们能够得出一个结论是：我国在规范商业糜烂违法行为方面做的不行，然后导致我国在商场经济建造的过程中呈现了必定程度的紊乱，导致某些跨国企业公司“生于淮南为橘，生于淮北为桎”的乱像丛生。 惩治商业糜烂行为，尤其是涉外商业糜烂行为是一项杂乱的系统性工程，需求准则的健全、法令的完善等等。笔者下面从刑法规制的视点剖析一下我国惩治涉外商业糜烂违法行为的立法缺少和改善办法。 二、“洋大班”的性质与单位违法确定 经过对以上近几年来发作在我国的涉外商业糜烂违法案子的查询可知，许多跨国公司的总部都建立在美、德、法等发达国家，他们对我国的国情不了解，其自身不会直接向我国官员进受贿赂，可是他们支撑、认可或许默许的做法往往是，在我国寻觅能够代其作为的“洋大班”[4]，由“洋大班”运用自己的各种优势和便当条件为受雇国外公司打通关节，获取不合法利益。 不难看出，沦为国外跨国公司违法行为直接施行者的“洋大班”实际上现已成为涉外企业在我国境内所施行商业糜烂违法行为的直接筹办人，这在违法主体的确定方面就呈现了费事。因为，依照我国的刑法理论和规则，这种以“洋大班”施行商业糜烂违法行为其实便是一种虚像，真实的违法主体应该是幕后操纵、默许、认可“洋大班”之违法行为的涉外企业。依据我国的现行刑法规则，单位违法的，当然应该遭到刑法的赏罚。可是，聪明的跨国公司、企业大都以代理人的办法代为施行商业糜烂违法的行为，依据获取和证明程序非常困难，单位自身的违法确定就变得非常困难。别的，再加上我国刑法客观上关于跨国公司底子没有管辖权，使得我国刑法关于惩治涉外单位违法的规则成为“纸上功夫”。即使我国刑法能够关于这类“洋大班”严峻惩治，可是关于涉外企业却是力所不及，底子触及不到跨国公司企业的规模。 当然，关于涉外企业在本国境内施行商业糜烂违法行为并非我国所特有的现象，这是一个全球规模内遍及存在的问题，这关于世界经济贸易次序和本国的利益具有严峻的损害性[5]。尽管联合国大会在1974年12月12日经过了《各国经济权力和职责宪章》、1983年5月21日在跨国公司委员会特别会议上经过了《联合国跨国公司举动守则草案》、1996年12月12日经过了《反糜烂的举动》，一直到2000年12月4日经过的《联合国反糜烂条约》等有关惩治涉外商业糜烂违法的文件，规则了涉外企业在别国境内应该合法、遵法运营，本国关于涉外企业有权办理和监督，各缔约国之间应该加强协作，如各缔约国在国内立法中应该建立“贿赂外国公职人员或许世界安排官员”的罪名等，[6]可是没有对施行违法的涉外企业应该承当的法令职责作出系统、清晰的规制。这关于跨国公司在别国境内施行糜烂违法活动的规范和惩治来说仍是一个空白。因而，这种现已成为全球性经济次序和利益公害的涉外商业糜烂违法行为应该为我国的刑法立法和《联合国反糜烂条约》的完善和修订所注重。笔者以为，在这个问题上，美国的做法值得咱们学习：美国针对海外商业糜烂活动专门修订了一部法令——《外国糜烂行为法》。依据该法规则，该法不只仅适用于美国公司在外国的糜烂行为，而且还适用于在美国的外国公司或许个人。申言之，在美国的外国公司或许个人，假如进行商业糜烂违法行为，美国则有权依据《外国糜烂行为法》所规则的程序进行惩办。这样一来，美国以独自立法的办法有力的冲击了外国公司或许个人在美国本乡的商业糜烂违法活动，保护了其经济利益和经济安全。 三、刑事案子的司法确定应该承当年代职责 笔者在前文注释中现已说到过关于介入查询上海“力拓案”的有关部门和涉嫌罪名的改动。[7]而且，据国外有关媒体报道，澳大利亚外交部长日前也表明，关于“力拓案”的处理，我国政府或许会以“侵略商业隐秘罪”来确定。果不其然，我国在确定此案时由本来涉嫌的“盗取、探听、收购、不合法供给国家隐秘罪”转变为现在的“侵略商业隐秘罪”。 关于公诉机关改动公诉罪名的违法案子，阐明案子自身的性质往往具有争议性。从刑法理论的视点来讲，这儿或许存在一个罪数形状确定的问题。即使如此，笔者以为，关于“力拓案”这类“见仁见智”案子的确定应该坚持一个准则——司法确定应该承当年代职责。从司法确定应该承当年代职责的法理视点剖析，笔者以为，关于力拓案的定性，确定为“盗取、探听、收购、不合法供给国家隐秘罪”更契合我国的实际国情。理由有三： 榜首，从上海“力拓案”自身的实际性质和违法构成要件来说，确定为“盗取、探听、收购、不合法供给国家隐秘罪”更契合我国刑法的转义。首要，上海“力拓案”的四名“洋大班”运用与我国钢铁工作协会以及相关钢铁出产企业商洽的时机等便当条件，以巨额贿赂款贿赂我国相关职责人员，然后到达把握、操控我国钢铁工作详细信息的意图，而且将这种以不合法手法探听获取的信息用于与我国进口铁矿石的价格商洽中，从中把握商洽的自动权，为力拓公司获取了巨额的利益，其行为完全契合“盗取、探听、收购、不合法供给国家隐秘罪”中的“盗取、探听、收购、不合法供给”的行为手法。其次，或许有人讲，力拓职工取得的仅仅是关于铁矿石买卖价格的商业信息，不属于国家隐秘的范畴。关于此，笔者以为，站在司法确定应该承当年代职责的理论视点，关于国家隐秘的界定应该采纳扩展解说，即“全部损害到我国国家安全和疆域主权、政治主权、经济主权、文明主权等具有底子性利益的隐秘信息”。依据此种解说，咱们能够确定上海“力拓案”所侵略的不再是一般的商业隐秘和信息，而是危及到国家严峻经济利益、安全和主权的国家隐秘，[8]当然契合盗取、探听、收购、不合法供给国家隐秘罪”的构成要件要求。 第二，从上海“力拓案”所构成的结果和“环带效应”方面来看，确定为“盗取、探听、收购、不合法供给国家隐秘罪”更契合我国严峻冲击此类涉外企业商业糜烂违法活动的方针。尽管，上海“力拓案”的涉案截面是世界间的商业贸易层面，可是因为上海“力拓案”涉案工作和规模现已远远超过了经济贸易规模，然后延伸到我国的经济安全和经济主权，给我国构成了巨大的经济损失。咱们知道，我国是全球榜首大矿石消费国，进口量占有世界贸易量的一半，可是在价格商洽问题上，我国接连6年没有话语权。有数据显现，6年来世界铁矿石价格暴升，累计涨幅到达400％，我国钢铁企业为此多付出的金额显然是个天文数字！[9]假如我国关于如此严峻损害我国经济利益和经济安全的大案、要案不以更为严峻的赏罚处理（当然以“盗取、探听、收购、不合法供给国家隐秘罪”论处并不违背罪刑法定准则）就会催生出更为恶劣的“环带效应”。所谓环带效应，是指假如关于某种违法违法行为不加以严峻规范或许有用惩治，那么就很有或许会催生仿效者施行他们以为行为利益大于本钱开销的相似违法违法行为，这种多人仿效寻求违法利益的行为就会像环带相同，一圈圈往外分散。[10]因而，站在这个视点来思考问题，笔者以为，将上海“力拓案”定性为“盗取、探听、收购、不合法供给国家隐秘罪”是具有预先警示意义的明智之举。 第三，我国司法实践中，现已呈现了相似“司法确定承当年代职责”的判定。最具有影响力和代表性的本年就有两件，一是成都孙伟铭“以其他办法损害公共安全罪”案（简称“孙案”），二是江苏盐城“成心投进风险物质罪”案（简称“盐案”）。关于“孙案”来讲，一般在司法确定中都会将相似孙伟铭醉酒驾车致人逝世的景象确定为过失违法，一般以“交通肇事罪”论处；关于“盐案”来讲，实际日子中一般将企业排放污水废弃物等行为致出产日子呈现严峻问题的案子定性为“严峻环境污染罪”。可是，依照一般的赏罚判定，好像关于社会中相似行为没有发作多少活跃的防备效果，行为人仍然仍是醉酒驾驭、超速驾驭，仍然仍是肆无忌惮的排放有害物质，严峻削弱了人们关于公共安全的合理等待。正是在这种布景下，法官关于此类案子行为人为必定违法行为时的片面心思的从头审视和对整个案子的从头点评，然后得出：在不违背罪刑法定准则的基础上，斗胆的打破原有判定思想的捆绑，以更为严峻和有用的赏罚处置手法处理这类违法，然后使得违法行为人早已麻木的心思有所感悟，满意社会公众关于公共安全合理等待的诉求。以上剖析能够得出，在处理“力拓案”的司法确定中，在罪刑法定的准则框架下，选用更为严峻、惩治力度更大的罪名来处理，就会有用的引起有关涉外企业的留意，大大削弱“环带效应”所带来的负面效果，应该说是具有实际的紧迫性和优越性。 美国闻名的法理学者罗纳德·德沃金教授从前这样讲过，一个国家的法令有必要为这个国家的社会服务，假如脱离了国家和社会这个受体，那么这个国家的法令就不会遭到崇奉和敬重，人们因为得不到法令供给的有用处理办法，就会往往转向其他办法，譬如说权力糜烂。[11]依据这种观念，咱们有理由信任，在“乱世用重典”的司法现状下，采纳更契合我国经济社会开展刑事判定适用于上海“力拓案”，我国的经济利益将会更有用的得以保护、经济安全将会更有用的得以确保。 四、惩治涉外商业糜烂违法的资历刑设置 关于资历刑的意义，学界并没有构成共同的知道。有学者以为，资历刑仅仅触及对公权的掠夺，如我国国台湾区域的林山田教授就以为，资历刑乃国家掠夺监犯担任公务员成为公职提名人资历以及享有公法上之权力的法令效果。[12]韩忠谟教授也以为，“资历刑是掠夺违法者享有公权才能的赏罚”。[13]当然，开始刑法设置资历刑的意图便是隔绝违法者于公权力享有、运用的大门之外，究竟公权资历的享有关于违法分子来讲是极为风险的工作。可是，笔者以为，跟着社会的开展，在除公权资历以外，其他资历的享有方面关于违法的激起也是不容忽视的，比方说商业糜烂违法的行为人凭借自己的特别工作资历屡次进行违法的行为。因而，笔者主张，现代意义上的资历刑现已远远超出了公权资历的规模，而应该广泛的适用于掠夺政治权力、制止担任必定职务、掠夺从事必定工作资历等多种形式。因为资历刑作为一种关于违法分子再次从事必定行为的资历隔绝，使其失掉再犯的才能，这一方面完全契合刑法特别防备的内在，另一方面关于社会上其他具有同类资历的人们起到一般意义上的警示劝诫效果，这也是刑法一般防备的要求。 我国尽管也有资历刑的刑法设置，但实质上只局限于掠夺政治权力一种。其性质很大程度上是被定位在阶级斗争的东西，把它看作是一种政治赏罚。[14]它尽管能够防备运用政治权力的违法行为发作，可是却无法关于运用职权或许运用工作资历进行违法的行为进行束缚，尤其是在商业范畴这类违法中。因而，添补刑法中资历刑不触及经济范畴的空白现已成为当下办理商业糜烂违法尤其是涉外商业糜烂违法的上上之策！详细形式笔者以为能够这样规划：关于各类商业糜烂违法中的自然人违法能够增设工作制止，制止违法者必定时刻或许毕生不得再次从事某种工作。[15]实际上，国外已有国家对“工作制止”作出了规则，如俄罗斯刑法规则，“对商业贿赂罪处以2年以下掠夺担任必定职务或许从事某种活动的权力”。美国预算办理部施行攻略规则，任何违背《海外反糜烂法》的个人或许公司将被间断参加政府收购的资历，如其不合法行为被法院判定承认，还将失掉出口资质，别的美国证监会还或许制止其参加证券事务。我国法学会刑法学研究会会长赵秉志教授从前指出，我国刑法典没有没有对商业糜烂违法装备相应的资历刑，这不得不说是一种惋惜。鉴于资历刑关于防备、冲击商业糜烂违法所具有的的重要价值和效果，应该考虑对商业糜烂违法增设制止从业等资历刑。[16] 当时在全球金融危机的大布景下，国内企业之间、各国之间为了抢夺紧缺的商场买卖时机，占有希缺的商场资源，往往会以各种手法进行不正当竞争。毫不讳言的讲，现阶段我国国内商业糜烂现象日趋严峻，涉外企业进行商业糜烂违法活动的频率也在逐年上升，应该引起咱们满足的注重。在刑法中对商业糜烂违法装备资历刑，能够以赏罚处分的严峻办法坚决冲击从事商业糜烂违法活动，能够关于现已涉嫌违法的违法分子处以工作暂停或许工作制止以阻断其再犯的资历途径，也能够有用警示商业贸易中潜在的违法违法者，到达特别防备和一般防备的有机一致。这关于保护我国社会主义商场经济次序、确保我国的经济安全和经济主权来说应该是非常必要。 五、惩治涉外商业糜烂违法的法令新举措[17] 笔者前文现已说到，涉外企业近年来在我国大举进行商业糜烂违法活动并非是涉外企业世界诺言、企业品牌的问题，而是受我国实际国情中政治经济文明要素的影响以及立法、法令、司法的进程无法有用的惩治涉外商业糜烂违法活动的原因所造成的。我国在面临涉外企业违法问题时，好像走进了“生于淮南为橘，生于淮北为桎”的逻辑怪圈。其实，涉外企业在我国“不服水土”的原因不只要上文笔者论说的立法司法方面的缺少，还有法令方面的缺点： 榜首、法令理念认识的缺失。从近几年来露出出来的几起涉外企业商业糜烂违法案子来看，往往是国外查办了跨国公司在我国的糜烂行为，反而咱们国内迟迟不见法令的动态。例如2008年末的“西门子案”，美国现已审判了德国的西门子，判了13亿美元的巨额罚款，耐人寻味的是判定书中还包含西门子在我国的受贿，美国把这部分的罚款也拿走了，而我国至今也没有审判西门子，因而被戏弄成“在我国受贿合法”。[18]从这个案子中咱们能够看出，我国关于惩办涉外商业糜烂违法活动的法令认识不强，没有自动的运用法令武器保护国家的底子利益。 第二、法令机关“遍地开花”，缺少有序性和一致性。咱们知道，现在查办涉外商业糜烂违法案子的首要机关是全国各地的公安机关和检察机关。也便是说，关于发作在全国各地的商业糜烂违法行为均由当地的公安、检察机关介入侦查。这种处理办法无形中就把涉外商业糜烂违法行为等同于一般的商业糜烂违法，这种缺少正确一致程序和规范、缺少一致布置和领导的“遍地开花”式法令办法导致的法令不力、法令失误现象的发作就不难解说了。 第三，法令机关关于涉外糜烂商业违法的惩办手法单一。正如上文笔者所论说的那样，现阶段我国查办涉外商业违法的涉案主体根本上是受雇于涉外企业的“洋大班”，关于涉案单位来讲几乎没有赏罚的或许。笔者剖析，这其间一个重要的原因便是我国关于这类糜烂违法活动的惩治手法过于单一，往往以赏罚的手法结案，这在处理自然人身份的“洋大班”时自然是有用，可是真实处分其“教唆者”——“洋大班”的受雇公司，就显得绰绰有余，详细原因上文现已有所触及，在此不再赘述。 从上文的剖析中能够看出，真实有用惩治涉外企业商业糜烂违法不只仅需求立法的“与时俱进”，更需求司法法令的“精确及时”。依据提出问题、剖析问题和处理问题的逻辑次序，笔者企图从以下三个方面来论述我国法令机关在处理涉外企业商业糜烂违法活动时应该留意和改善的问题： 首要，以职责准则强化法令理念和认识。针对我国司法实践中有些涉外商业糜烂违法行为没有在我国及时有用处理的实际状况，笔者剖析，要害问题在于司法法令的认识和观念缺失，而观念和认识的缺失滥觞于职责准则的匮乏。也便是说，在处理一些涉外企业商业糜烂案子时，因为涉外案子的杂乱性和敏感性以及技能、依据等方面的原因导致司法法令机关无法像处理一般案子那样沉着，在处理的过程中因为缺少职责准则而往往放置，乃至不了了之。因而，要想确保司法法令机关及时、有用、精确的查办涉外商业糜烂违法活动，有必要在司法法令机关法令过程中设定相应的职责准则，以职责准则强化司法法令认识和理念，坚决做到“有法必依、有罪必罚”。 其次，构成以最高人民检察院为主导、各省级单位人民检察院为主体的涉外企业商业糜烂违法惩治领导系统，实施“从上而下、一致指挥”的领导形式。针对现阶段我国司法法令过程中各地“遍地开花”式的办案系统不能及时有用惩治涉外企业商业糜烂违法的状况，有必要组成“从上而下”的领导系统。详细想象如下：最高人民检察院建立专门督导安排专管涉外商业糜烂案子，在各地省级人民检察院建立笔直分支安排，在各地发作涉外商业糜烂违法案子后，应该报省级人民检察院，省级人民检察院依据案子状况应该依据相关法令法规及时布置控审方案，并待案子结案时报最高人民检察院存案。司法实践中，咱们一般不缺少立法、准则，缺少的往往是执行立法、准则的程序和职责准则，这也再次验证了贝卡里亚那句经典名言：赏罚之威慑力不在于其严峻性而在于它的必定性。[19]或许只要以这种“从上而下”的程序机制牵引控审机关处理涉外商业糜烂活动，才是真实可行之路。实际上，国外有些国家早已规则了严惩商业糜烂违法活动的程序和准则，比方韩国2001年就拟定了《糜烂防治法》，建立了以总统直属的“糜烂防治委员会”（后来改为“国家清凉委员会”），其防治商业糜烂违法的力度之大并不在于法制法规的严峻性而在于法令程序的必定性。依据世界通明安排2006年对全球163各国家和区域进行的糜烂指数查询，韩国列第43位，根本脱离了“严峻糜烂国家”之列。[20] 再次，在赏罚赏罚之外设置“罚款”准则。这种罚款准则首要是针对涉外企业自身而设置的。因为我国刑法根本上没有对在我国运营的外国企业的管辖权，咱们关于这种状况不能“无动于衷”，已然不或许在刑法中处理，咱们能够学习美国《反糜烂防治法》的做法，在刑法之外以单行法规的办法规则：在我国境内从事商业糜烂违法活动的外国公司企业在违背违法活动被我国司法法令机关发觉处理的，应该依据案子状况向我国交纳罚款。拒不交纳的，我国政府保存相关处理权力。设置这样一种折中性的罚款条款，关于涉外企业在我国合法运营具有相当大的警示价值。 在不少西方国家，关于跨国商业糜烂违法行为查办严峻、冲击力度很大，而在我国好像关于这类违法活动冲击的力度不大，这就构成了许多跨国公司在其本国行为慎重，但到了我国就会变得“肆无忌惮”。笔者上面从理念认识、法令安排程序设置、赏罚手法多样化等三个方面关于我国现阶段处理涉外商业糜烂违法活动在司法法令方面提出了一些处理问题的主张。当然，这不能说是处理了问题，而仅仅是关于处理问题所做的一些理论测验，笔者愿以此“引玉之砖”参加到我国规制涉外商业糜烂违法行为的司法实践中去。