如何并罚有期徒刑和拘役管制
来源：听讼网整理 2018-12-13 05:54
刑法第六十九条对犯数罪被判处除死刑和无期徒刑以外的主刑的并罚作出了规则，但只对同种主刑的并罚作出了清晰的规则，对犯数罪别离被判处有期徒刑、拘役或许控制时怎么决议履行的惩罚的问题，却没有作出清晰的规则，这不能不说是刑事立法上的一处严重遗漏。但这一问题 刑法第六十九条对犯数罪被判处除死刑和无期徒刑以外的主刑的并罚作出了规则，但只对同种主刑的并罚作出了清晰的规则，对犯数罪别离被判处有期徒刑、拘役或许控制时怎么决议履行的惩罚的问题，却没有作出清晰的规则，这不能不说是刑事立法上的一处严重遗漏。但这一问题在司法实践中又会不可避免地遇到。关于这一问题应当怎么处理，现在有代表性的观念主要有三种：
第一种观念建议分罪履行，即犯数罪别离被判处有期徒刑、拘役或许控制时，应当依照从重到轻的次序别离逐个履行，先履行有期徒刑，然后再顺次履行拘役、控制。
第二种观念建议重刑吸收轻刑，即犯数罪别离被判处有期徒刑、拘役或许控制时，只履行数刑中最重的惩罚，较轻的惩罚就不再履行。当犯数罪其间被判有死刑或许无期徒刑时就只履行死刑或许无期徒刑便是最有力的例子。第三种观念建议折算，即犯数罪别离被判处有期徒刑、拘役或许控制时，首要将不同种自在刑折算为同一种较重的刑种，行将控制、拘役折算为有期徒刑或许将控制折算为拘役，然后按刑法第六十九条规则的准则决议应履行的刑期。其折算办法是依据刑法第四十一条、第四十四条和第四十七条关于判定履行曾经先行拘押的规则计算而成，即控制两日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。依照第二种观念的办法来处理这一问题可能是最简略易行的，可是这种办法只决议履行数刑中最重的刑种，不履行较轻的刑种，有违罪刑相适应的惩罚准则，表现不出刑法第六十九条对数罪从重处分的立法原意。假如依照这种办法履行，必然会放纵罪犯，乃至会给罪犯传递出在施行了较重的罪后还能够持续施行较轻的罪的过错信号。这样的判定是与国家展开的社会治安综合治理战略相悖的，起不到打击违法、震撼违法、预防违法的效果。犯数罪其间被判有死刑或许无期徒刑时就只履行死刑或许无期徒刑也是不能作为有期徒刑、拘役、控制之间并罚时适用重刑吸收轻刑的理由的，因为刑法第六十九条规则的数罪并罚准则现已将死刑和无期徒刑扫除在外，而且这两者之间也是没有可比性的，因为行为人一旦被判处死刑或许无期徒刑今后，再被判处的其他刑种就现已失去了履行的含义。而且不同刑种之间重刑吸收轻刑的做法也是没有法令依据的。因而第二种观念是不足取的。刑法规则的死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、控制五种主刑，是性质、严峻程度、以及履行办法各不相同的惩罚。刑法没有规则这些惩罚之间能够彼此折抵，因而，不宜将控制、拘役折算为有期徒刑或许将控制折算为拘役来决议兼并履行的惩罚。
假如能够这样折抵的话，岂不是有期徒刑也能够折抵为无期徒刑，无期徒刑也能够折抵为死刑了。这样简略相加，必然导致惩罚轻重不分。刑法第四十一条、第四十四条和第四十七条关于判定履行曾经先行拘押的规则，仅仅别离针对控制、拘役、有期徒刑的刑期折抵的，并没有规则这三者之间能够彼此折抵，是不能作为这三者之间能够彼此折抵的法令依据的。因而，第三种观念也是不可行的。笔者以为，现在依照第一种观念来处理这一问题比较适宜。因为有期徒刑、拘役、控制是三种彻底不同的惩罚，在现在刑法没有对这三者之间怎么并罚作出清晰规则的状况下，为了有利于遵循罪刑相适应的惩罚准则，有利于教育、改造违法分子，在并罚时假如决议别离履行也是可行的，而且这样做也是有司法解说作为依据的。
最高人民法院在1981年公布的司法解说《关于控制犯在控制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应怎么履行的问题的批复》中以为：因为控制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，履行的办法也不同，怎么依照数罪并罚的准则决议履行的惩罚，在刑法中尚无详细规则，因而，仍可依照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的定见处理，即：“对新罪所判处的有期徒刑或许拘役履行结束后，再履行前罪所没有履行完的控制。”关于控制犯在控制期间因发现判定时没有发现的罪过而被判处拘役或有期徒刑应怎么履行的问题，也可依照上述定见处理。这一司法解说现在依然有用。可是在履行中一定要留意，要以先履行有期徒刑、后履行拘役、控制为宜，即在有期徒刑履行结束后再别离顺次履行拘役、控制，避免在对罪犯先履行拘役、控制时，罪犯为躲避有期徒刑而发作逃跑等意外状况。因为这三种惩罚的履行机关不同，因而法院在交给履行时一定要及时把有关法令文书交给有关履行机关，并活跃做好有关和谐作业。可是，依照第一种观念来处理这一问题也有不足之处。依照这种办法履行时，法院交给履行的手续冗杂，不方便操作。法院在交给履行有期徒刑时对后履行的拘役、控制或许在交给履行拘役时对后履行的控制的交给履行手续何时处理、与哪一个履行机关处理、罪犯怎么移送等问题与有关部门欠好和谐。严厉来讲，对有期徒刑、拘役、控制之间并罚时怎么决议履行的惩罚的问题，应当是刑法调整的规模，由刑法作出详细的规则，但惋惜的是，现在在刑法上这仍是一个空白。司法解说只能就…何履行法令进行解说，而不能创制法令规则。第一种观念所依据的司法解说，实际上是创制了应由刑法所规则的事项，这是不适宜的。假如依照第一种观念来处理这一问题，它又与刑法规则的主刑只能独自适用而不能附加适用的准则相悖，而且与刑法第六十九条规则的除死刑和无期徒刑以外的其他主刑采纳约束加剧准则决议兼并履行的惩罚的立法原意不相共同。笔者以为，要从根本上处理这一问题，立法机关对此作出立法解说或许批改刑法已火烧眉毛，一起还应当学习国外相应的立法例。
比方《德国刑法典》第 74条规则：“如应处的大都自在刑品种不同，定兼并刑时，应将各刑中品种最重之刑再予加剧。”参照这种规则，关于犯数罪被判处有期徒刑、拘役或许控制的，咱们能够将所判处的最重的惩罚再酌情加剧处分作为兼并履行的惩罚，并依据所判处的最重的惩罚和所判处的主刑品种的多少，规则一个加剧处分的必要极限(比方最高不超过所判处的最重的主刑刑期的二分之一)。应当说，依照这种办法来决议有期徒刑、拘役、控制之间兼并履行的惩罚，更为客观、公允，更契合刑法第六十九条规则的除死刑和无期徒刑以外的其他主刑采纳约束加剧准则决议兼并履行的惩罚的立法原意。可是现在，咱们还只能依照有关司法解说的规则来处理这一问题。
第一种观念建议分罪履行，即犯数罪别离被判处有期徒刑、拘役或许控制时，应当依照从重到轻的次序别离逐个履行，先履行有期徒刑，然后再顺次履行拘役、控制。
第二种观念建议重刑吸收轻刑，即犯数罪别离被判处有期徒刑、拘役或许控制时，只履行数刑中最重的惩罚，较轻的惩罚就不再履行。当犯数罪其间被判有死刑或许无期徒刑时就只履行死刑或许无期徒刑便是最有力的例子。第三种观念建议折算，即犯数罪别离被判处有期徒刑、拘役或许控制时，首要将不同种自在刑折算为同一种较重的刑种，行将控制、拘役折算为有期徒刑或许将控制折算为拘役，然后按刑法第六十九条规则的准则决议应履行的刑期。其折算办法是依据刑法第四十一条、第四十四条和第四十七条关于判定履行曾经先行拘押的规则计算而成，即控制两日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。依照第二种观念的办法来处理这一问题可能是最简略易行的，可是这种办法只决议履行数刑中最重的刑种，不履行较轻的刑种，有违罪刑相适应的惩罚准则，表现不出刑法第六十九条对数罪从重处分的立法原意。假如依照这种办法履行，必然会放纵罪犯，乃至会给罪犯传递出在施行了较重的罪后还能够持续施行较轻的罪的过错信号。这样的判定是与国家展开的社会治安综合治理战略相悖的，起不到打击违法、震撼违法、预防违法的效果。犯数罪其间被判有死刑或许无期徒刑时就只履行死刑或许无期徒刑也是不能作为有期徒刑、拘役、控制之间并罚时适用重刑吸收轻刑的理由的，因为刑法第六十九条规则的数罪并罚准则现已将死刑和无期徒刑扫除在外，而且这两者之间也是没有可比性的，因为行为人一旦被判处死刑或许无期徒刑今后，再被判处的其他刑种就现已失去了履行的含义。而且不同刑种之间重刑吸收轻刑的做法也是没有法令依据的。因而第二种观念是不足取的。刑法规则的死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、控制五种主刑，是性质、严峻程度、以及履行办法各不相同的惩罚。刑法没有规则这些惩罚之间能够彼此折抵，因而，不宜将控制、拘役折算为有期徒刑或许将控制折算为拘役来决议兼并履行的惩罚。
假如能够这样折抵的话，岂不是有期徒刑也能够折抵为无期徒刑，无期徒刑也能够折抵为死刑了。这样简略相加，必然导致惩罚轻重不分。刑法第四十一条、第四十四条和第四十七条关于判定履行曾经先行拘押的规则，仅仅别离针对控制、拘役、有期徒刑的刑期折抵的，并没有规则这三者之间能够彼此折抵，是不能作为这三者之间能够彼此折抵的法令依据的。因而，第三种观念也是不可行的。笔者以为，现在依照第一种观念来处理这一问题比较适宜。因为有期徒刑、拘役、控制是三种彻底不同的惩罚，在现在刑法没有对这三者之间怎么并罚作出清晰规则的状况下，为了有利于遵循罪刑相适应的惩罚准则，有利于教育、改造违法分子，在并罚时假如决议别离履行也是可行的，而且这样做也是有司法解说作为依据的。
最高人民法院在1981年公布的司法解说《关于控制犯在控制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应怎么履行的问题的批复》中以为：因为控制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，履行的办法也不同，怎么依照数罪并罚的准则决议履行的惩罚，在刑法中尚无详细规则，因而，仍可依照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的定见处理，即：“对新罪所判处的有期徒刑或许拘役履行结束后，再履行前罪所没有履行完的控制。”关于控制犯在控制期间因发现判定时没有发现的罪过而被判处拘役或有期徒刑应怎么履行的问题，也可依照上述定见处理。这一司法解说现在依然有用。可是在履行中一定要留意，要以先履行有期徒刑、后履行拘役、控制为宜，即在有期徒刑履行结束后再别离顺次履行拘役、控制，避免在对罪犯先履行拘役、控制时，罪犯为躲避有期徒刑而发作逃跑等意外状况。因为这三种惩罚的履行机关不同，因而法院在交给履行时一定要及时把有关法令文书交给有关履行机关，并活跃做好有关和谐作业。可是，依照第一种观念来处理这一问题也有不足之处。依照这种办法履行时，法院交给履行的手续冗杂，不方便操作。法院在交给履行有期徒刑时对后履行的拘役、控制或许在交给履行拘役时对后履行的控制的交给履行手续何时处理、与哪一个履行机关处理、罪犯怎么移送等问题与有关部门欠好和谐。严厉来讲，对有期徒刑、拘役、控制之间并罚时怎么决议履行的惩罚的问题，应当是刑法调整的规模，由刑法作出详细的规则，但惋惜的是，现在在刑法上这仍是一个空白。司法解说只能就…何履行法令进行解说，而不能创制法令规则。第一种观念所依据的司法解说，实际上是创制了应由刑法所规则的事项，这是不适宜的。假如依照第一种观念来处理这一问题，它又与刑法规则的主刑只能独自适用而不能附加适用的准则相悖，而且与刑法第六十九条规则的除死刑和无期徒刑以外的其他主刑采纳约束加剧准则决议兼并履行的惩罚的立法原意不相共同。笔者以为，要从根本上处理这一问题，立法机关对此作出立法解说或许批改刑法已火烧眉毛，一起还应当学习国外相应的立法例。
比方《德国刑法典》第 74条规则：“如应处的大都自在刑品种不同，定兼并刑时，应将各刑中品种最重之刑再予加剧。”参照这种规则，关于犯数罪被判处有期徒刑、拘役或许控制的，咱们能够将所判处的最重的惩罚再酌情加剧处分作为兼并履行的惩罚，并依据所判处的最重的惩罚和所判处的主刑品种的多少，规则一个加剧处分的必要极限(比方最高不超过所判处的最重的主刑刑期的二分之一)。应当说，依照这种办法来决议有期徒刑、拘役、控制之间兼并履行的惩罚，更为客观、公允，更契合刑法第六十九条规则的除死刑和无期徒刑以外的其他主刑采纳约束加剧准则决议兼并履行的惩罚的立法原意。可是现在，咱们还只能依照有关司法解说的规则来处理这一问题。