简述网络权侵权责任归责的几个思路
来源：听讼网整理 2018-09-14 05:17
在互联网法治的司法实践中，界定ISP（互联网接入服务商）、ICP（互联网内容服务商）的侵权职责，首要澄清它侵略了什么权力，侵略的是什么性质的权力。网络侵权行为的详细形式，依据主体身份不同，可分为终端用户的侵权和网络服务供给商侵权。因为网络的虚拟性使侵权职责的确认面对的年代应战。而实践上侵权职责确认的意图和归属是平衡和协调两个彼此抵触的权力。在网络条件下，侵权主体的承认问题、管辖权问题等都显得较为扎手。其间确认归责准则乃是处理这许多问题的先决条件。
一、网络权侵权职责归责准则的理论纷争
关于网络侵权职责归责准则，现在，学界有以下三种观念：
（一）差错职责准则。持这种观念的学者以为：榜首，依据我国现行的《民法通则》关于侵权行为的归责准则选用以差错准则为主，以无差错准则为辅的二元归责体系，而且适用于无差错职责和推定差错职责有必要契合法令明确规定的特别景象：它们一般都是高度风险作业或环境污染等景象。侵权行为并非高度风险行为，没有将其特别化的必要。有学者以为从技能视点来看，发作在互联网上的任何一次侵权行为，都离不开网络服务供给商供给的网络服务，从理论来说，网络服务供给商对每一次侵权行为都有客观上的参加，具有了追查其职责的客观要件，所缺的只是片面要件，即适用差错准则来追查其侵权职责。一起，网络服务商也正是通过收集许多的信息来丰厚自己的网站，招引更多的访问量，以取得更多的广告收入，要求其对所运用的每一项信息都进行权力审阅，对每个运用者的行为都进行监督，在实践中是底子行不通的。此外，网络服务供给商的合法权益也应遭到维护，所以仍应调查其片面认识状况，适用差错准则。第二，因特网在我国仍处于开展时期，没有遍及，是构建信息高速公路的重要柱石。交互、揭露、高速恰恰是网络魂灵之地址，若对网络信息的运用采纳严厉约束，仅以形成危害的客观现实作为依据，而对行为人的片面心思状况是否应遭到责难彻底不予考虑，势必会“捆绑”行为人的四肢，形成阻止网络开展的严峻后果；第三，适用差错准则契合关于著作权侵权行为归责的意图，不只是是要补偿受害人的丢失，更重要的是赏罚教育侵权人，向社会标明立法对著作权维护的情绪。
（二）无差错职责准则。其理由如下：榜首，网络侵略的权力一般是一种无体工业，它不能象有体工业那样可以以占有或向主管机关挂号的办法，向别人宣示自己的权力，然后到达公示的效果，能活跃的扫除第三人的侵扰，而只能比及侵权行为发作后，以被逼的办法加以维护。也正因为如此，西方学界有人把知识产权称为“诉讼中的物权”。因为有体工业的权力人可以施行活跃的维护，一般状况下，侵权人多以强行侵夺或毁损等较为显着、直观的办法来施行，而依据著作权维护的被逼性及其地域性、时刻性的约束，使网络上的权力很简略遭到别人的危害而且手法也较为荫蔽。在这种状况下，连确认侵权行为人的身份都实属不易，要确认行为人片面上是否有差错就愈加困难了；第二，不行因为网络是新生事物，对其采纳维护的情绪，就对网络侵权也采纳“宽恕”的情绪，这样不光不会抑止网络侵权的微弱气势，反而会在必定程度上放纵和鼓舞侵权行为的发作。即“是对为未经答应人考虑太多，而为权力人考虑太少”。有的学者以为权力人利益的实在维护且因为权力人与网络服务供给商的社会力气悬殊，信息不对称，法令应向弱者歪斜，使二者力气得到平衡，则应采纳无差错归责准则。
（三）差错推定准则。理由有二：首要既确保被告有充沛的辩解时机，又恰当减轻了著作权人的举证职责。其次，行为人在运用别人著作之前已尽到正常留意之职责的前提下，可以不追查其职责，甚合民法的精力。
二、网络侵权归责的三个思路
在谈网络侵权归责思路前，先举一个比方，假定甲网站未经答应，把录音制品做成MP3放在网上供用户下载，乙网站明知甲网站的MP3侵权，依然保存对侵权文件的链接。毫无疑问，这种状况下甲直接侵略了信息网络传达权。但问题是乙网站的行为是不是构成对信息网络传达权的直接侵略，答案应当是否定的。假定北京有一千家音像店，其间有十家专卖盗版，假如一家书店供给一张北京音像地图，把一千家地图都标出来，这当然是合法的。
（一）区别直接侵权与直接侵权。接着上面剖析的事例，假如这家书店专门在一千家音像店傍边标出十家专卖盗版的音像店，顾客买到地图后专门去买盗版，它的行为就有了问题。可是，在这种状况下，直接侵略音像公司权力的依然是那十家专卖盗版的音像店，而不是供给地图的书店。
或许的疑问是，我国《著作权法》现已界说了信息网络传达权，即以有线或许无线办法供给著作，使大众可以在自己指定时刻和地址取得著作，供给链接莫非不会使大众取得著作吗？对此，国际上一般的做法是，只需把侵权文件放在自己服务器上传达，才叫供给，只是供给链接的话不叫供给。
澳大利亚联邦法院判定举世唱片澳洲有限公司诉澳洲Cooper公司案的案情更简略，便是一家网站做索引，列了几个栏目，并做了歌手列表。澳大利亚新歌排行榜最新上榜的前50首歌曲，点击进入后有各个歌手的链接，顾客可以从其它网站链接歌曲。
唱片公司榜首项指控，便是责备该网站侵略了（相当于我国的）信息网络传达权。法官驳回了这个诉讼请求，原因便是供给MP3文件在网上传达的只能是甲网站，便是直接把文件放到网上去的网站，而不是供给链接的乙网站。
（二）确认侵权的“红旗准则”。假如甲网站上有侵权的MP3文件，乙网站分明知道这些文件侵权，依然保存对这些文件的链接，乃至更进一步人为将查找引擎主动搜出来的链接加以安排、归类、体系化，这种行为怎么定性？
笔者以为，乙网站不是直接侵权行为，没有直接侵略信息网络传达权，是什么性质的侵权行为？国际上一般视为直接侵权行为，当然，各国叫法纷歧，比方协助侵权、行为答应侵权等等。榜首个规范便是要明知，知道对方网站有侵权行为，还供给链接，才有或许构成协助侵权。问题在于知道不知道是片面心思状况，判别知道与否网站有侵权行为，只能从外部现实揣度。怎么样揣度？在网络国际中或许最简洁的做法便是，权力人发信函（包含信件、电子邮件、传真等办法）告诉你MP3侵权，如无授权，就要断开链接。接到告诉后仍不断开，便是明知状况下的协助侵权。当然，发告诉正告并不是证明这个网站知道的仅有办法，知识也是一个很底子的办法。众所周知，现在我国没有任何一家音像公司或电影公司授权任何网站，把自己制造的影音招供自在下载。这是一个知识，任何一个心智正常的人都知道的知识。因而，一家网站人为设置栏目，比方新歌排行榜、盛行歌曲排行榜和盛行歌手业表，知不知道歌手所属的唱片公司没有授权给别人呢？当然知道，这是一个清楚明了的现实。
国际上判别ISP、ICP网络服务商是否明知侵权的规范，被一般人总结为“红旗准则”。便是说假如对方网站上的侵权行为十分显着，到了什么程度呢？就像一面鲜亮的红旗在ISP、ICP面前公开飘荡，以至于你底子不行能不发现。这个时分，ISP、ICP就不能采纳“鸵鸟政策”，对清楚明了的侵权行为视若无睹，这种状况下就确认其是明知的。
（三）怎么运用避风港规矩
北京大学法学院刘晓春博士也曾在2005年《网络传达》上讨论过网络服务商怎样运用避风港规矩合理免责。国际公认的避风港规矩是指，对供给信息定位服务的ISP，包含查找引擎服务商，可以在特定条件下运用避风港，不承当侵权职责。运用避风港规矩，有必要区别两类性质的行为。
榜首类性质的行为是指一般查找，取得服务商随机发生的查找成果的行为。比方，在Google或百度主页的查找框内输入一个要害词，查找引擎依据本身所依靠的查找技能，搜出许多网站，或许有链接的文件。第二类性质的行为是指除了一般查找形式外，对体系主动搜出的链接人为地加以组合、归类、摆放和体系化。比方设置盛行歌手列表或盛行歌曲排行榜，用户可以垂手可得地通过这种通过高度组合、归类、摆放和体系化的栏目，找到心仪的歌手及其歌曲。
这两种性质行为彻底纷歧样，前者可以适用避风港规矩，后者则不能适用。比方，在百度查找引擎中，输入“神话”一词，出来许多网页；或许直接查找指定“神话MP3”，查找出与神话有关的MP3文件，文件有或许是歌曲，也或许是安徒生神话，乃至或许人们编了一首名为神话的诗，朗读一遍存入硬盘上传到网站上的文件。在这种状况下，无法揣度ICP是否明知，因为有这么多杂乱的状况。避风港规矩也以为，在这种状况下，因为无法揣度ICP明知，不能以搜出了侵权文件为由，确认ICP在明知的心思状况下协助源头网站施行侵权行为，这在国际上现已达到一致了。关于第二种行为则彻底不同，它现已不是体系主动搜寻，而是人为设置的成果。机器不行能设一个歌手列表，也不行能设盛行歌曲排行榜，肯定是人设的。人为设置栏目时，知不知道盛行歌手所属的唱片公司从来没有一家授权过任何一家网站免费供给歌曲呢？肯定是明知的，人为设置栏目，把机器主动查找出来的链接加以安排、摆放、概括，这个行为与榜首种行为彻底不同，是一种明知状况下的协助行为。
那么假如追查查找引擎服务商的职责，会不会导致服务商被逼关掉整个服务呢？网上一篇撒播很广的贴子以为上海步升公司诉百度案中百度的败诉，是我国互联网工业的败诉，但笔者觉得其实没有这么严峻。最底子的查找服务不侵权，当然可以答应查找引擎服务商保存这一服务，即便判网络服务商败诉，也不会引起把整个网络服务都关掉这么可怕的成果，这是不行能的。运用一种侵权的办法获取盈余，这种商业形式必定是不能持久的。要改变这种运营形式，在短期内或许是苦楚的，可是它却是我国互联网工业走向老练，走向国际的必经之路。
三、我国对网络侵权民事职责归责准则的应然挑选
我国在网络权维护范畴同一般的民事范畴相同，追查侵权职责，适用差错职责准则，倾向于对行为人片面的心思状况的责难，在必定程度上赏罚教育了侵权人，对社会起警示效果。但笔者以为，从网络侵权职责的确认的终究意图，适用归责准则后权力的实践康复状况以及结合国际各国立法等方面考虑，严厉职责是我国网络侵权民事职责归责准则的应然挑选，其详细理由如下：
（一）采纳严厉职责契合网络侵权职责的终究意图。网络侵权职责的确认的终究意图归根到底是平衡和协调两个彼此抵触的权力——创作者和运用者的权力。而差错职责准则更倾向于维护创作者的权力。而运用者，特别是网络服务供给者的权益不容忽视。严厉职责，即大陆法系的无差错职责，它的底子思想在于对不幸危害的合理分配，可以在维护创作者合法权益的一起，也维护运用者的正当权益。
（二）选用严厉职责有利于对实践受损的权力进行康复。依据差错职责，只需行为人片面上无差错，就不必承当任何侵权职责，即不必赔偿丢失或赔礼道歉乃至连中止危害也无需承当。在这种状况下，创作者的权力底子无法得到维护。依据网络权力维护客体的“运用”，别人未经授权的运用一般处于接连和正在进行的状况，法令的救助的要害首要在于中止对权力的危害，其次才是康复权力，只需适用严厉职责，无差错也要承当职责，承当中止危害的职责，这样才干实在维护著作权人的权力。
（三）选用严厉职责准则契合国际通行做法。美国的信息基础设施作业安排设立于1993年，并与1995年9月发布了IITF知识产权组1995年白皮书；随后，为施行1996年国际知识产权安排的两个公约——《国际知识产权安排版权公约》（WCT）和《国际知识产权安排扮演和录音制品公约》（WPPT），美国总统克林顿于1998年10月签署了《数字千年法版权法》（DWCA），该法案对《美王法典》第17编“版权法”的许多条款进行了技能性修订，它虽然是美国的内王法，但对其他国家与美国间触及著作权维护问题的来往，也发生重要影响，而且一再强调坚持运用者与权力人利益的平衡，在其设定的归责准则方面也特别值得学习。
作者单位：河南省开封市金明区人民法院
一、网络权侵权职责归责准则的理论纷争
关于网络侵权职责归责准则，现在，学界有以下三种观念：
（一）差错职责准则。持这种观念的学者以为：榜首，依据我国现行的《民法通则》关于侵权行为的归责准则选用以差错准则为主，以无差错准则为辅的二元归责体系，而且适用于无差错职责和推定差错职责有必要契合法令明确规定的特别景象：它们一般都是高度风险作业或环境污染等景象。侵权行为并非高度风险行为，没有将其特别化的必要。有学者以为从技能视点来看，发作在互联网上的任何一次侵权行为，都离不开网络服务供给商供给的网络服务，从理论来说，网络服务供给商对每一次侵权行为都有客观上的参加，具有了追查其职责的客观要件，所缺的只是片面要件，即适用差错准则来追查其侵权职责。一起，网络服务商也正是通过收集许多的信息来丰厚自己的网站，招引更多的访问量，以取得更多的广告收入，要求其对所运用的每一项信息都进行权力审阅，对每个运用者的行为都进行监督，在实践中是底子行不通的。此外，网络服务供给商的合法权益也应遭到维护，所以仍应调查其片面认识状况，适用差错准则。第二，因特网在我国仍处于开展时期，没有遍及，是构建信息高速公路的重要柱石。交互、揭露、高速恰恰是网络魂灵之地址，若对网络信息的运用采纳严厉约束，仅以形成危害的客观现实作为依据，而对行为人的片面心思状况是否应遭到责难彻底不予考虑，势必会“捆绑”行为人的四肢，形成阻止网络开展的严峻后果；第三，适用差错准则契合关于著作权侵权行为归责的意图，不只是是要补偿受害人的丢失，更重要的是赏罚教育侵权人，向社会标明立法对著作权维护的情绪。
（二）无差错职责准则。其理由如下：榜首，网络侵略的权力一般是一种无体工业，它不能象有体工业那样可以以占有或向主管机关挂号的办法，向别人宣示自己的权力，然后到达公示的效果，能活跃的扫除第三人的侵扰，而只能比及侵权行为发作后，以被逼的办法加以维护。也正因为如此，西方学界有人把知识产权称为“诉讼中的物权”。因为有体工业的权力人可以施行活跃的维护，一般状况下，侵权人多以强行侵夺或毁损等较为显着、直观的办法来施行，而依据著作权维护的被逼性及其地域性、时刻性的约束，使网络上的权力很简略遭到别人的危害而且手法也较为荫蔽。在这种状况下，连确认侵权行为人的身份都实属不易，要确认行为人片面上是否有差错就愈加困难了；第二，不行因为网络是新生事物，对其采纳维护的情绪，就对网络侵权也采纳“宽恕”的情绪，这样不光不会抑止网络侵权的微弱气势，反而会在必定程度上放纵和鼓舞侵权行为的发作。即“是对为未经答应人考虑太多，而为权力人考虑太少”。有的学者以为权力人利益的实在维护且因为权力人与网络服务供给商的社会力气悬殊，信息不对称，法令应向弱者歪斜，使二者力气得到平衡，则应采纳无差错归责准则。
（三）差错推定准则。理由有二：首要既确保被告有充沛的辩解时机，又恰当减轻了著作权人的举证职责。其次，行为人在运用别人著作之前已尽到正常留意之职责的前提下，可以不追查其职责，甚合民法的精力。
二、网络侵权归责的三个思路
在谈网络侵权归责思路前，先举一个比方，假定甲网站未经答应，把录音制品做成MP3放在网上供用户下载，乙网站明知甲网站的MP3侵权，依然保存对侵权文件的链接。毫无疑问，这种状况下甲直接侵略了信息网络传达权。但问题是乙网站的行为是不是构成对信息网络传达权的直接侵略，答案应当是否定的。假定北京有一千家音像店，其间有十家专卖盗版，假如一家书店供给一张北京音像地图，把一千家地图都标出来，这当然是合法的。
（一）区别直接侵权与直接侵权。接着上面剖析的事例，假如这家书店专门在一千家音像店傍边标出十家专卖盗版的音像店，顾客买到地图后专门去买盗版，它的行为就有了问题。可是，在这种状况下，直接侵略音像公司权力的依然是那十家专卖盗版的音像店，而不是供给地图的书店。
或许的疑问是，我国《著作权法》现已界说了信息网络传达权，即以有线或许无线办法供给著作，使大众可以在自己指定时刻和地址取得著作，供给链接莫非不会使大众取得著作吗？对此，国际上一般的做法是，只需把侵权文件放在自己服务器上传达，才叫供给，只是供给链接的话不叫供给。
澳大利亚联邦法院判定举世唱片澳洲有限公司诉澳洲Cooper公司案的案情更简略，便是一家网站做索引，列了几个栏目，并做了歌手列表。澳大利亚新歌排行榜最新上榜的前50首歌曲，点击进入后有各个歌手的链接，顾客可以从其它网站链接歌曲。
唱片公司榜首项指控，便是责备该网站侵略了（相当于我国的）信息网络传达权。法官驳回了这个诉讼请求，原因便是供给MP3文件在网上传达的只能是甲网站，便是直接把文件放到网上去的网站，而不是供给链接的乙网站。
（二）确认侵权的“红旗准则”。假如甲网站上有侵权的MP3文件，乙网站分明知道这些文件侵权，依然保存对这些文件的链接，乃至更进一步人为将查找引擎主动搜出来的链接加以安排、归类、体系化，这种行为怎么定性？
笔者以为，乙网站不是直接侵权行为，没有直接侵略信息网络传达权，是什么性质的侵权行为？国际上一般视为直接侵权行为，当然，各国叫法纷歧，比方协助侵权、行为答应侵权等等。榜首个规范便是要明知，知道对方网站有侵权行为，还供给链接，才有或许构成协助侵权。问题在于知道不知道是片面心思状况，判别知道与否网站有侵权行为，只能从外部现实揣度。怎么样揣度？在网络国际中或许最简洁的做法便是，权力人发信函（包含信件、电子邮件、传真等办法）告诉你MP3侵权，如无授权，就要断开链接。接到告诉后仍不断开，便是明知状况下的协助侵权。当然，发告诉正告并不是证明这个网站知道的仅有办法，知识也是一个很底子的办法。众所周知，现在我国没有任何一家音像公司或电影公司授权任何网站，把自己制造的影音招供自在下载。这是一个知识，任何一个心智正常的人都知道的知识。因而，一家网站人为设置栏目，比方新歌排行榜、盛行歌曲排行榜和盛行歌手业表，知不知道歌手所属的唱片公司没有授权给别人呢？当然知道，这是一个清楚明了的现实。
国际上判别ISP、ICP网络服务商是否明知侵权的规范，被一般人总结为“红旗准则”。便是说假如对方网站上的侵权行为十分显着，到了什么程度呢？就像一面鲜亮的红旗在ISP、ICP面前公开飘荡，以至于你底子不行能不发现。这个时分，ISP、ICP就不能采纳“鸵鸟政策”，对清楚明了的侵权行为视若无睹，这种状况下就确认其是明知的。
（三）怎么运用避风港规矩
北京大学法学院刘晓春博士也曾在2005年《网络传达》上讨论过网络服务商怎样运用避风港规矩合理免责。国际公认的避风港规矩是指，对供给信息定位服务的ISP，包含查找引擎服务商，可以在特定条件下运用避风港，不承当侵权职责。运用避风港规矩，有必要区别两类性质的行为。
榜首类性质的行为是指一般查找，取得服务商随机发生的查找成果的行为。比方，在Google或百度主页的查找框内输入一个要害词，查找引擎依据本身所依靠的查找技能，搜出许多网站，或许有链接的文件。第二类性质的行为是指除了一般查找形式外，对体系主动搜出的链接人为地加以组合、归类、摆放和体系化。比方设置盛行歌手列表或盛行歌曲排行榜，用户可以垂手可得地通过这种通过高度组合、归类、摆放和体系化的栏目，找到心仪的歌手及其歌曲。
这两种性质行为彻底纷歧样，前者可以适用避风港规矩，后者则不能适用。比方，在百度查找引擎中，输入“神话”一词，出来许多网页；或许直接查找指定“神话MP3”，查找出与神话有关的MP3文件，文件有或许是歌曲，也或许是安徒生神话，乃至或许人们编了一首名为神话的诗，朗读一遍存入硬盘上传到网站上的文件。在这种状况下，无法揣度ICP是否明知，因为有这么多杂乱的状况。避风港规矩也以为，在这种状况下，因为无法揣度ICP明知，不能以搜出了侵权文件为由，确认ICP在明知的心思状况下协助源头网站施行侵权行为，这在国际上现已达到一致了。关于第二种行为则彻底不同，它现已不是体系主动搜寻，而是人为设置的成果。机器不行能设一个歌手列表，也不行能设盛行歌曲排行榜，肯定是人设的。人为设置栏目时，知不知道盛行歌手所属的唱片公司从来没有一家授权过任何一家网站免费供给歌曲呢？肯定是明知的，人为设置栏目，把机器主动查找出来的链接加以安排、摆放、概括，这个行为与榜首种行为彻底不同，是一种明知状况下的协助行为。
那么假如追查查找引擎服务商的职责，会不会导致服务商被逼关掉整个服务呢？网上一篇撒播很广的贴子以为上海步升公司诉百度案中百度的败诉，是我国互联网工业的败诉，但笔者觉得其实没有这么严峻。最底子的查找服务不侵权，当然可以答应查找引擎服务商保存这一服务，即便判网络服务商败诉，也不会引起把整个网络服务都关掉这么可怕的成果，这是不行能的。运用一种侵权的办法获取盈余，这种商业形式必定是不能持久的。要改变这种运营形式，在短期内或许是苦楚的，可是它却是我国互联网工业走向老练，走向国际的必经之路。
三、我国对网络侵权民事职责归责准则的应然挑选
我国在网络权维护范畴同一般的民事范畴相同，追查侵权职责，适用差错职责准则，倾向于对行为人片面的心思状况的责难，在必定程度上赏罚教育了侵权人，对社会起警示效果。但笔者以为，从网络侵权职责的确认的终究意图，适用归责准则后权力的实践康复状况以及结合国际各国立法等方面考虑，严厉职责是我国网络侵权民事职责归责准则的应然挑选，其详细理由如下：
（一）采纳严厉职责契合网络侵权职责的终究意图。网络侵权职责的确认的终究意图归根到底是平衡和协调两个彼此抵触的权力——创作者和运用者的权力。而差错职责准则更倾向于维护创作者的权力。而运用者，特别是网络服务供给者的权益不容忽视。严厉职责，即大陆法系的无差错职责，它的底子思想在于对不幸危害的合理分配，可以在维护创作者合法权益的一起，也维护运用者的正当权益。
（二）选用严厉职责有利于对实践受损的权力进行康复。依据差错职责，只需行为人片面上无差错，就不必承当任何侵权职责，即不必赔偿丢失或赔礼道歉乃至连中止危害也无需承当。在这种状况下，创作者的权力底子无法得到维护。依据网络权力维护客体的“运用”，别人未经授权的运用一般处于接连和正在进行的状况，法令的救助的要害首要在于中止对权力的危害，其次才是康复权力，只需适用严厉职责，无差错也要承当职责，承当中止危害的职责，这样才干实在维护著作权人的权力。
（三）选用严厉职责准则契合国际通行做法。美国的信息基础设施作业安排设立于1993年，并与1995年9月发布了IITF知识产权组1995年白皮书；随后，为施行1996年国际知识产权安排的两个公约——《国际知识产权安排版权公约》（WCT）和《国际知识产权安排扮演和录音制品公约》（WPPT），美国总统克林顿于1998年10月签署了《数字千年法版权法》（DWCA），该法案对《美王法典》第17编“版权法”的许多条款进行了技能性修订，它虽然是美国的内王法，但对其他国家与美国间触及著作权维护问题的来往，也发生重要影响，而且一再强调坚持运用者与权力人利益的平衡，在其设定的归责准则方面也特别值得学习。
作者单位：河南省开封市金明区人民法院