医生的哪些行为会构成侵害患者肖像权

　
案情
原告朱某年少患重症肌无力症，于1967年在医师陈某处医治，患者供给的病容相片和治好后的相片各一张交给陈某作为医学材料保存。1989年3月，陈某向上海市科协恳求科技奖赏，科协的有关领导以为陈某的情况能够进行报导，即组织陈与上海科技报社接洽。报社嘱陈定一篇稿件，陈便写了一篇八、九百字的介绍自己医术的稿件，连同有关材料、病例相片一齐交给报社。因稿件不符合要求，报社修改将稿件改为约三百字的信息报导，并配发了从陈某供给三百多例病例相片中挑选出的朱某治好前后相片各一张，以《眼科老中医陈某诊治重症肌无力效果好》为题，刊登于《上海科技报》1989年5月5日“特征门诊”专栏上，文章刊发后报社给陈某十元稿费。朱某得知后，以为上海科技报社侵略了她权力，向上海市卢湾区人民法院申述。法院追加陈某为被告。原告辩称，运用朱某肖像虽未经其自己赞同，但无盈余意图，不构成对朱某的损害。
处理
区法院审理后以为，被告陈某未经原告赞同，私行将原告肖像供给给上海科技报社宣布，运用原告肖像作广告，陈某和科技报社均有盈余意图，侵略了原告的肖像权，但情节较为细微，因而判定被告中止对原告肖像的运用，并各补偿原告60元。两位被告均对一审判定不服，上诉至中级法院，上海市中级人民法院审理后倾向于被告不构成侵略原告肖像权，经请示高级人民法院和最高人民法院，裁决吊销一审判定，驳回原告朱某的诉讼恳求。
分析
该案是我国首起患者诉医师侵略肖像权的事例。该案尽管以原告败诉告终，但有三个问题值得讨论：
榜首，二审法院为什么裁决吊销一审法院的判定?是否有法令根据?
假如严厉依照现行法令和现有司法解释来该案，二审法院的处理结果是有充沛法令根据的，也是正确的。如前所述，依照《民法通则》第100第和《定见》第139条，侵略肖像权的构成要件是：未经自己赞同;以盈余为意图。本案中“未经自己赞同”这一要件显着是具有的，要确认被告是否侵略了原告的肖像权要害在于判别是否具有“以盈余为意图”这一要件。对此，一审法院以为陈某的文章和报刊发的相片归于广告性质，而广告具有盈余的意图，所以，侵略肖像权建立。二审法院则以为文章和相片不具有广告性质，没有盈余意图，因而不构成侵略肖像权。很显着，一、二审法院观念不合的焦点在于本案中被告的文章终究是不是广告。
所谓广告，便是向大众奉告某件事物，也即“言广奉告”。广告可分为广义和狭义两种，广义的广告包括经济广告和非经济广告，依照美国《广告时代周刊》的界说是指“个人、产品、劳务、运动，以印刷、书写、口述或图画为体现办法，由广告者出费用作揭露宣扬，以促进出售、运用、投票或赞成为意图。”狭义的广告仅指以盈余为意图经济广告，它是指广告者以付费的方法，经过公共前言对某产品或劳务进行宣扬，借以向顾客有计划地传递信息，影响人们对所广告的产品或劳务的情绪，从而诱发其举动而使广告得到利益的活动。很显着，最高人民法院《定见》第139第的广告指的是狭义广告，也即盈余性广告。这种广告最底子、最显着的特点是由广告者会费给新闻前言，新闻前言按广告者的要求传达信息。而本案中被告陈某的文章是由上海科技报社聘请陈某编撰的，并且最要害的是，文章在“特征门诊”专栏宣布的，报社还向陈某支付了十元稿费，这与“广告”由广告者付费彻底相反。因而本案中，一审法院确定陈某的文章为广告显着缺少根据。二审法院的观念是正确的，陈某的文章不具有广告性质，没有盈余意图，那么依照现行法令，也就不构成对朱某肖像权的侵略。
第二，从法理视点看，本案被告终究是否侵略了原告的肖像权或其别品格权?
本案原告的诉讼恳求尽管被二审法院裁决驳回，但并不意味着原告的权力就没有遭受侵略。该案刚好反映了我国法令对肖像权维护的缺点，提示了现行法令与实践的对立。二审法院尽管裁决原告败诉，但一起也清晰，往后医务人员要运用患者相片时，必须经患者赞同，这一要求其实已隐含“未经患者赞同而运用患者相片是侵权”这一定论。
咱们现已指出，凡未经自己赞同而运用其肖像的均是不合法运用，均构成对肖像权的侵略。本案中陈某未经朱某的赞同，而私行向报社供给朱某相片，上海科技报社未经朱某赞同而私行运用、刊发朱某的相片，当然是对朱某肖像权的侵略，并且因为病容相片与一般肖像相片不同，它包括公民个人疾病情况，因而被告不只侵略原告的肖像权，一起还侵略了原告的。
第三，在现行法令中肖像权维护准则尚不行完善的情况下，患者应怎么维护自己的权力?
从法理上说，不管是否以盈余为意图，只要是未经自己赞同而私行运用他有肖像的，均是损害肖像权的行为(当然，这儿应当扫除第四章中六种合理运用肖像的景象)，但因为《民法通则》仅清晰了以盈余为意图不合法运用别人肖像权的行为，因而，当患者的肖像权遭到损害后，应别离不同的侵权情节和现实，和法院提出不同的诉讼恳求。
首要假如行为人未经患者本赞同，以盈余为意图运用患者肖像的，那么患者能够以肖像遭受损害为由诉到法院，恳求维护。如某个别开业的医师为招引更多的患者前来就诊，将患者甲面部烧伤的相片用来作广告宣扬，这显着是对甲肖像权的损害。
其次，假如行为人凌辱患者肖像，那么尽管因为缺少“以盈余为意图”这一要件而不能确定行为人损害肖像权，但因为凌辱别人肖像的直接结果是降低肖像人的品格，因而肖像人能够受损害为由恳求法院予以维护。
其三，假如行为人既无盈余意图，也没有凌辱患者肖像的意图，而出于其他非盈余意图(如科研)未经患者赞同非未能运用患者肖像的，患者能够隐私权遭到损害为由向法院申述。本案中朱某若改动诉讼恳求，要求法院维护其隐私权，或许该案的结局就大不相同。尽管隐私权没有成为我国民法上一项独立的品格权，或许该案的结局就大不相同。尽管隐私权没有成为我国民法上一项独立的品格权，但司法实践中已逐渐呈现维护公民隐私权的判例(如前产妇诉音像出版社一案)。一起，肖像权与隐私权有密切联系，在英美法系国家中，肖像权是作为隐私权的一部分遭到法令维护的，在大陆法径流国家中，肖像权和隐私权也有很大联系，如日本最高法院曾在判例中将肖像权界说为：在自己没有赞同的情况下，制止其别人拍照和向大众揭露自己的容貌，姿势的权力，这种权力能够构成隐私权的一部分。在我国现在肖像权准则尚有缺点的景象下，适用、征引相关、附近的法令准则如名誉权、隐私权准则来维护肖像权是彻底能够的。当然，并不是一切损害肖像权的行为都损害隐私权。但本案中被告私行运用、揭露原告的病容相片是一种比较显着的、典型的损害原告隐私权的行为。