试论假冒他人注册商标行为及其立法完善

[摘　要]按现行商标法，冒充别人注册商标行为有必要具有两个根本要件，即：1.冒充的有必要是别人的注册商标;2.冒充商标标识的产品有必要与注册商标标识的产品相同或相似。但从反不正当竞赛、维护公正的商场竞赛次序看，冒充行为不该限于注册商标和相同或相似的产品，即应将私行运用别人未注册商标的行为也定性为冒充行为，还应将别人注册商标私行运用于非同种或相似产品上的行为也定性为冒充行为。[要害词]冒充注册商标立法完善冒充别人注册商标行为是当今经济体制转轨时期一种严峻的商标侵权和不正当竞赛行为。它不光严峻危害了运营者和广阔顾客的合法权益，并且严峻破坏了公正合理的商场竞赛次序，因而有必要严加制止。但是，由于国情的约束，我国现有的《商标法》和《反不正当竞赛法》对该种行为的规制还很不完善，法学界的研讨也还很不深人。这对维护顾客利益、维护公正竞赛的商场次序、推进商场经济的开展都极为晦气。为此，本文拟从反不正当竞赛法的视点，并结合商标法的规则，从冒充别人注册商标行为的含义、构成要件，现行立法缺点及其完善等方面对此种行为作一讨论，以期对立法与司法实践有所裨益。一、冒充别人注册商标的含义及其构成要件冒充别人注册商标行为是指未经注册商标一切人答应，在同一种或相似产品上运用与其注册商标相同或许近似的商标的行为，它首要表现为四种形状，即在同一种产品上运用与别人注册商标相同的商标的行为、在同一种产品上运用与别人注册商标近似的商标的行为、在相似产品上运用与别人注册商标相同的商标的行为、在相似产品上运用与别人注册商标近似的商标的行为。出售明知是冒充别人注册商标产品的行为，假造、私行制作别人注册商标标识或许出售假造、私行制作的别人注册商标标识行为，尽管构成危害别人注册商标专用权的行为，但不构成冒充行为。作为一种最为常见危害也最为严峻的商场混杂行为，冒充别人注册商标行为有必要具有商场混杂行为的一般要件。商场混杂行为是指运营者选用冒充或仿照等不正当竞赛手法，使其产品(含服务)与别人的产品发作混杂，然后导致或是以导致购买者误认的行为。一般来说，构成此种行为有必要具有四个要件，一是行为主体只限于运营者，即从事产品运营或营利性服务活动的法人、其他经济安排和个人，要特别留意的是，对运营者不能从民事权力能力的视点进行解说，而有必要从行为性质视点进行解说。也就是说，只需行为人所从事的行为归于运营行为，而不论他是否具有从事产品运营或营利性服务的主体资格，不论是合法的仍是不合法的，行为人即归于运营者。只需这样，才不会使许多从事不正当竞赛的不合法运营者逃脱法令的制裁。二是被混杂的标的是别人产品的标识，包含商标、商号、名字、称号、产品容器、包装、装磺等。三是混杂的意图是为了与别人的企业、企业活动或企业的产品发作混杂，使人误以为其产品是别人具有竞赛优势的产品，然后不正当地牟利。四是混杂的结果现已或或许导致此产品与彼产品的混杂，危害合法运营者和顾客的权益，并打乱正常的竞赛次序。冒充别人注册商标行为除具有上述商场混杂行为的一般要件外，按现行商标法第37、第38条的规则，还有必要具有以下三个特别要件：(一)冒充的有必要是别人的注册商标。注册商标是依法经国家商标局核准注册的商标，一个有用的注册商标，按我国现行商标法及其施行细则的规则有必要契合以下要件：1.商标注册请求人有必要是依法建立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙及与我国有彼此协议或一起参加了相关世界公约的国家的国民或企业。2.不得是音响商标、气味商标、立体商标。在法国等少量国家，音响商标如鸟的叫声、气味商标如玫瑰花的香味、立体商标如可口可乐瓶子能够请求注册，但在我国现行商标法准则下，这几类商标还不能请求注册。3.不得含有《商标法》第8条规则的禁用要素。按该条规则，请求注册的商标的文字、图形，不得运用下列要素：①同中华人民共和国的国家称号、国旗、国徽、军旗、勋章相同或许近似的。此外，根据我国国情，同我国共产党党旗、我国共产主义青年团团旗，我国少年先锋队队旗相同或近似的图画，商标法虽未规则，但也不得作为商标请求注册。一起，国名的缩写和简称，如中华、我国，国名的外文译名及缩写，如china、prc(中华人民共和国)，商标的一部分含有国名，不论是中文仍是外文，如我国啤酒、chinalight，也不得作为商标的要素请求注册;②同外国的国家称号、国旗、国徽、军旗相同或许近似的;③同政府间世界安排的旗号、徽记、称号相同或许近似的。政府间世界安排首要有：世界知识产权安排(wipo)、世界维护工业产权协会(aippi)、欧共体(opec)、世界原子能安排(ciaea)、世界民用航空安排(icao)、世界劳工安排(11，d)、世界铁路联盟(uic)、世界电信联盟(itu)、万国邮政联盟(upu)、联合国粮农安排(unfao)、世界卫生安排(who)、世界羊毛局(iws)、世界标准化安排(150)、联合国教科文安排(un-esco)，等等。不论是这些安排的全称仍是简写，是中文仍是其它方式的言语，都不得用来请求注册;④同“红十字”、“红新月”的标志、称号相同或许近似的;③本产品的通用称号和图形;⑥直接表明产品质量、首要原料、功用、用处、质量、数量及其他特色的;⑦带有民族歧视性的;⑧夸张宣扬并带有欺骗性的;⑨有害于社会主义道德风尚或许其他不良影响的;⑩县级以上行政区划的地名或大众知晓的外国地名，但地名具有其他含义的在外，现已注册的运用地名的商标持续有用。(二)冒充商标有必要与别人注册商标相同或许近似。注册商标权人的专用权以核准注册的商标为限，并且只能操控到与自己注册商标相同或近似的商标的规模内。假如行为人运用的商标既不与权力人的相同，也不与权力人的商标近似，那么既使他们都运用在相同或相似的产品上，也不会构成侵权。例如甲企业将长虹商标运用在彩电上，乙企业将高露华商标也运用在彩电上，二企业对各自运用的商标都享有专用权。由于“长虹”和“高露华”彻底是两个不相同也不近似的商标。这儿的要害是怎么判别商标的近似。窃以为，应从以下几方面着手。1.近似商标的规模是特定的，指的是在与别人同一种或相似产品的规模内，商标文字、图形或其组合与别人的注册商标近似，并或许导致顾客对产品来历的误认。因而判别侵权商标和被侵权商标是否近似，要以一般顾客在选购产品时是否或许发作误以为根据。这儿，有必要坚持三条重要准则，一是施以一般留意的准则。判别冒充商标和被冒充商标是否近似，是否会导致对产品来历的误认，首要应以最一般顾客的最一般留意力作为判别标准。不要让专业人士进行判别，也不要让一般顾客对商标加以细心研讨，不然便得不出正确定论。二是比较首要部分的准则。首要部分即商标中最夺目最简单引起顾客留意的部分。在判别冒充商标和被冒充商标是否近似时，应比较商标文字或图形中最首要的部分，不要抱泥于细枝末节。如同是运用在vcd上两个商标的“555”和“sssa”，不要以为“sssa”多了一个“a”就以为两者不附近似，然后不构成侵权。三是异时异地阻隔调查的准则。即在判别冒充商标和被冒充商标是否近似时，应让一般顾客在不一起间不同地址进行阻隔调查，即以商标在自己头脑中留下的大致形象为根据，而不要在同一时刻同一地址将冒充商标和被冒充商标放在一块让顾客加以辨认，由于这时一般顾客显着会对商标加以细心调查，即施以特别留意力，然后得到冒充商标和被冒充商标既不相同也不近似的过错定论。2.对文字商标是否近似，首要应从文字的读音、外形、含义三方面考虑。一般来说，读音相同、外形和含义也大致相同的，应该将它们判别为近似商标。而字义不同，外观上也不会形成顾客误认，既使读音相同，也不该判别为近似商标。如“老少”和长幼“，读音、外形、含义都差不多，因而应判别为近似商标。而”春风“和”登峰“，尽管读音差不多，但外观和含义彻底不同，不会导致顾客误认，因而不是近似商标。在判别文字商标是否近似时，有三种特别景象应留意，一是对文字商标外形的判别，首要应看是否会导致顾客直观上的误认。如都运用在服装上的商标”ttt“和”ttj“、”mcv“和”mcu“，直观上很简单导致顾客误认，因而是近似商标。二是在文字商标前加上修饰语的，如”中和“、”新中和“、”老中和“，”家乐“、”万家乐“，很简单使顾客误以为是系列产品，因而也应判为近似商标。三是文字商标摆放倒置时，一般也应判为近似商标，由于汉言语语原本就有从右读到左的习气，并且这种习气仍旧存在。在实践中很简单导致顾客误认。如”工农“和”农工“、”娃哈哈“和”哈哈娃“、”春风“和”风东“，等等，都是近似商标。1989年，美国马斯公司向宁波市工商局反映，宁波市某食品厂将其运用在糖块上的注册商标”m&m“倒置为”w&ws“，并运用在糖块上。宁波市工商局以为”m&m“和”w&ws“是一组近似商标，因而断定宁波市某食品厂侵权。这就是由于文字商标摆放倒置成为近似商标因而构成冒充别人注册商标行为的典型案例。3.对图形商标是否近似，除了坚持上述的一般顾客施以一般留意的准则、比照首要部分的准则和异时异地阻隔调查的准则外，一般应从图的外形、图的选材规模、图的主体部分，等多种要素，并结合文字进行归纳剖析。如一起运用在胶卷上的两个商标“「”和“「”，只是是将在右边的两个三角形与左面的部分分隔，在直观上很简单导致顾客误认，因而应制定为近似商标。总归，近似商标的判别是十分重要的，它是决议行为人的行为是否构成冒充别人注册商标的一个要害要素之一。(三)冒充商标标识的产品有必要与注册商标所标识的产品归于同种或相似产品。依《商标法》第37条的规则，注册商标的专用权，不光限定于核准注册的商标，并且限定于核定运用的产品。这样，除非注册商标专用权人能按照国家工商行政办理局于1996年8月发布的《著名商标确定和办理暂行规则》使自己的商标被确定为著名商标，不然，别人将其注册商标请求注册并运用在与其注册商标标识的产品不相同也不相似的产品上时，彻底是合法行为，注册商标权人将无法对立。如甲企业将“小天鹅”请求注册并运用在冰箱类产品上，乙企业将“小天鹅”请求注册并运用在毛巾上，这时，甲、乙企业对“小天鹅”，按现行商标法规则，都享有专用权。甲企业不能指控乙企业侵略了其专用权。由于冰箱和毛巾彻底是两种既不相同也不相似的产品。由此可见，在判别行为人的行为是否构成冒充别人注册商标时，不光要证明冒充商标和被冒充商标是否相同或近似，还有必要证明它们各自标识的产品是否相同或相似，只需当它们标识的产品相同或相似时，行为人的行为才会构成冒充;不然就是合法行为。产品是否相同与商标是否相同相同，简单判别，这儿的要害也是怎么判别产品是否相似。窃以为，应从以下四个方面人手。首要，在判别产品(含服务)是否相似时，首要应参照《尼斯协议》，即《商标注册用产品和服务世界分类协议》，该协议按照产品的功用、用处、原材料构成、出售途径等要素将一切产品分为42个大类，每大类中又有若干小类。一般来说，同属一个大类的产品为相似产品，分属不同大类的产品为不同产品，但这不是肯定的。在少量状况下，分属不同大类的产品也有相似产品的状况，同属一个大类的产品也有不相似的景象。这要依产品的详细状况并结合一个国家的经济开展水平缓消费习气加以详细判别。其次，对产品是否相似，首要应从产品的功用、用处、原材料构成、出售途径、买卖目标、是否存在竞赛联系是否相同或根本相同加以判别。如相同或根本相同，则应判别为相似产品。如成人穿的皮鞋和雨鞋，都是鞋类产品，用处、出售目标等根本相同，因而应判别为相似产品。再次，对服务是否相似，首要应从服务目标、职业、供给服务的场所、供给服务的详细内容是否相同或附近以及是否具有竞赛联系等要素加以判别。如94年发作在深圳的“中银通”商标侵权案，原告之所以败诉，要害就在于原告金柯商务咨询有限公司“中银通”优惠卡所标识的服务为特约服务，属上述商标注册用产品世界分类表中的第41大类，而被告香港中银集团十三家银行发行的标有“中银通”和“银通”字样的磁性卡—一中银卡所标识的是金融服务，属上述世界分类表中的第36大类，即“稳妥、金融业务”，二者所属的职业、服务目标、服务的内容等都不相同，不存在竞赛联系，因而，不归于相似服务，被告的行为按我国现行商标法的规则，不归于侵权行为。最终，在判别产品或服务是否相似时，还有必要考虑一个国家的经济开展水平缓人们的消费习气。相似产品的判别不能脱离一个国家的经济开展现状。如电视机、洗衣机、冰箱、录放机等家用电器，在少量发达国家被归为相似产品，但在我国它们根本上仍是专门企业出产的单一产品，因而现在我国还不能将它们归为相似产品。相似产品的判别也不能脱离一个国家人们的消费习气，人们的消费习气不同，对产品的要求也不相同，因而对相似产品的判别也应有所不同。如茶叶和咖啡，在我国人们习气喝茶，喝咖啡的人很少，因而现在我国还未将茶叶和咖啡判别为相似产品。又如啤酒和白酒，在我国人们说喝酒时包含各种酒，因而就把啤酒和白洒判别为相似产品。这和西方某些国家把啤酒和汽水等作为相似产品对待、把茶叶和咖啡划为饮料类相似产品是彻底不同的。二、我国现行立法的缺点对冒充别人注册商标行为的规制，现在首要见于商标法及其施行细则、反不正当竞赛法。《商标法》第38条第1项规则：“未经注册商标一切人答应，在同一种产品或相似产品上运用与其注册商标相同或许近似的商标的”归于侵略注册商标专用权的行为。《反不正当竞赛法》第5条第1项规则，运营者不得选用下列不正当手法从事商场买卖，危害竞赛对手：“(一)冒充别人的注册商标”，第21条规则，运营者冒充别人的注册商标，……按照《中华人民共和国商标法》……的规则处分。细心琢磨，从反不正当竞赛的视点看，现行《反不正当竞赛法》的规则至少存在以下缺点：《反不正当竞赛法》第5条第1项和第21条只是将冒充别人注册商标行为宣告为不正当竞赛行为，在行为的确定和处分办法等方面既未打破《商标法》的规则，也未弥补《商标法》的缺乏。详细来说，表现在以下两个方面：1.《反不正当竞赛法》第5条第1项只维护注册商标，对未注册商标不予维护。之所以不维护未注册商标，按全国人大法工委民法室的解说，一是为了与《商标法》联接，以便于履行。二是从实际状况看，现在运营者的商标认识不断加强，著名产品一般都请求挂号取得了注册商标专用权。三是从开展看，应当引导和鼓舞运营者将其商标请求注册，以增强自我维护手法，防止发作胶葛或许发作胶葛后也易于处理。[1]未注册商标是指未向国家商标局请求注册挂号而投放到商场上运用的商标。未注册商标虽未注册，没有专用权，不受商标法维护，但这并不代表它不受任何法令维护。我国《民法通则》第5条规则：“公民、法人的合法的民事权益受法令维护，任何安排和个人不得侵略”。商标法已然答应未注册商标的存在，未注册商标就天经地义应成为一切人享有的一种民事权益，成为民法的一般维护目标，别人也不得随意加以侵略。除民法维护外，从立法例上看，许多国家的反不正当竞赛法都对未注册商标给予维护，例如日本、韩国。我国台湾的反不正当竞赛法也有规则，只需商标是众所周知的，不论是否注册，都受维护。对这个问题，我国台湾的公正买卖委员会有着极为典型的解说：“(一)商标法第62条关于危害商标权之适用，限于同一或同类产品，若不属同一或同类之仿冒行为，则不在该条标准之列;至于公正法第20条第1项第1、2款之规则则不限于商标法施行细则所订之同一或同类产品，但需具有为相关大众所共知，且有致产品来历发作混杂之要件。(二)又受商标法维护者系以获准注册之商标为限，公正规律不限于注册商标，然后若仿冒别人注册商标运用于同一或同类产品，且该别人商标又为相关大众所共知者，依公正法第39条规则前4条之处分，其他法令有较重之规则者，从其规则，自优先适用商标法第62条规则(处5年以下有期徒刑、拘役或科或并科5万元以下罚金)。"[2]2.《反不正当竞赛法》第5条第1项将冒充行为局限于同一种或相似产品上，因而一旦运营者将注册商标一切人的注册商标歹意抢注到其它不同种也不相似的产品上时，不光现行《商标法》毫无办法，《反不正当竞赛法》也相同毫无办法。而从日本、韩国、我国台湾地区的相关竞赛立法来看，它们在处理商标法和反不正当竞赛法的适用联系时，都是以后者弥补辅佐前者为特征。也就是说，商标法关于冒充行为规则只限于同一种或相似产品，而竞赛法不以同一或相似产品为限，只需具有在施行地区内为相关大众所熟知，并有导致商场混杂的结果，就能够对其进行规制。三、立法完善问题综上所述，笔者以为，从商标法立法的含义和法令自身不可防止的局限性看，《商标法》只维护注册商标而不维护未注册商标是能够建立的。但是从反不正当竞赛、维护公正合理、诚实信用的商场竞赛次序看，《反不正当竞赛法》对商标的维护既有于注册商标又限于同一种或相似产品的规模，这关于维护商标权人的权力，维护商场竞赛次序都是极为晦气的。因而，笔者以为，为了切实有力冲击日益严峻的商标侵权行为，反不正当竞赛法日后修改时，对商标法应加以弥补和完善。对商标的维护不该以同一种或相似产品为限，在非同类产品上运用别人注册商标，只需引起了商场混杂的结果，也应定性为冒充行为，一起，反不正当竞赛法不光应维护注册商标，并且应维护未注册商标，行将私行运用别人未注册商标的行为也定性为冒充的不正当竞赛行为。当然，从维护商场公正竞赛次序看，只需在商标为知名商标的前提下，顾客才会发作误认，冒充者也才或许借此使用知名商标一切人的竞赛优势，才会发生不正当竞赛和打乱商场竞赛次序。不然，如商标不知名，当遭到危害时，则运用商标法或民法的规则将它作为一种一般的私权加以维护就足够了。注释：[1]全国人大法工委民法室：《中华人民共和国反不正当竞赛法释义》，法令出版社1994年4月版，第13一14页。[2](台)公正买卖委员会：《公正买卖法问答材料》》(增订版)，第61页。