关于目前中国商法研究的几个问题
来源：听讼网整理 2019-02-18 19:31
商法作为调整商场经济的底子法则准则，在整个法则体系中占有十分重要的位置。那么现在咱们关于商法的研讨有何问题呢？
一、 关于商法的若干底子理论问题
最近几年我国学者对商法学的研讨比较活泼，新观念较多，择其要者简述如下。(一)关于商法的独立性问题。商法是调整商场经济联系中商人及其活动的法则标准的总称。商法是否具有独立性是抉择商法是否能够独立发挥效果和是否具有耐久生命力的根底。而商法的独立性首要取决于商法商法能否在内容上能否差异于民法而独立存在。关于民法与商法的差异，我以为首要表现在以下几个方面：
1.立法价值取向不同。所谓立法价值取向首要有两层含义，其一是指各国在拟定法则时期望经过立法所欲到达的意图或寻求的社会效果;其二是指当法则所寻求的多个价值方针呈现对立时的终究价值方针挑选。价值取向首要触及到价值界定、价值判别和价值挑选。任何法则的拟定都应当有明晰的意图性，都应当有自己的价值方针和价值取向。民商法作为两个不同的法则部分，之所以为绝大大都大陆法国家供认，除了二者在调整方针和调整内容上有显着的差异性外，二者在价值向上也具有显着不同。调整方针的差异当然能够直接界定不同部分法的独立调整规划，而价值取向的不同则会抉择不同法则立法的终究寻求意图，然后使性质各异的法则部分的差异成为必要。民法和商法在立法价值取向上的首要差异性表现在：在民法的诸项价值方针中，最底子的价值取向是公平，即当公平准则与民法的其他底子准则发作冲突与对立时民法首要会挑选公平，在处理公平与其他民法准则的联系时采纳的是公平至上统筹效益与其他。因为世界上底子就没有肯定的公平存在，因而民法的公平首要强谐和保护的是单个公平仅束缚于经济单个之间的公平和相等，它只是是方法上的公平和机会上的相等，而不能从社会整体利益动身去寻求本质的公平和相等。民法只能是个人利益的本位法和个人权力的保护法。公平的结束虽然会有助于个人利益的结束，但并不当然有利于整个社会的公共利益，在有些状况下甚至会对立社会的公共利益。民法既着重方法上的公平，更着重本质的公平，因而公平既要着重对法则规矩的严峻适用，但并不只仅拘泥于对法则条文的机械了解，愈加重视立法的主旨，着重探求当事人心里真实的意思标明，以结束本质的公平。而在商事立法中最高的价值取向则是效益，在处理效益与其他法则准则的联系时采纳的是效益至上统筹公平与其他。效益就其本质含义来说是指对经济利益的寻求和经济利益的结束。效益包含个人效益(个人收益)和社会效益(社会收益)两部分。“个人收益率是经济单位从事一种活动所得的总净收入款。社会收益率是社会从这一活动中获得的总净收益(正的或负的)。它等于个人收益率加上这一活动使社会其他个人的净收益。” 效益表现了社会活动结束的利益和消耗之比。对个人利益的寻求是推动社会前进的首要动力之一。正是这种对效益的激烈寻求和对效益寻求的充沛尊重与保护才促进了社会的前进和经济的开展。
2.二者发作的经济根底不同。民法发作的经济根底是产品经济，有产品经济就应当有法则，就应当有调整产品经济的底子法则-民法。产品经济有必要有两个存在条件：一是因为社会分工是每一个社会主体都不能出产出自己所需求的悉数产品，然后使产品交流成为必要。二是因为工业分归于不同的人悉数，使每个人都能无偿地占有别人的劳作产品，而有必要供认对方的工业悉数权，并进行等价劳作相交流。与此习气，就发作了悉数权准则和合同准则。而商法发作的经济根底则是商场经济。商场是产品交流的固定场所，它既是产品出产的必定产品和结束产品价值的必要条件，也是商场经济的重要组成部分，是社会分工和产品交流的伴生成果。所谓商场经济便是以商场机制调理社会资源的装备和调理商场行为的一种经济运转方法或经济运转方法。产品经济和商场经济的首要差异在于：产品经济是与天然经济相对应的概念，指的是一种社会经济形状，着重的是社会产品的结束方法，即有必要进行等价劳作相交流以结束各自的生计和开展需求。而商场经济作为一种经济结束方法所对应的对错商场经济(首要是计划经济、国家独占经济、独裁经济等)，主张商场是结束社会资源装备、满意人们需求的手法和场所。商场包含人的要素、物的要素和行为要素几个方面。其间人的要素即商场主体是朴实的经济人，物的要素是钱银本钱。钱银本钱不同于单纯的钱银，它具有激烈的逐利性趋向。商场经济的底子要求彻底与商法的底子内容相吻合。因而能够笼统地说，民法是产品经济的底子法，而商规矩是商场经济的底子法。
3.适用主体不同。民法在适用主体上具有广泛性，能够适用于悉数社会群众，是悉数市民主体的底子权力确保法。因而民法就其底子特征而言，应当最大极限地满意社会主体的最底子生计要求要求。而社会群众的最底子要求便是生命、工业、个人庄严和公平对待，也便是说只要满意了社会主体的公相等要求之后社会才干够谐和开展。
而商法的适用方针则一般仅限于商人。作为商事主体，商人最首要的特征在于他是以盈利为意图的经济安排，是以从事盈利性活动为其仅有存在意图的经济人。所谓经济人依照财物阶级古典经济学家穆勒的观念便是会核算、有发明性、能寻求本身利益最大化的人。 经济人在多重行为挑选时的底子行为特征是具有摆放和择优的倾向和才干。这种多中取优的价值取向能够导致自我利益最大化的结束。斯密说：“咱们每天所需的食物和饮料，不是出自屠户、酿酒家或烙面师的恩惠，而是出于他们自利的计划。咱们不说引发他们利他心的话，而说引发他们利己心的话。” 除此之外，商人规划比较特定，要求有较高的专业知识和技术，这些都直接影响到商法的规矩体系和规矩内容。
4.法则标准的表现方法不同。民法标准具有激烈的品德性。从社会学视点调查，法则条款无非包含品德性条款和技术性条款两大类。与商法比较侧重于技术性标准不同，民法标准具有激烈的品德性。其原因在于，民法标准为商场经济供给了一般规矩，这些一般规矩是对整个市民社会及其经济根底的笼统和归纳，是人们理性思维的成果，一般较为安稳。正是因为其所调整的社会联系及本身的性质所抉择，因而民法条款绝大大都归于品德性条款，即凭社会主体的简略品德判别就可供认其行为性质，并不需求当事人有必要有丰盛的法则专业知识和专业判别才干。而商法标准则具有较强的技术性特征。商法最早起源于“商人法”，从它发作伊始就具有专门性及职业性，然后虽经屡次进化，“商人法”开展成为“商行为法”，但商法的底子特质并没有改动，商法一直是对商场经济的直接调整，能够说商场经济的底子内容、底子规矩及底子运作方法翻译成法则言语就构成了商法规矩。商法技术性标准的规划大多是出于对主体盈利性行为的保护，而且对这些技术性标准并不能简略地凭品德品德知道就能判别其行为效果。商法的技术性既表现在其安排法上，也表现在其行为法中。
(二)关于民法典与商法典的问题。关于我国是否需求拟定商法典，学者间有较大争议。有的学者从商法独立的前史轨道动身，提出在经过商事习气法和国家单行商事法往后，商法典是商法独立与开展的高档阶段。但大大都学者均以为我国现在并没有拟定独立商法典的必要。其首要理由是：(1)现在我国并不具有拟定商法典的社会经济条件。(2)现在我国所缺少的不是商法典，商法典并不代表一个国家的商事活动的开展水平;我国现在所需求的是商法知道，是本质上的商法精力。(3)民法和商法的差异首要是一种方法上的不同，本质性的不同比较小。不管是采纳民商合一仍是采纳民商别离，在法则适用上都是采纳的特别法优于一般法的准则。(4)商法和民法在底子价值寻求上具有重合性，受某些相同价值规矩和价值取向，如相等、意思自治、合法性等的束缚。在调整手法和调整方法上也有显着的相同之处。民法的公平与商法的效益在意图寻求上有互相融合的一面，而且有较强的趋同性。现代社会公平的满意也应是树立在对效益的寻求和效益结束的根底上的公平;而效益的结束也越来越有赖于公平准则的束缚。(5)调整方针上具有不行差异性。民法和商法都调整商场主体及其活动，商场经济有必要有赖于产品经济而存在，以供认和施行产品经济的底子要求为条件。现代社会的商人和一般社会主体之间已没有本质性差异，已不存在严峻的商人阶级，传统商法的调整内容事实上已适用于一般的社会主体，作为商法存在的社会根底已不存在。(6)法则性质特征上具有相同性。民法和商法在性质上都归于私法范畴，在标准内容上都归于权力法。彻底施行民商分立有人为分裂同一法则联系之嫌，既有害于私法体系的一起性，也不利于私法理论的深人开展。(7)民商别离的立法条件并不具有。一般言之，民商分立有必要以民法的高度民主发达为条件，是在民法开展到必定阶段后现有的民法标准无力调整纷繁复杂的社会经济联系时才发作对商法的渴求。现在我国的实践状况是民法本身尚有待完善和宏扬，民法观念也有待于进一步深化。在民事立法尚待进一步开展特别是民法典尚付阙如的状况下施行民商别离，无异于在沙滩上建筑摩天大厦。
(三)关于商法中的意思自治与强制性标准问题。民商法归于私法，私法不同于公法的最底子的一点便是私法特别重视对私家权力的保护。民商法是市民社会的底子法，市民社会观念着重国家应严峻束缚自己的权力规划和权力鸿沟，着重应充沛重视单个利益和最大极限发挥单个的片面能动性和活跃性，以结束社会效益的最大化和社会的公平正义。因而，各国民商法典中着重个人私有工业崇高不行侵略和契约自在，着重当事人意思自治和效益公平，均是以防止国家对个人权力的侵略。 “在私法规划内，政府的仅有用果便是供认私权并确保私权之结束，所以应在国家的社会生活和经济生活中极力扫除政府参加。” 与民法中的肯定意思自治不同，商法中的意思自治则有必定的受限性。其首要表现是：在商事生意联系中，行为人对工业生意的方法生疏，以此要求当事人结束彻底的意思自治显着有失严苛;商事生意中比较重视功率、着重生意的快捷性，呈现了生意的定型化、权力的证券化等手法，因而没有时刻和条件确保当事人的充沛意思自治。商法对意思自治进行束缚的意图在于寻求社会公平与效益的一起，激起行为人自主自力进行生意和平衡各方利益，是人权精力在商法范畴的详细表现。别的，民法中的意思自治与商法中的意思自治在动身点上也是不同的，民法着重人的相等性，而商规矩较多的着重人与人的不相等性，因而商法中才有许多的强制性标准。
二、 关于商法与经济法的联系
(一)经济法的概念与特征。“经济法”一词是由法国空想社会主义者摩莱里(morelly)在其1755年出书的《天然法典》一书中初次加以运用，首要是用来表述某种经济运转规矩。法则含义上的经济法是德国学者李特尔(ritter)在1906运用的，其其首要意图是用来阐明与世界经济有关的各种法则。经济法呈现后，国内外理论界对经济法的概念、调整方针和范仍是众说纷坛，无所适从，但底子观念以为：从法本身的开展来看，“经济法是政治法和市民法的补偿和必定产品” ;从经济法的本质来看，“经济法为国家对经济干与之法” .从经济法与商法及行政法等部分法的联系来看，“经济法应坐落商法与行政法之间，它与商法共享对经济事务的调整，与行政法共享政府办理经济的功用。” 笔者以为，现代含义上的经济法是国家为了战胜商场调理体系缺点、补偿和纠正遭到损坏的商场条件和商场环境，而进行的以经济性手法为内容的强制性法则标准的总称。其首要效果机理在于经过国家的强制性手法，确保商场经济赖以正常运转的外部条件和环境契合商场的要求，并战胜商场调理机制本身所隐含的缺点。在性质上经济法归于社会法的范畴。作为社会法的
经济法与其他法则部分比较具有以下几个方面的特征：
1.调整方针上具有单一性。经济法则体系以保护社会公共利益为其首要方针，着重的是社会本位和社会利益至上。经济法表现的既不是私家毅力也不是国家毅力，而是社会公共毅力;经济法保护的也不是朴实的私家利益或树立在统治阶级毅力根底上的国家利益，而是以整体社会成员作为获益主体的社会公共利益，这种社会公共利益带有遍及性和公共性。
2.调整内容上具有经济性。经济法的调整既不能经过对被调控主体进行人身赏罚，也不能对被调控主体进行品德赏罚，而只能用经济手法，经过经济引导、经济赏罚、经济制裁、经济鼓舞等手法对商场主体的行为进行引导和规制。
3.调整手法上具有多样性。经济法对社会联系的调整既能够经过规制手法将商场主体的行为束缚在商场所答应的规划内，也能够经过引导性、促进性标准为商场主体的行为指明方向，并促进社会整体经济方针的结束;对有害于商场运转的一些行为则经过纠正性标准和制裁性标准进行强制性纠正和救助，使之契合社会整体利益的要求。
(二)经济法与商法的差异。因为调整规划、立法意图上有许多不同，因而商事法和经济法在有关部分的法则理念、法则机能上也是显着不同的。商法以单个经济主体的利益为根底，首要调整的是经济主体之间的利益联系;经济规矩以社会经济利益为根底，着眼于整体经济利益的协谐和保护，即着重于悉数商事主体利益的全局性调整。因而，商事法和经济法应作为两个不同的法域而存在。两者的差异首要表现在以下几个方面：
1.商法和经济法所调整的社会经济联系的性质不同。商法首要调整的是商人之间的以相等性为特征的的社会经济联系;经济规矩调整的是国家与公民、国家与企业(商人)之间的社会联系，这种联系首要表现为办理与被办理、指挥与被指挥的纵向联系。
2. 商法和经济法调整方针的内容不同。商法首要规矩的是商人和其他运营者的法则位置、安排方法、商事生意行为规矩和行为成果等，这些内容反映在法则上即为公司法、票据法、信托法和稳妥法等法则准则。经济法首要规矩了商事活动中商事主体的竞赛行为标准、竞赛规矩以及政府怎么对不正当竞赛行为和独占行为进行调整，以保护正常的经济运转环境和运转条件。反映在法则上则为计划法、出资法、反独占法、反不正当竞赛法、出产复兴法、顾客保护法以及资源法等等。
3. 商法和经济法的效果内容和效果基点不同。商法的效果内容和效果基点是供认和保护商人的(运营者)合法位置和利益，侧重于保护作为商人的企业和天然人之间的相等利益联系，以满意商人的盈利性要求。经济法的效果内容和效果基点则是平衡单个利益与社会利益之间的利益对立，其效果内容侧重于社会的整体经济生活和社会的整体经济利益。
4. 商法和经济法的法则性质和法则理念不同。商法是归于具有公法要素的私法，其间自在、相等、公平、效益、安全等法则理念被侧重于从法方面来了解和阐释。即着重单个的自在，单个之间的相等，单个互相联系的公平以及单个行为的效益和安全。经济法是具有私法内容和公法内容的社会法，自在、相等、公平、效益、安全、次序等一些法则的底子理念，被侧重于从社会的视点去了解和阐释，着重社会整体效益和生意安全。
(三)经济法的内容和体系。所谓法则体系，是指依据客观存在的同品种调整方针之间的互相联系、互相效果而构成的一系列法则标准的总和，或许说是依据相同的调整方针根底而构成的具有亲近内涵逻辑联系的法则标准和准则的体系结构。正是依据经济法是社会公共利益保护法的底子知道，所以咱们以为经济法能够而且也应当作为一个独立的法则部分，其调整内容首要应当包含商场条件确保、商场行为纠正、商场行为引导和商场行为促进四个方面。
1.商场条件确保法。商场的经济的正常运转离不开杰出的商场环境和齐备的商场条件，为商场条件供给有用法则确保是经济法的最底子效果之一。经济法在这方面的效果首要表现为商场树立条件确保、商场运转条件确保和商场连续条件确保。(1)商场树立条件确保法。商场的正常运转既有赖于各项内外部条件的归纳效果和有用合作，一起也要求商场有必要按其本身的内涵要求和规矩进行组成，要求商场树立的根底有必要分外安定。商场条件确保法首要包含应以下内容：商场体系的构建法;商场准入法;商场主体资历颁发、掠夺和监控法(典型的如《商业登记法》)。(2)商场运转条件确保法。商场的正常运转有必要有赖于杰出的内外部条件的确保。这些确保条件首要包含：商场公平条件确保法，即运用法则手法为商场主体的经济行为发明公平外部环境的法则准则和法则标准，其内容首要包含税法、价格法、公平生意法等;商场次序保护法，即经过法则手法对各种有害于正常商场次序的行为进行强制性纠正的一些单行法规和详细法则标准，典型的如《商场次序法》;商场束缚条件法，即国出于社会整体利益的需求而对商场主体的必定行为进行束缚或操控，典型的如食盐专卖法、烟草专卖法、外汇操控法、对外经济贸易操控法等。(3)商场连续条件确保法。首要内容包含：可持续开展法，即“环境、人口和天然资源和谐开展法”;弱势团体保护法，首要包含劳作法、薪酬法、劳作酬劳法、社会救助法、社会确保法和社会稳妥法等;商场客体合理运用法。
2.商场行为纠正法。出于追逐最大极限赢利的动机，商场主体的行为往往有一种激烈的利己主义倾向，并会以献身别人或社会利益为价值而求得个人利益的结束。经济法在这方面的首要效果便是运用法则的强制性规矩对商场主体的逾常行为或有害行为进行纠正。这方面的首要法则便是反不正当竞赛法和反独占法。
3.商场行为引导法。经济法在这一范畴中的首要效果是：在对国民经济开展状况及其趋势的充沛研讨的根底上，经过经济猜测、经济计划等方法，为商场主体的行为设定必定的方针和供给必定数量可供挑选的行为空间，并引导商场主体行为契合社会经济开展的实践需求。其首要内容包含：国民经济计划法、经济和谐开展法、归纳开发规划法、乡镇与乡村规划法、工业方针法等法则和法规，一起应辅之于许多的方针性辅导标准，如国家鼓舞开展或束缚开展专业目录等，一起确保商场主体的行为契合社会整体利益的需求。
4.商场行为促进法。商场经济的健康开展除了有赖于商场主体的自主行为之外，国家对商场主体行为的有用引导和活跃鼓舞相同是必不行少的。经济法在这方面的首要效果是经过经济复兴法为国民经济的复兴和开展供给必要法则手法;经过内资出资法、外商出资法和出资鼓舞法，鼓舞国内外财物具有者活跃进行出资行为;经过欠发达区域经济促进法和欠发达区域工业开发促进法，进步欠发达区域的经济实力，以求得整个社会经济的平衡开展;经过移民鼓舞法大城市人口操控法调整不合理的人口布局;经过工业再装备促进法对不合理的工业结构和工业布局进行从头规划和调整;经过作业促进法减缓或处理日益严重的显性赋闲和隐性赋闲问题;经过出口补助法和相关法则规矩活跃鼓舞出口，尽力进步本国企业的世界竞赛才干;经过竞赛促进法，强化商场主体的竞赛知道、加大商场的竞赛烈度，进步社会整体的竞赛能
力和竞赛水平。经过拟定农业调整法、乡村复兴开展法改进乡村的不合理出产结构，加快乡村的城市化和工业化进程。
三、出资者利益的商法保护
(一)出资者利益在公司办理中的位置。传统的公司法理论以为，股东是公司的悉数者，公司的运营方针是为了结束股东利益的最大化，因而，对公司的操控权只能由股东或其署理人行使。公司法理还以为，表决权是股份公司股权准则的中心，而股东权益的终究结束就表现在董事对公司运营抉择计划权的表决权和监督权上。因而公司股东享有对公司行为的终究抉择权和广泛监督权。但依照现代公司法则理念，公司的终究方针并不该只是束缚在股东利益的最大化上，而更应当重视的是整体利益相关者的一起剩下最大化。与此相习气，办理也不再只是是股东们的事，悉数的利益相关者都有为保护自已的利益而参加公司办理的权力与责任。在公司制尤其是股份制企业中，虽然股东不直接办理企业，但股东是企业的悉数者。企业的运营办理者不过是悉数者的“署理人”，所以运营办理者应为股东服务，行为方针应该与股东的方针一起，应以结束股东利益最大化为悉数行为的根底。
因为公司利益并不是与悉数股东的利益彻底一起，股东尤其是大股东在寻求利益最大化的一起才干够选用危害别人利益的方法来获利。一起因为公司的“内部人” 存在自己的独立利益，因而在缺少必要监督的状况，公司内部人能够凭仗自己所把握的巨大权力，为自己获取不当利益，并然后危害广阔中小股东的利益。
(二)出资者利益保护的法则完善。为了真实保护出资人特别是中小出资者的合法权益，结实树立股东至上的观念，在立法上应从以下几个方面对公司的办理结构进行完善。
1.正确和谐出资者、债款人和员工之间的联系。能够考虑沿着两条思路对我国公司办理结构进行改进和完善：(1)革新董事会会的构成及其职权，强化非施行董事在公司战略、办理、薪酬和提名委员会中的位置和效果，增强董事会在抉择计划上的独立性。(2)革新现行的监事会准则，并推广独立监事准则，着重监事会成员须具有办理、财政方面的资历和才干，将英美国家赋予独立董事行使的审计监督功用交由监事会行使，树立由监事会领导的审计委员会，该委员会悉数由独立监事组成。赋予审计委员会对公司财政陈说流程及内部操控的监督权，明晰规矩审计委员会担任引荐管帐师事务所及参加商定审计计划等。
2.完善公司董事会的内部结构，活跃引进独立董事准则。因为独立董事不像内部董事那样直承受制于公司控股股东和公司高档办理阶级，因而有利于董事会对公司事务的独立判别。在公司办理结构中引进独立董事准则，一方面可束缚内部控股股东运用其操控位置做出不利于公司和外部股东的行为，另一方面还能够独立监督公司办理阶级，减轻内部人操控带来的问题。并能够从法则准则、安排安排两个方面确保了股份公司悉数权与运营权的别离，并确保股东利益最大化的结束。
3.标准相关生意，真实保护中小股东的利益。为此一是要标准相关生意环境。二是要标准相关生意程序。
4. 活跃改进不合理的股权结构，改动公司“一股独大”的局势。为了结束这一意图，首要要活跃推动股东结构的合理化，施行涣散的股东结构，经过活跃推动国有股、法人股上市流转，削减国有股的持有份额，束缚宗族性股东的持股份额等方法，尽力培养公司内部制衡机制的构成。特别是针对国有股一股独大的状况，现在应当把国有股减持作为作业的要点。经过国有股减持，使国有财物从竞赛性职业中退出，只操控少量关键性、联系国计民生的职业。二是要施行出资主体多元化。在股份公司树立进程中，应引进更多的出资者，活跃培养安排出资者，引进社会确保基金、金融财物办理公司、中外证券出资基金等安排出资者，答应和引导基金、稳妥、养老金安排持股，恰当涣散过于会集的股权，用涣散的股权束缚大股东的控权行为。三是逐步推广运营者持股准则。一方面能够把运营者的个人利益同企业的利益结合起来，强化运营者的责任，树立起对企业运营者有用的束缚和鼓舞机制;另一方面，运营者为了个人的利益就有或许抵抗大股东的违法和不轨行为，构成对大股东的束缚，以此树立起有用的束缚和制衡机制。
5. 完善股东的权力保护和权力救助机制。股东权既是公司悉数权力的根底，也是公司悉数权力的来历。为了充沛保护股东权力，需求进行以下几方面的作业：一是要强化股东权的权力内容，树立股东权力崇高的观念。二是要活跃扩展股东权力的结束途径。从立法上为股东参加公司事务和行使表决权发明条件，包含活跃推广署理投票制、投票权搜集制、累积投票制、分类投票制和长途(电子)投票制等，尽力为中小股东参加公司抉择计划活动供给悉数或许性条件。三是要强化股东的权力救助手法，树立股东代表诉讼、集团诉讼和违规行为的民事补偿准则。
6. 加强信息宣布和信息监管，确保信息宣布的真实性、合法性和及时性。一是要强化上市公司信息宣布，进步信息宣布标准。二是要充沛发挥中介安排和各种媒体的监督效果，鼓舞全面信息宣布和信息追寻宣布。三是要加强监管，对上市公司违规行为、歹意包装上市以及与操作股市、分布虚伪信息息和隐秘真实信息等违法行为进行严峻惩办。
(三)关于证券民事责任。我国现行《证券法》中民事责任的弱化是导致我国证券诈骗行为比较猖狂的重要原因之一。所谓证券诈骗是指行为人在证券生意及相关活动中诈骗其他出资者，并因而而危害其他出资者利益的行为。有证券商场就有投机和诈骗行为。法则的首要效果便是将证券诈骗行为束缚在最小规划内，使适度的投机行为有利于证券商场的健康开展。对证券诈骗应留意以下几个问题：
1. 关于证券诈骗民事责任承当的主体。证券商场的多边性给合理界定证券诈骗民事主体带来了很大困难。“假如当事人规划束缚过宽或过窄，既不能保护受丢失的出资者，使真实的责任人承当责任，还要给办理层和司法机关添加不合理的作业担负。” 因而证券责任的承当主体应限于行为的施动者以及与其有歹意通谋行为的内情人员和中介安排，而不该包含盲目跟进者和一般出资者。受害主体应界定为在证券诈骗行为存续期间遭受丢失的直承受害者，但不包含歹意出资者和本身出资失误者。
2. 关于证券诈骗民事责任承当的客观要件。证券诈骗行为有各种不同的表现方法，归纳说来首要有内情生意、虚伪陈说和操作商场三种行为。内情生意也称内线生意，是指已发行证券的公司的内部人员及其他相关人员，运用职务之便、位置之利和操控联系，获得没有揭露但将对证券价格有严重影响的信息，在该信息揭露之前，自己或经过别人生意证券以从中牟利或防止丢失的行为。所谓虚伪陈说，是指信息宣布的责任人哇违背信息宣布责任，在提交或发布的信息宣布文件中作出违背事实真相的陈说或记载的行为。操作商场，是指人为地制作商场行情，即经过举高、压低或安稳某种证券的价格水平，使证券商场供求联系无法发挥其本身调理效果，诱使一般出资者盲目跟进，然后为自己获取利益的行为。
3. 关于证券诈骗民事责任承当的片面要件。差错责任是一般民事责任的承当条件，但在证券诈骗民事责任中，单纯适用差错责任
并不利于保护受害人。其首要原因在于，证券生意本身具有虚拟性的特征，是经过一系列的方针和数据来结束生意行为的，证券生意的网络化和无纸化也使许多诈骗行为能够不留痕迹。因而，适用差错责任会给受损人举证构成困难。因而一般以为适用差错推定准则，将举证责任归于具有专业技术优势的加害人，然后使受害人免受举证之累，以便平衡两边的权力和责任。
4. 关于证券诈骗民事责任承当的因果联系。证券诈骗民事责任的承当要求证券出资人所受的丢失有必要与证券诈骗行为之间有直接的因果联系。这儿的因果联系有两层含义：一是“生意因果联系”，即受害人的生意行为与加害人的加害行为之间有必要存在因果联系;二是“丢失因果联系”，即受害人所遭受的丢失彻底能够归结为加害人的证券诈骗行为。
5. 关于证券诈骗民事责任的补偿规划。关于证券诈骗民事责任的补偿规划的供认，一般以为应采纳实践丢失补偿准则。但一起应考虑受害人的可得利益丢失和诈骗行为的情节轻重，包含证券诈骗行为的时刻长度、次数、成交额、非正常拨动起伏、社会影响等各个方面。
四、关于我国公司法的修正与完善问题
1993年公布的《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)在我国公司法的开展前史上具有十分重要的含义，它的公布关于我国现代企业准则的推动和现代商场经济体系的树立发挥了严重效果。但因为该法公布的时刻较早，近十年来我国的社会经济联系发作了很大改动，然后使一些原有的规矩已不能彻底习气现已开展改动了的社会经济实践。另一方面，因为该法理论预备缺乏切过火着重我国特征，没有充沛考虑世界各国公司法的立法趋势，因而导致一些规矩在理论上存在显着暇疵或是与经济开展的趋势相冲突。为此有必要从理论上对我国公司法的利弊得失进行深入检讨，以便为往后公司法的修正供给必要的理论预备。
(一)关于公司法人品格与公司法人工业悉数权。公司作为商场经济联系的参加人，是最重要的民事和商事主体。而作为民事和商事主体的最底子条件，是该主体应享有独立的法则品格。与天然人的品格不同，作为法人享有品格的条件是，法人成员(社员)有必要抛弃对其已作为出资的工业的直接分配权，才干交换仅以其出资为限对法人债款承当有限责任。公司社员对公司债款人所承当这种有限责任被称为公司法人准则赖以存在的柱石。这块柱石的存在，在公司法人与法人社员及社员与债款人之间树立起了两道屏障：榜首道屏障在于社员有必要向公司让渡作为出资的工业悉数权，一起还有必要让渡对该项工业的直接操控权。这种别离不光能够下降法人的运营本钱，更重要的是，它能够对法人生意的相对人宣布一种信号，使之坚信与之生意的对方当事人是法人而不是法人的社员。第二道屏障在于社员以抛弃对法人工业的直接分配权交换法人债款人对社员有限责任的忍受。这道屏障能够保护社员免受法人债款人的直接追索。然后结束以法人与其成员的两层别离结束以法人为中心的法人出资者团体与法人债款人团体的南北极利益的平衡。
在以上抉择公司法人品格的诸项要素中，享有独立的工业既是公司法人品格的中心内容，也是公司法人赖以存在的底子条件。而法人的独立工业最底子的要求便是法人要享有工业悉数权。但惋惜的是，我国现行的公司法中对公司法人的独立工业以及公司和股东之间工业权力的差异等问题则有比较对立的规矩，这会集表现在我国《公司法》的第4条的有关规矩中。在该条的第二款规矩：“公司享有由股东出资构成的悉数法人工业权，依法享有民事权力，承当民事责任。”第三款规矩： “公司中的国有财物悉数权归于国家。”这条规矩有以下几个问题：榜首、用法人工业权代替了法人工业悉数权。而法人工业权概念本身就没有比较切当的含义，在学理上有人了解为便是悉数权，有人则了解为仅归于运营办理权，还有人则了解为既包含悉数权也包含运营办理权。假如是榜首种了解，那真实没有用工业权代替悉数权之必要，因为悉数权概念不管就其含义本身，仍是就其社会群众的承受程度都远比工业权概念更为恰当。假如是第二种了解，这显着与法人的独立工业要求本身存在对立，因为运营办理取显着不同于悉数权，它并不包含有悉数权所要求的悉数权能内容。假如是第三种了解，相同不能无懈可击，因为一项权力在同一个法则准则下不能有含义不同的了解，不然就会引起法则适用上的不方便。第二、公司中的国有财物悉数权归于国家的提法本身显着不当。一是公司财物标明的是公司工业的什物形状，在任何状况下公司都应当对这部分工业享有无可辩驳的悉数权，这是公司从事任何正常出产运营活动的条件。二是公司财物的外延比较广泛，他是指由公司实践具有和操控的悉数工业，既包含由股东出资所构成的公司本钱工业，也包含公司的其他权益和负债;三是公司中的国有财物悉数权归于国家，那么公司中的非国有财物又该归于谁呢?是归于其他股东仍是归于公司，假如也归于股东则公司就没有任何自己的工业;假如该部分财物是归于公司，则对其他股东显着不公平。第三、已然公司中的国有财物悉数权归于国家，公司对这部分工业享有那些权力?公司和国家股东之间又是什么联系?假如咱们供认国家对这部分工业享有悉数权，依据悉数权的一般原理，悉数人对其工业享有占有、运用、处置和收益的权力，而且这种权力具有排它性。咱们可否说，作为悉数人的国家对现已投入公司的工业依然享有包含撤回在内的处置权。假如享有这项权力，咱们对公司概念和公司的特征应当从头进行界说，假如不享有这项权力，则国家悉数权就没有任何本质含义。
(一) 关于国有独资公司的法则问题。国有独资公司是我国《公司法》中所特有的概念，依照我国公司法的规矩，“国有独资公司是指国家授权出资的安排或许国家授权的部分独自出资树立的有限责任公司”。 与其他企业形状和公司方法比较，国有独资公司具有以下法则特征：从出资主体来看，国有独资公司的出资主体具有单一性和特定性;从工业性质上来看，国有独资公司的工业具有国家性和全民性;从责任的承当方面来看，作为国有独资公司仅有股东的国家对公司债款只承当有限责任;从运营规划来看，国有独资公司的运营规划具有受束缚性，仅限于国务院供认的出产特别产品或许归于特定职业的公司。国有独资公司与其他国家的一人公司有许多相同之处，如都具有股东单一性的特征、股东与公司的品格各自独立性等。可是，国有独资公司与一人公司之间仍有差异，首要表现在：(1)立法意图不同。因为传统公司准则着重公司的人合性、法人的社团性，各国公司法拟定之初简直毫无破例地将一人公司扫除在外，只是迫于实践的需求和保护法则的庄严，本世纪以来西方各国开端对传统公司给予从头知道，在立法上对一人公司给予供认。我国的国有独资公司是应国有企业革新的特别需求而发作的，其意图在于为现阶段国有大中型企业公司化改造发明一种有用的法则方法。(2)公司的存在形状不同。一人公司的存在形状比较复杂，按其发作的时刻要素可分为原生型一人公司和次生型一人公司;按其表现方法能够司分为方法上的一人公司和本质含义上的一人公司……而国有独资公司都是原生型的独资公司，它也没有所谓方法含义上的独资公司和本质含义上的独资公司之分。(3)发作的原因不同。为大大都国家所认可的比较典型的一人公司一般是在公司树立之后依据公司的股份转让或股
权搬运而逐步演变成的。而我国的国有独资公司均是在公司树立时就被依法界定为此种公司形状，在性质上是指国家授权出资的安排或许国家授权的部分独自出资树立的有限责任公司。因为公司运营规划的受束缚性和树立方法的特别性，因而国有独资公司不能因一般有限责任公司股权的转让而天然生成。(4) 股东身份不同。西方国家一人公司能够分为国家出资的一人公司、法人独资公司和天然人独资公司。而国有独资公司责任只能由国家独自出资而树立。
国有独资公司的法则供认关于深化国有企业的革新，将公司运作的法则机理引进企业范畴具有极其重要的含义。但也有一些问题：(1)国有独资公司与传统公司法的法人特征相冲突。公司的法人特征是指公司作为一个典型的人合主体所享有的能够差异于公司股东的独立法则品格或权力才干。公司的法人道是以公司安排的一起性和公司行为的标准性为其外在表征的。传统的公司安排安排以公司股东的多元化和公司机关的合理分工制衡为根底的。但在国有独资公司中，因为股东股东上具有一元化的特征，然后使传统公司法中科学齐备的内部分工和监督束缚机制难以真实结束，国家作为公司的仅有股东能够直接操控公司，能够任何方法将公司工业移转于自己或别人，然后必定会衍生出股东利益与公司利益的对立。(2)国有独资公司与有限公司中遍及施行的有限责任准则相冲突。在有限责任公司中，公司股东对公司债款承当的是出资规划内的有限责任，而这种股东的有限责任准则对公司股东来说又是最为有利的一项准则。依据公平准则的一般要求，法则规矩某一主体在享用某些权力的一起，有必要施行将其对公司的出财物业彻底交付给公司，由公司运营办理和分配的责任。但当公司股东只要一名时，其直接成果是使复数股东之间互相束缚的机制无法真实发挥效果，现已作为出资投入公司的工业是否与股东的其他工业彻底别离难以调查。 (3)国有独资公司出资主体的特别性，导致国有独资公司能够运用自己的一起优势与其他商场主体进行不公平竞赛。国家既是工业的悉数人，一起又是政权的安排者;既享有广泛的工业悉数权，又享有较多的行政权。一起国有独资公司的出资人在名义上依然与政府身份合而为一，其责任、权益与法人准则所要求的独立出资人相距甚远，然后使国家出资主体在公司的运作与制衡联系中无法起到真实出资人的效果。
作为国有独资公司革新的方针咱们面临着两个挑选：一是在标准公司法各项准则规矩的根底上，终究撤销国有独资公司这一公司存在形状;二是经过改进现有的国有独资公司的各项详细准则，经过标准国有独资公司的行为，削减国有独资公司施行进程中呈现的坏处。详细包含标准国有独资公司的安排准则建造，标准国家股东的出资行为，一起要完善《公司法》对董事任职资历的规矩，强化监督机制，革新国有独资公司监事会的责任规划。别的要严峻束缚国有独资公司的适用规划，在确保国家必要宏观调控的根底上，逐步淡化国家直接参加经济活动的才干，逐步退出带有竞赛性的悉数运营职业，让利与民;一起对单一出资主体的国有企业改建为国有独资公司的条件作出必要的束缚，将国有独资公司首要束缚为非竞赛性职业或企业。
五、关于公司的安排准则问题
(一)现代各国公司安排准则的立法方法。公司安排准则的抱负方法，本质上旨在寻求公司各方面利益相关者利益的平衡与和谐。在这一主旨下，现代各国公司安排准则在不同的前史、文明及社会准则下几经演化，逐步构成了各自不同的方法。现代各国公司安排准则的方法底子上遵照了“公司悉数权与运营权相别离”的理论，在公司安排安排的设置上表现了权力的分工与制衡。各国公司安排准则可分为三品种型，一种是英美方法，以美国为代表，英国、澳大利亚等英美法系国家遍及选用;第二类是大陆方法以德国为代表，法国、奥地利等大陆法系国家选用此种方法;第三类是以日本为代表的亚洲方法，这一方法在大陆法的根底上吸纳了英美法中的某些规矩，有其本身的特征。以下对这三种方法作扼要论述。
1.美国施行单轨制的公司体系，公司机关只要股东会与董事会。股东会是公司的权力机关。股东会之下设董事会。美国是施行“董事会中心主义”的国家，股东会的权力限于公司法及规章明文规矩的内容，未罗列的部分全由董事会把握。董事会具有极大的权力。董事会是集事务运营与事务监督于一身的机关。即董事会是公司运营抉择计划机关、事务施行机关、公司监督机关及对外代表机关。公司树立董事会的隶属安排，即各种委员会。其间施行委员会担任施行董事会的抉择及公司一般事务的抉择计划，施行委员会一般由作为公司高档员工或雇员的内部董事组成。董事会还树立提名委员会担任向股东会、董事会引荐董事人选，树立薪酬委员会担任董事和司理人员的收入分配作业。美国公司立法没有监事会，董事会承当了监督功用。此外，司理等公司高档员工由董事会任免，所以，董事会对公司详细运营有必定的监督效果。
英国的公司体系与美国类似。董事会行使公司运营抉择计划权与事务监督权。董事会内部分一般董事和施行董事。施行董事行使公司运营办理权，公司日常事务运营托付公司高档员工施行。英国公司法没有树立专门的监督机关的规矩，但要求公司有必要设审计员，专门担任对公司的财政监督。
2.德国方法。德国施行双层委员会制，公司机关由股东会、监事会、董事会组成。三者为上下级联系，即股东会之下设监事会，监事会向股东会担任并陈说作业。监事会之下设董事会，董事会向监事会担任并陈说作业。
股东大会是公司的权力机关，德国也施行董事会中心主义，股东大会的权力大为削弱，依据德国《股份公司法》第119条规矩，股东大会的权力限于以下内容：录用监事会成员;抉择结算盈利的运用;减免监事董事的责任;录用结算审计员;修正规章;抉择筹措本钱及削减本钱的方法;录用查看公司树立和事务运营进程的审计员;抉择闭幕公司。除以上权力外，其它权力归董事会。
监事会为公司监督机关，一起也是董事会的领导机关。董事会成员的任免权由监事会行使。监事会权限十分广泛，对公司的事务和财政状况以及董事会的事务施行行为施行全面监督查看。德国《股份公司法》第90条规矩，董事会有必要定时和及时地向监事会供给全面可信的有关公司运营及事务状况的陈说，而且监事会还能够随时要求董事会陈说有关公司的各种事务状况。该法第110条第4款还答应公司规章和监事会作出规矩，要求某种事务只能在获得监事会的赞同下才干进行。所以，监事会不只要权监督公司的事务施行状况，还能够介入公司的运营。
董事会为公司的运营抉择计划机关、事务施行机关及公司代表机关。董事会的事务施行权与代表权可授权给董事及署理人行使。
3.日本方法。日本的公司准则树立在德王法的根底之上。第二次世界大战后，又学习了美王法，构成了独具特征的公司安排准则。日本的公司安排安排设有股东大会、董事会、代表董事及督查人。其间，董事会成员由股东大会选任和免除，代表董事由董事会团体推举发作，督查人由股东大会选任。
日本同德国类似也履历了由股东大会中心主义向董事会中心主义的改动。股东大会仍为公司的最高权力安排，但其权限仅限于《商法典》及公司规章
中规矩的事项。1950年日本《商法典》进行大的修订，树立了董事会为公司的事务施行机关，并施行代表董事准则。1981年日本《商法典》再次修订，学习了美国董事会准则，赋予公司董事会对董事履职事务的督查权，然后使董事会兼具运营抉择计划与监督两层功用。但日本的公司董事会对外不代表公司，代表公司的职权由代表董事行使。代表董事是日本公司准则具有特征的规矩。代表董事由董事会抉择抉择，可为一人或数人。代表董事对外代表公司，并担任董事会抉择计划的施行和公司的日常运营活动，实践上为董事会的施行机关。
日本的公司监督体系首要由两部分组成，一是来自于董事会的对董事施行职务的监督;二是由督查人对董事职务施行状况的监督以及管帐督查。股份公司督查人可为一人或数人。督查人为数人时，各督查人都具有全面的督查权限，独立行使职权，不组成会议安排。督查人的职权不限于管帐督查，还包含公司事务的督查。督查人能够对董事向股东大会提出的计划和文件进行调查，如发现其间有违背法则或公司规章等事项，能够向股东大会陈说定见;督查人有权阻止董事违背法则、公司规章或逾越公司意图规划运营的行为;当公司董事发作诉讼时，由督查人代表公司申述或应诉。
(二)我国公司安排准则概略。学习西方发达国家革新公司准则的成功经验，我国公司法规矩了合适我国国情的公司安排结构方法。 沿用大陆法系国家的立法传统采纳分权制。树立三种专门的公司机关：股东会，为公司的权力机关;董事会，为公司的事务施行机关和日常运营抉择计划机关;监事会，为公司的监督机关。
我国公司法对不同的公司品种设置不同的公司机关。股份有限公司一概树立股东大会、董事会、监事会。有限责任公司股东人数较少和规划较小的，设1名施行董事，不树立董事会，施行董事能够兼任公司司理，另设1至2名监事。有限责任公司运营规划较大的，树立监事会。国有独资公司不设股东会，授权公司董事会行使股东会的部分职权，抉择公司的严重事项。
我国公司法规矩的公司机关的组成表现了员工对公司办理的民主参加。国有独资公司和两个以上的国有企业或其它两个以上的国有出资主体出资树立的有限责任公司，经过员工代表大会和其它方法，施行民主办理，其董事会成员中应当有公司员工代表，员工代表由公司员工民主推举发作。有限责任公司和股份有限公司监事会由股东代表和恰当份额的公司员工代表组成，员工代表由公司员工民主推举发作。
1.股东会。股东会是由整体股东组成的公司权力安排，是公司的权力安排和法定必设机关。因为股东会仅以会议的方法存在，它又是一种十分设机关。依据《公司法》第38条和103条的规矩，股东会行使的职权，能够归纳为三类：(1)严重事项的抉择权。包含：抉择公司的运营方针和出资计划，对注册本钱的增减、债券发行、股东出资的外部转让和公司安排的的改动等作出抉择，修正公司规章。(2)重要人事的任免权，包含推举和替换董事、监事(股东代表)，及抉择其酬劳事项;(3)审批权，包含审议赞同董事会、监事会的陈说，公司的年度财政预(决)算计划、赢利分配计划和亏本补偿计划。
有限责任股东会议分为定时会议和暂时会议。前者为公司规章规矩举办的会议，后者是在规章规矩之外，依据暂时需求而举办的会议。依据规矩，暂时会议经代表 1/4以上表决权的股东、1/3以上的董事或监事提议能够举办。股份有限公司的股东大会分为股东年会和暂时股东会。其年会较之于有限公司的定时会议具有法定性和标准性的特征。依据规矩，股东年会应每年举办一次。暂时会议因下列景象之一而举办：(1)董事人数缺乏法定规矩人数或规章规矩人数的2/3时;(2)公司未补偿的亏本达达股本总额的1/3时;(3)持有公司股份10%以上的股东恳求时;(4)董事会以为必要时;(5)监事会提议举办时。
股东会会议由董事会依法招集，由董事长掌管。董事长因故不能施行职务时，由董事长指定的副董事长或其它董事掌管;董事长和副董事长均不能到会会议，董事长也未指定人选的，由董事会指定一名董事掌管会议;董事会未指定会议掌管人的，由到会会议的股东一起推举一名股东掌管会议;假如因任何理由，股东无法掌管会议，应当由到会会议的持有最多表决权股份的股东(或股东署理人)掌管。
有限责任公司的股东会经过股东表决构成抉择。股东依照出资份额行使表决权。但对公司注册本钱和公司安排的改变、以及公司规章的修正，有必要经代表2/3以上表决权的股东经过。别的，作为“本钱准则”的破例，股东向外转让出资时，股东会施行“人头准则”，即须经整体股东过半数赞同。股东会应当对会议事项的抉择制成会议记录，到会会议的股东应当在会议记录上签名。股份公司股东到会股东大会，所持的每一股份，有一表决权。股东大会抉择分为一般抉择和特别抉择。股东大会作出一般抉择，应当由到会股东大会的股东(包含股东署理人)所持表决权的1/2以上经过。股东大会作出特别抉择，应当由到会股东大会的股东(包含股东署理人)所持表决权的2/3以上经过。相关于有限责任公司的股东会，股东大会的表决机制有三个不同的特征。一是表决权单位化、股份化。即股东到会股东大会，所持的每一股份，有一表决权。而有限责任公司的股东会，是按出资份额行使表决权。比较而言，前者更为精致和科学。二是计票方法不同。股份有限公司的股东大会是按到会股东所持的表决权核算，而有限责任公司的股东会是整体股东所持的表决权核算。三是明晰规矩了股东大会中的托付投票制，即股东能够托付署理人到会股东大会，代表自己行使表决权。这种托付投票制的运用，关于公司的运作和股东权益的保护，具有重要的含义。
2.董事会是公司的抉择计划安排，一般由股东会推举的董事组成，对股东会担任。董事长为公司的法定代表人。依据规矩，股东人数较少和规划较小的有限公司，可设1名施行董事，不设董事会。施行董事为公司的法定代表人。而股份有限公司的董事会为法定必设机关。从《公司法》第46条和112的规矩看，董事会的职权可归纳为：(1)运营抉择计划权。即有权抉择公司的运营计划和出资计划。(2)计划权。包含拟定公司的年度财政预(决)算计划、赢利分配计划和亏本补偿计划以及公司注册本钱的改变计划，拟定公司的兼并、分立、改动、闭幕的计划。从性质上讲，计划权实践上是一种半抉择计划权。因为，计划的内容和阐明均由董事会提出，有倾向性，很简单左右股东会的活动，而且，董事会成员大都与大股东有直接或直接的联系，也简单影响股东会的抉择。(3)人事任免权。有权聘任或解聘公司司理等高档办理人员，并抉择其酬劳。(4)事务施行权。包含担任招集股东会、施行股东会的抉择、抉择公司内部办理机制的设置和拟定公司的底子办理准则。
董事会成员一般由股东会推举发作，以天然人为限。董事能够是股东，也能够对错股东。依据规矩，有限责任公司董事会成员为3-13人，其董事长、副董事长的发作方法由公司规章规矩。股份有限公司的董事会的成员由5至19人组成，其董事长和副董事长由董事会以整体董事过半数推举发作。
董事长是公司的最高担任人和法定代表人。副董事长帮忙董事长作业，董事长不能
施行职权时，由董事长指定的副董事长代行其职权。董事长的职权有：(1)掌管股东大会和招集、掌管董事会;(2)查看董事会抉择的施行状况;(3)签署公司股票、债券。(4)经董事会授权，在董事会结束会议期间，行使董事会的部分职权。
在我国，股份有限公司董事会作出抉择，有必要经整体董事过半数经过，而有限责任公司的董事会的议事方法和表决程序，除公司法还有规矩外，由公司规章抉择。股份公司的董事会应由1/2以上的董事到会方可举办，其抉择需经整体董事过半数经过。董事会会议，应由自己到会，因故不能到会的，能够书面托付其他董事代为到会。
3.监事会。依据我国《公司法》规矩，监事会是公司的监督安排。股份有限公司有必要设置监事会。有限责任公司运营规划较大的须设置监事会;规划较小、股东人数较少的，能够不设监事会，只设一至二名监事，行使监事会的职权。监事会的法则位置可从以下几方面阐明：首要，监事行使监督职权，对公司财政以及董事、司理履职事务进行监督;其次，监事会或监事是公司的法定必设机关;再次，监事会向股东会汇报作业，以表现股东对公司的权力。
在施行不同公司安排准则的国家监事会的职权存在差异。我国《公司法》规矩的股份有限公司和有限责任公司监事会或监事的职权首要包含：(1)查看公司财政;(2)对董事、司理施行公司职务时违背法则、法规或许公司规章的行为进行监督;(3)当董事和司理的行为危害公司利益时，要求董事和司理予以纠正;(4)提议举办暂时股东会;(5)公司规章规矩的其它职权。别的，监事有权列席董事会会议，但不享有在董事会会议上的表决权。
监事会成员的人数与任期。我国《公司法》规矩监事会成员不得少于3人。有限责任公司运营规划较小、股东人数较少的，能够不组成监事会，只树立一至二名监事。有限责任公司以及股份有限公司树立监事会的，监事会由股东代表和恰当份额的公司员工代表组成，详细份额由公司规章规矩。监事会中的员工代表由公司员工民主推举发作，股东代表由股东会推举;监事由选任机关解任。监事会应在其组成人员中推选1名招集人。
4.司理。西方国家比较，我国公司司理的职权具有以下特征：一是职权法定。我国的公司司理是法定必设机关，其职权由法则赋予。《公司法》规矩，由公司司理行使的职权不得以公司规章或股东会、董事会抉择掠夺，以表现公司安排的合理分工、互相制衡的机制。二是具有较大的职权。司理是公司的辅佐事务施行安排，是董事会的施行安排，具有掌管公司运营办理以及安排施行董事会抉择、公司年度运营计划和出资计划的权力。
依据我国《公司法》的规矩，有限责任公司、股份有限公司司理对董事会担任，行使下列职权：掌管公司的出产运营办理作业，安排施行董事会抉择;安排施行公司年度运营计划和出资计划;拟定公司内部办理安排设置计划;拟定公司的底子办理准则;拟定公司的详细规章;提请聘任或解聘公司副司理、财政担任人;聘任或解聘除应由董事会聘任或解聘以外的办理人员;公司规章和董事会颁发的其它职权。
各国公司法遍及规矩，司理由董事会聘任和解聘，并规矩司理不得由公司监事或督查人兼任，公司董事能够兼任司理。我国《公司法》也采纳了相同的规矩。依据《公司法》的有关规矩，司理由董事会聘任或解聘。公司的监事会成员不得兼任公司司理。股份有限公司经公司董事会抉择，司理能够由董事兼任;国有独资公司中经国家授权出资的安排或许国家授权的部分赞同，董事会成员能够兼任司理;有限责任公司不树立董事会的，施行董事能够兼任公司司理。
公司司理与董事会之间是一种托付和署理的联系，司理受董事会托付，在法则和董事会授权规划内，署理董事会施行详细的事务施行作业。首要，司理由董事会聘任和解聘。其次，司理对董事会担任。司理有必要施行董事会抉择，向董事会陈说作业。再次，董事会对司理的领导是一种团体职权，董事个人无权干与公司司理施行责任。一起，董事会对司理行使职权不能违背法则和公司规章的规矩。最终，董事会与司理之间有必要依法差异权限，公司规章和董事会对司理的授权不得违背法则的规矩。
(三)公司担任人的任职资历和责任。这儿的公司担任人首要指公司的董事、司理、监事以及其他高档办理人员。在国外，个人的年纪、身体状况、国籍(或住所地)、品德，有无违法前科等，或许构成为公司担任人任职资历的束缚条件。我国《公司法》第57条规矩，有下列景象之一者，不得担任公司的董事、司理、监事：无民事行为才干或束缚民事行为才干人;因犯有贪婪、移用工业罪或损坏社会经济次序罪，被判处刑罚，施行期未逾5年，或许因违法被掠夺政治权力，施行期未逾5年的;担任因运营办理不善破产的公司、企业的董事或许厂长、司理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算结束之日起未逾3 年的;担任因违法被撤消运营执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被撤消运营执照之日起未逾 3年的;个人所负数额较大的债款到期未清偿的。此外，国家公务员不得兼任公司的董事、司理、监事;公司的董事、司理不得在与所任职公司有出资联系的同职业的其他公司兼任董事、司理职务。依据我国公司法的规矩，公司担任人负有以下责任：
1.不得违背对公司的忠诚责任。《公司法》第59条规矩：公司担任人“应当恪守公司规章，忠施行行职务，保护公司利益，不得运用在公司的位置和职权为自己获取私利，”“不得运用职权收受贿赂或许其他非法收入，不得侵吞公司工业。”
2.不得移用公司资金或许将公司资金假贷给别人。《公司法》第60条第1款和第214条第2项规矩，公司担任人不得“移用公司资金或许将公司资金假贷给别人”：“移用公司资金或许将公司资金假贷给别人的，责令交还公司的资金，由公司给予处置，将所得收归公司悉数。构成违法的，依法究刑事责任。”
3.不得将公司财物以其个人名义或许其别人的名义开立帐户。《公司法》第60条第2款和第211条第2款规矩，公司担任人不得将公司财物以其个人名义或许其别人的名义开立帐户贮存。
4.担保的束缚。《公司法》第59条第3款和第214条第3款规矩，公司担任人“不得以公司财物为本公司的股东或许其他个人债款供给担保。”违背规矩而供给担保的，责令取销担保，并依法承当责任。将违法担保所得的收入归公司悉数。
5.竞业制止。《公司法》第61条第1款和第215条规矩，公司担任人不得自营或许为别人运营与基任职公司同类的运营或许从事危害本公司利益的活动。违背规矩从事竞业活动的，除将所得收归公司所外，并可由公司给予处置。竞业制止本质上归于忠诚责任的范畴。法则之所以规矩该责任，是因为公司担任人一般都参加公司运营活动，对公司的严重出资、运营事务，商业隐秘等状况都知晓。假如不制止公司担任人为自己或第三人的利益从事归于公司运营规划内的生意，他们就或许运用自己所把握的公司隐秘或事务联系为自己获取私利，争夺公司的商业机会，与公司搞不正当竞赛，危害公司利益。
6.保
密责任。《公司法》第62条规矩，公司担任人“除依照法则规矩或许经股东会赞同外，不得走漏公司隐秘。”依据公司法的这一规矩，公司担任人未经股东大会在知情的状况下赞同，不得走漏在任职期间所获得的触及本公司的秘要信息;但在下列景象下，能够向法院或许其他政府主管机关宣布该信息：(1)法则有规矩;(2)大众利益有要求;(3)该担任人本身的合法利益有要求。
我国《公司法》第63条规矩，公司担任人施行公司职务时违背法则、行政法规或许公司规章的规矩，给公司构成丢失的，应当承当部位责任。《公司法》第 118条第3款规矩，“董事应当对董事会的抉择承当责任。董事会的抉择违背法则、行政法规或许公司规章，致使公司受严重丢失的，参加抉择计划的董事对公司负补偿责任。但经证明在表决时曾标明贰言并记载于会议记录的，该董事能够免除责任。”
七、关于公司办理结构的法则完善问题
(一) 公司办理的概念与特征。公司办理(corporate govermance)一词源于英文，也称公司操控、公司督导，是指用来和谐企业内部不同利害联系者之间的利益不同和行为的一系列法则、文明、习气和准则的总称，有狭义和广义两方面的含义。狭义的公司办理结构首要侧重于公司董事会的结构与功用，董事长与总司理的权力和责任，以及相应的聘选、鼓舞与监督等方面的准则安排等项内容。而广义的公司办理结构除以上内容外，还包含公司的人力资源办理、收益分配与鼓舞机制、财政准则、内部操控和危险办理体系、企业战略开展抉择计划办理体系、企业文明和悉数与企业高层办理操控有关的其他准则。公司办理准则的理论基点是公司与其组成人员之间的合约联系，它以股东利益最大化为根底，以添加股东出资报答，进步企业竞赛力，结束悉数权与运营权的别离和悉数权与抉择计划权别离为意图。
公司办理以清楚的产权结构为根底，就法学层面上讲，公司产权结构的明晰至少有两种优点：其一，明晰的产权是公司这个虚拟主体存在的条件，没有公司的法人工业悉数权，也就没有真实法则含义上的公司。其二，公司具有产权是公司与其它法则主体进行生意的条件，也是其承当法则责任的底子确保。在此根底上，公司办理经过树立利益制衡机制，标准公司内部的权力装备，确保企业的经济运转功率和可持续开展。
(二)公司办理的效果。公司办理的效果首要表现在以下几个方面：
1.合理装备权力。公司办理的中心是明晰差异股东会、董事会、监事会及司理人员各自的权力，确保公司准则的有用运转。公司办理的分权理念，直接来历于政治学说“三权分立”的思维。一般来说，谁具有财物悉数权，谁就具有剩下操控权。公司办理的首要功用，便是装备这种操控权。不只如此，公司办理对股东大会、董事会、司理和监事会规矩了明晰的权力鸿沟，在法则和契约规矩的规划内，它们各自享有相应的权力，承当相应的责任。也便是说，权力安排、抉择计划安排、监督安排和施行安排间既互相依靠，又互相制衡。每一主体不能一起具有几项权力，有悉数权就无运营抉择计划权，有监督权就无抉择计划和运营办理权。
2.利益制衡效果。从理论上讲，赢利最大化为公司开展的底子方针，而利益最大化则是公司每个相关利益主体的终极意图。因而，“公司办理结构便是这样一种处理股份公司内部各种署理问题的机制。它规矩着企业内部不同要素悉数者的联系，特别是经过显性和隐性的合同对剩下讨取权和操控权进行分配，然后影响企业家和本钱家的联系。股东、董事、司理、员工等是公司的首要利益主体。” 公司办理法则准则经过对各利益主体权限的颁发和责任的规矩，来标准各利益相关主体的权力鸿沟和责任规划。股东结束出资后，不再对公司工业具有悉数权。董事会依据公司实践运营需求对施行层进行授权托付。办理者承受有偿聘任，对公司利益担任，独立于股东行使法人署理权，并获得相应酬劳;监督者代表出资者行使对企业运营办理的监督权，保护出资者的利益，使监督者的利益与出资者的利益相一起。
3.鼓舞与监督机制。公司办理的鼓舞功用是指经过公司办理的效果，使署理人在寻求本身利益的一起，能够更好地结束托付人的利益或方针。鼓舞包含钱银鼓舞和非钱银鼓舞。钱银鼓舞又分为短期鼓舞和长时刻鼓舞。短期鼓舞是用薪酬、奖金、福利和补贴对署理人予以鼓舞，长时刻鼓舞是采纳如股票期权、购买社会稳妥等方法对署理人进行鼓舞。但任何鼓舞机制也只要在与监督相结合的条件下才干有用运转。因而，就有必要在公司内部树立一监督机制，束缚署理人的行为，削减署理人品德危险，一起对署理人的不尽职行为进行赏罚和制裁。
(三)公司办理的架构。公司办理结构首要表现在董事会、监事会和高档办理团队之间的责权力差异和互相制衡机制上的。
1.公司办理的主体。公司办理的主体是指公司办理的参加人和权力责任的承受人。公司办理主体的规划及其职权差异，不光抉择了公司办理的意图，而且也影响到公司办理的成效。在现代社会中，各国公司治的理功用首要是由股东、董事会及其成员、监事会及其成员、债款人、司理人员和员工以及其他利益相关者一起行使的，这些人一起构成公司办理的主体。公司办理的主体除了包含股东、债款人、司理人员和员工外，还包含供货商、顾客(客户)、政府和社区居民等。
2.公司办理的安排及其功用。作为公司办理主体的股东、债款人、司理人员、员工等利益相关者，其对公司的办理活动首要是经过派遣自己的代表进行所谓的 ‘相机办理’。办理的方法是派遣自己的代表进入公司的董事会和监事会。董事会是由整体董事组成的公司法定必备常设机关，是公司的最高抉择计划参加者和施行者，一起也是公司内部活动的监督者。董事会的功用可分为两大类：一类是办理功用，一类是监督功用。虽然各种方法中对董事会的结构和程序有很大不同，但坚持董事会的独立性，特别是坚持董事会有必要有独立于股东和司理层的客观判别却是各国立法的一起要求。董事会作为公司的意思机关和施行机关有必要代表的是公司利益，其行为也代表的是公司的行为。相同不管其发作方法怎么，董事在施行职务进程中，其动身点也应当是为了结束公司利益而不是为了代表股东的利益。
鉴于现在我国公司办理的实践状况，我国的公司办理结构可考虑采纳以下两种立异方法：一是改动现有董事会和监事会权力并行的做法，进步监事会的位置，扩展监事会的职权，要求董事会一起对股东和监事会担任。二是引进外王法中的独立董事准则。从准则上供给独立于运营者的立法支撑，使独立董事成为整体股东利益的保护神。防止公司运营办理层操作或隐秘董事会的违法、违纪行为，并为董事会供给有利于股份公司全面健康开展的客观、公平的抉择计划依据。
六、关于独立董事准则问题
为了改进上市公司的办理结构，进步上市公司质量，然后树立其一个让国内外出资者有决心的、有较高办理水准的上市公司组成的证券商场，我国证券监管部分从1999年开端在上市公司中引进首要流行于英美等西方国家的独立董事准则。
(一)独立董事的概念与特征。独立董事是独立的非施行董事和外部董事的简称，独立董事
这一概念来自英美法上的外部董事和非施行董事。据考证，独立董事准则起源于二十世纪上半叶的美国。是其上市公司股权结构、运营方法和特定的经济、法则布景的产品。与公司的一般董事比较，独立董事具有以下几个首要法则特征：
1.独立董事是只在部分公司中树立的董事职位。外国的独立董事一般只存在于少量具有较大社会影响的大公司，特别是上市公司中。我国的独立董事也相同是只要求在上市公司中才树立的董事准则。我国立法上之所以只是要求只需求在上市公司中树立独立董事，首要是依据以下几方面的原因：一是上市公司具有比较强的社会大众性，其行为一般触及到社会公共利益，客观上需求一种超逸于公司的外在力气对公司的行为进行监督和操控;二是上市公司的股权一般比较涣散，依照现有的公司办理结构，小股东的利益得不到有用保护，然后使不代表大股东利益的独立董事的存在成为必要;三是上市公司数量不是许多，仅在上市公司中树立独立董事具有必定的可操作性。
2.上市公司独立董事是与上市公司没有特别经济利益的董事。作为独立董事的底子要求是独立董事的发作和功用行使应具有独立性、客观性和公平性。所谓独立性又有两层含义：一是指独立董事在法则位置上是独立的。二是指意思标明独立，即独立董事在对董事会的有关抉择事项进行表决时，彻底是出于对整体股东利益的保护和依据自己独立的价值判别。所谓客观性是指独立董事在对董事会抉择宣布定见和主张时能抱着比较客观的情绪，使董事会的抉择内容最大极限地与客观实践相一起。
3.上市公司的独立董事是具有某种社会公益意图的董事。国家要求上市公司树立独立董事的意图，是保护公司整体利益，尤其是要重视中小股东的合法权益不受大股东危害。独立董事对上市公司及整体股东负有诚信与勤勉责任。
(二)独立董事的含义和效果。独立董事作为一种全新的公司运作方法 ，对改进我国的董事会构成，完善我国的公司法人内部办理结构，进步董事会的抉择计划水平，保护中小股东和社会公共利益无疑具有严重含义。
1. 独立董事的引进能够进步董事会对股份公司的抉择计划功用，并确保抉择计划的科学性和合理性。独立董事准则的树立，改动了股份公司董事会成员的人员构成，并使公司董事会的利益结构发作了改动，然后能够补偿公司董事彻底由作为股东的国有财物办理部分、出资安排等进行引荐或派遣的缺点和缺乏。其成果不光使董事的发作机制发作了改动，而且使公司董事会的整个运作机制都会发作严重革新。
2.独立董事准则的引进有利于确保董事会抉择计划的公平性和公平性。从理论上说，作为独立董事其独立性要表现在两个方面：一是应独立于大股东，二是应独立于运营者。因而独立董事准则首要能够对大股东乱用权力的行为构成比较强的立法硬束缚，然后有利于保护中小股东甚至整个社会的合法利益。大股东因为其所具有的显着经济优势和信息优势使其能够经过内幕生意、相关生意等方法结束大股东利益的最大化。在立法上引进相同具有信息优势的独立董事作为保护广阔股东利益的手法不失为一项有利的探究。
3.独立董事准则的引进有利于从准则上完善法人的办理机制和办理结构。独立董事准则的引进，能够从法则准则、安排安排两个方面确保了股份公司悉数权与运营权的别离，并确保股东利益最大化的结束：一是在公司法人办理结构中，因为独立董事参加董事会抉择计划，关于董事会一直处于股份公司纽带位置，对公司生计和开展起到了更好的监督效果，防止董事会更多的堕入公司的详细事务性作业供给了确保。二是在股份公司法人办理结构中，树立独立董事准则关于完善董事会内部的安排结构，股东会、董事会和运营办理层三者之间的分工和谐联系，供给了安排安排上的确保。
(三)独立董事的职权、责任与责任
1.独立董事的职权。独立董事不是一个铺排，而应握有公司董事的实权，是作为公司最高抉择计划层的一分子而存在的，他它与持有股权的董事在权力上使相等的。独立董事所进行的悉数作业都有必要契合《公司法》的要求，除非企业规章中对其有破例性的规矩。并享有公司法上所赋予公司董事的悉数职权。依据我国《公司法》第46条和112的规矩，董事会的职权可归纳为以下几项：(1)运营抉择计划权。即有权抉择公司的严重运营方针、运营计划和出资计划。(2)计划权。包含拟定公司的年度财政预(决)算计划、赢利分配计划和亏本补偿计划以及公司注册本钱的改变计划，拟定公司的兼并、分立、改动、闭幕的计划。(3)人事任免权。即有权聘任或解聘公司司理等高档办理人员，并抉择其酬劳。(4)事务施行权。包含担任招集股东会、施行股东会的抉择、抉择公司内部办理机制的设置和拟定公司的底子办理准则。为了充沛发挥独立董事的效果，独立董事除应当具有公司法和其他相关法则、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权：(1)提案权。首要包含向董事会提议聘任或解聘管帐师事务所;向董事会提请举办暂时股东大会;提议举办董事会。(2)聘任权。首要是独立延聘外部审计安排或咨询安排;对董事会提交股东大会评论的事项，如需求独立财政顾问出具独立财政顾问陈说的，独立财政顾问由独立董事延聘。(3)搜集权。能够在股东大会举办前揭露向股东搜集投票权;独立董事行使上述职权应当获得整体独立董事一起赞同。假如上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当占有二分之一以上的份额。(4)抉择计划主张权。即对公司的严重抉择计划活动，从专家的视点考虑其可行性并提出相应主张。(5)安排领导权。即直接在董事会部属专业委员会中担任详细职务。
2.独立董事的责任。为确保独立董事能真实担负起对上市公司及整体股东的诚信与勤勉责任，在赋予独立董事以较多职权的一起，还使其担负相应的责任，这既是权力责任相一起的法则表现，也是确保独立董事充沛发挥董事效果的必定要求。这些责任首要表现在以下几个方面：(1)独立宣布定见的责任。独立董事应当对公司严重事项向董事会或股东大会宣布独立定见。这些严重事项首要包含：严重相关生意;聘任或解聘高档办理人员;公司董事、高档办理人员的薪酬;独立董事以为或许危害中小股东权益的事项;公司规章规矩的其他事项。独立董事就上述事项应当宣布以下几类定见之一：保留定见及其理由;对立定见及其理由;无法宣布定见及其妨碍。如有关事项归于需求宣布的事项，上市公司应当将独立董事的定见予以布告，独立董事呈现定见不合无法达到共一起，董事会应将各独立董事的定见别离宣布。(2)战略参加责任。独立董事应充沛发挥其专业知识结构的利益，活跃参加企业战略规划的拟定。对企业拓宽新的运营范畴进行长远规划;运用其把握的许多无形资源，在归纳办理、贸易联系、方针影响力等方面为企业发明丰盛的有形价值。特别是在现在我国体系不完善、企业高档办理人员本质遍及偏低的状况下，更应着重独立董事的战略参加责任。(3)内部审计责任。为保护公司整体利益尤其是保护公司中小股东的合法权益不受危害，独立董事应担负起内部审计责任。大大都国家都要求独立董事中至少包含有一名管帐专业人员，这使独立董事作为一个整体有才干担任起内部审计的责任。这一责任的杰出施行，
一方面为独立董事参加公司战略规划的拟定供给了杰出的机制确保，另一方面也为独立董事重视和保护中小出资者的利益供给了条件。特别是在国有股一股独大的状况下，更应该强化独立董事的内部审计责任。(4)独立点评与任免责任。独立董事的独立点评责任是指独立董事有责任依据自己的判别对整个董事会特别是施行董事的作业作出点评，以改进董事会本身的建造特别是对施行董事的作业进行有用监督。任免责任是指独立董事在公司新董事提名及高档办理人员任免方面担任首要责任。而任免责任的施行又是与前述点评责任亲近相关的。独立董事有必要发挥活跃效果，参政议政而不干政。不干政是指不干与公司的日常行政作业。但对公司每年的大政方针、相关问题、严重诉讼等，作为独立董事，都有必要慎重地提出自己的主张和观点，这是一种责任。
3.独立董事的责任和责任。独立董事与其它董事相同，对上市公司及整体股东负有诚信、勤勉和慎重等项责任。(1)诚信责任。所谓诚信责任是指独立董事在施行职务进程中应该依照《公司法》和公司规章的要求，仔细施行董事责任，保护公司整体利益，而且独立董事尤其是要重视中小股东的合法权益不受大股东危害。即就要求独立董事在行使责任进程中应当独立施行责任，不受上市公司首要大股东或许其它与上市公司存在利害联系的法的和个人的影响。(2)勤勉责任。便是指独立董事要确保有满足的时刻和精力能有用地施行其责任。为了确保股东正确施行勤勉责任，应从时刻上、精力上和作业情绪上对独立董事作出严峻要求。例如我国规矩的独立董事每年实践参加公司作业的时刻不得少于15个作业日、每个契合条件的天然人最多不得担任超越5家公司的独立董事。(3)忠诚责任。它又详细包含对公司的忠诚和对股东的忠诚两个方面。依据我国《公司法》第59条之规矩：公司担任人“应当恪守公司规章，忠施行行职务，保护公司利益，不得运用在公司的位置和职权为自己获取私利，”“不得运用职权收受贿赂或许其他非法收入，不得侵吞公司工业。”(4)竞业制止责任。(5)两边代表的制止责任。(6)保密责任。
(四)独立董事的任职条件及任职程序。独立董事的任职条件包含活跃条件和消沉条件两个方面。所谓活跃条件便是作为独立董事应当具有的条件;所谓消沉条件便是作为独立董事应予制止的条件。依据我国的有关规矩，担任独立董事应当契合下列底子条件：依据法则、行政法规及其他有关规矩，具有担任上市公司董事的资历;有必要具有必要的独立性;具有上市公司运作的底子知识，了解相关法则、行政法规、规章及规矩;具有五年以上法则、经济或许其他施行独立董事责任悉数必要的作业经验;公司规章规矩的其他条件。别的在实践中，独立董事的个人归纳本质及其诺言状况也会成为公司聘任独立董事时需求考虑的问题。不只如此，从事不同事务内容的公司出于本身需求，对独立董事的技术要求也不相同。但一般以为，独立董事不只仅是职业里的技术权威，最好是归纳性人才，能够做出有价值的商业判别，有必要具有适当的企业和商业履历，要具有必定程度的教育布景，一起要有直抒己见的勇气和气魄。
(五)完善我国上市公司独立董事准则的对策。经过上述剖析，能够不难发现现在我国上市公司的现状及其运转环境与独立董事功用的发挥并不彻底和谐。要想使独立董事真实发挥其监督功用，需求从各个方面改进上市公司的内、外部环境，尽力结束独立董事与上市公司的对接。
以上便是关于这方面的法则知识，期望能对您有所协助。假如您不幸遇到一些比较扎手的法则问题，而您又有托付律师的主意，咱们听讼网有许多律师能够给你供给服务，而且咱们听讼还支撑线上指定区域挑选律师，而且都有相关律师的详细资料。
一、 关于商法的若干底子理论问题
最近几年我国学者对商法学的研讨比较活泼，新观念较多，择其要者简述如下。(一)关于商法的独立性问题。商法是调整商场经济联系中商人及其活动的法则标准的总称。商法是否具有独立性是抉择商法是否能够独立发挥效果和是否具有耐久生命力的根底。而商法的独立性首要取决于商法商法能否在内容上能否差异于民法而独立存在。关于民法与商法的差异，我以为首要表现在以下几个方面：
1.立法价值取向不同。所谓立法价值取向首要有两层含义，其一是指各国在拟定法则时期望经过立法所欲到达的意图或寻求的社会效果;其二是指当法则所寻求的多个价值方针呈现对立时的终究价值方针挑选。价值取向首要触及到价值界定、价值判别和价值挑选。任何法则的拟定都应当有明晰的意图性，都应当有自己的价值方针和价值取向。民商法作为两个不同的法则部分，之所以为绝大大都大陆法国家供认，除了二者在调整方针和调整内容上有显着的差异性外，二者在价值向上也具有显着不同。调整方针的差异当然能够直接界定不同部分法的独立调整规划，而价值取向的不同则会抉择不同法则立法的终究寻求意图，然后使性质各异的法则部分的差异成为必要。民法和商法在立法价值取向上的首要差异性表现在：在民法的诸项价值方针中，最底子的价值取向是公平，即当公平准则与民法的其他底子准则发作冲突与对立时民法首要会挑选公平，在处理公平与其他民法准则的联系时采纳的是公平至上统筹效益与其他。因为世界上底子就没有肯定的公平存在，因而民法的公平首要强谐和保护的是单个公平仅束缚于经济单个之间的公平和相等，它只是是方法上的公平和机会上的相等，而不能从社会整体利益动身去寻求本质的公平和相等。民法只能是个人利益的本位法和个人权力的保护法。公平的结束虽然会有助于个人利益的结束，但并不当然有利于整个社会的公共利益，在有些状况下甚至会对立社会的公共利益。民法既着重方法上的公平，更着重本质的公平，因而公平既要着重对法则规矩的严峻适用，但并不只仅拘泥于对法则条文的机械了解，愈加重视立法的主旨，着重探求当事人心里真实的意思标明，以结束本质的公平。而在商事立法中最高的价值取向则是效益，在处理效益与其他法则准则的联系时采纳的是效益至上统筹公平与其他。效益就其本质含义来说是指对经济利益的寻求和经济利益的结束。效益包含个人效益(个人收益)和社会效益(社会收益)两部分。“个人收益率是经济单位从事一种活动所得的总净收入款。社会收益率是社会从这一活动中获得的总净收益(正的或负的)。它等于个人收益率加上这一活动使社会其他个人的净收益。” 效益表现了社会活动结束的利益和消耗之比。对个人利益的寻求是推动社会前进的首要动力之一。正是这种对效益的激烈寻求和对效益寻求的充沛尊重与保护才促进了社会的前进和经济的开展。
2.二者发作的经济根底不同。民法发作的经济根底是产品经济，有产品经济就应当有法则，就应当有调整产品经济的底子法则-民法。产品经济有必要有两个存在条件：一是因为社会分工是每一个社会主体都不能出产出自己所需求的悉数产品，然后使产品交流成为必要。二是因为工业分归于不同的人悉数，使每个人都能无偿地占有别人的劳作产品，而有必要供认对方的工业悉数权，并进行等价劳作相交流。与此习气，就发作了悉数权准则和合同准则。而商法发作的经济根底则是商场经济。商场是产品交流的固定场所，它既是产品出产的必定产品和结束产品价值的必要条件，也是商场经济的重要组成部分，是社会分工和产品交流的伴生成果。所谓商场经济便是以商场机制调理社会资源的装备和调理商场行为的一种经济运转方法或经济运转方法。产品经济和商场经济的首要差异在于：产品经济是与天然经济相对应的概念，指的是一种社会经济形状，着重的是社会产品的结束方法，即有必要进行等价劳作相交流以结束各自的生计和开展需求。而商场经济作为一种经济结束方法所对应的对错商场经济(首要是计划经济、国家独占经济、独裁经济等)，主张商场是结束社会资源装备、满意人们需求的手法和场所。商场包含人的要素、物的要素和行为要素几个方面。其间人的要素即商场主体是朴实的经济人，物的要素是钱银本钱。钱银本钱不同于单纯的钱银，它具有激烈的逐利性趋向。商场经济的底子要求彻底与商法的底子内容相吻合。因而能够笼统地说，民法是产品经济的底子法，而商规矩是商场经济的底子法。
3.适用主体不同。民法在适用主体上具有广泛性，能够适用于悉数社会群众，是悉数市民主体的底子权力确保法。因而民法就其底子特征而言，应当最大极限地满意社会主体的最底子生计要求要求。而社会群众的最底子要求便是生命、工业、个人庄严和公平对待，也便是说只要满意了社会主体的公相等要求之后社会才干够谐和开展。
而商法的适用方针则一般仅限于商人。作为商事主体，商人最首要的特征在于他是以盈利为意图的经济安排，是以从事盈利性活动为其仅有存在意图的经济人。所谓经济人依照财物阶级古典经济学家穆勒的观念便是会核算、有发明性、能寻求本身利益最大化的人。 经济人在多重行为挑选时的底子行为特征是具有摆放和择优的倾向和才干。这种多中取优的价值取向能够导致自我利益最大化的结束。斯密说：“咱们每天所需的食物和饮料，不是出自屠户、酿酒家或烙面师的恩惠，而是出于他们自利的计划。咱们不说引发他们利他心的话，而说引发他们利己心的话。” 除此之外，商人规划比较特定，要求有较高的专业知识和技术，这些都直接影响到商法的规矩体系和规矩内容。
4.法则标准的表现方法不同。民法标准具有激烈的品德性。从社会学视点调查，法则条款无非包含品德性条款和技术性条款两大类。与商法比较侧重于技术性标准不同，民法标准具有激烈的品德性。其原因在于，民法标准为商场经济供给了一般规矩，这些一般规矩是对整个市民社会及其经济根底的笼统和归纳，是人们理性思维的成果，一般较为安稳。正是因为其所调整的社会联系及本身的性质所抉择，因而民法条款绝大大都归于品德性条款，即凭社会主体的简略品德判别就可供认其行为性质，并不需求当事人有必要有丰盛的法则专业知识和专业判别才干。而商法标准则具有较强的技术性特征。商法最早起源于“商人法”，从它发作伊始就具有专门性及职业性，然后虽经屡次进化，“商人法”开展成为“商行为法”，但商法的底子特质并没有改动，商法一直是对商场经济的直接调整，能够说商场经济的底子内容、底子规矩及底子运作方法翻译成法则言语就构成了商法规矩。商法技术性标准的规划大多是出于对主体盈利性行为的保护，而且对这些技术性标准并不能简略地凭品德品德知道就能判别其行为效果。商法的技术性既表现在其安排法上，也表现在其行为法中。
(二)关于民法典与商法典的问题。关于我国是否需求拟定商法典，学者间有较大争议。有的学者从商法独立的前史轨道动身，提出在经过商事习气法和国家单行商事法往后，商法典是商法独立与开展的高档阶段。但大大都学者均以为我国现在并没有拟定独立商法典的必要。其首要理由是：(1)现在我国并不具有拟定商法典的社会经济条件。(2)现在我国所缺少的不是商法典，商法典并不代表一个国家的商事活动的开展水平;我国现在所需求的是商法知道，是本质上的商法精力。(3)民法和商法的差异首要是一种方法上的不同，本质性的不同比较小。不管是采纳民商合一仍是采纳民商别离，在法则适用上都是采纳的特别法优于一般法的准则。(4)商法和民法在底子价值寻求上具有重合性，受某些相同价值规矩和价值取向，如相等、意思自治、合法性等的束缚。在调整手法和调整方法上也有显着的相同之处。民法的公平与商法的效益在意图寻求上有互相融合的一面，而且有较强的趋同性。现代社会公平的满意也应是树立在对效益的寻求和效益结束的根底上的公平;而效益的结束也越来越有赖于公平准则的束缚。(5)调整方针上具有不行差异性。民法和商法都调整商场主体及其活动，商场经济有必要有赖于产品经济而存在，以供认和施行产品经济的底子要求为条件。现代社会的商人和一般社会主体之间已没有本质性差异，已不存在严峻的商人阶级，传统商法的调整内容事实上已适用于一般的社会主体，作为商法存在的社会根底已不存在。(6)法则性质特征上具有相同性。民法和商法在性质上都归于私法范畴，在标准内容上都归于权力法。彻底施行民商分立有人为分裂同一法则联系之嫌，既有害于私法体系的一起性，也不利于私法理论的深人开展。(7)民商别离的立法条件并不具有。一般言之，民商分立有必要以民法的高度民主发达为条件，是在民法开展到必定阶段后现有的民法标准无力调整纷繁复杂的社会经济联系时才发作对商法的渴求。现在我国的实践状况是民法本身尚有待完善和宏扬，民法观念也有待于进一步深化。在民事立法尚待进一步开展特别是民法典尚付阙如的状况下施行民商别离，无异于在沙滩上建筑摩天大厦。
(三)关于商法中的意思自治与强制性标准问题。民商法归于私法，私法不同于公法的最底子的一点便是私法特别重视对私家权力的保护。民商法是市民社会的底子法，市民社会观念着重国家应严峻束缚自己的权力规划和权力鸿沟，着重应充沛重视单个利益和最大极限发挥单个的片面能动性和活跃性，以结束社会效益的最大化和社会的公平正义。因而，各国民商法典中着重个人私有工业崇高不行侵略和契约自在，着重当事人意思自治和效益公平，均是以防止国家对个人权力的侵略。 “在私法规划内，政府的仅有用果便是供认私权并确保私权之结束，所以应在国家的社会生活和经济生活中极力扫除政府参加。” 与民法中的肯定意思自治不同，商法中的意思自治则有必定的受限性。其首要表现是：在商事生意联系中，行为人对工业生意的方法生疏，以此要求当事人结束彻底的意思自治显着有失严苛;商事生意中比较重视功率、着重生意的快捷性，呈现了生意的定型化、权力的证券化等手法，因而没有时刻和条件确保当事人的充沛意思自治。商法对意思自治进行束缚的意图在于寻求社会公平与效益的一起，激起行为人自主自力进行生意和平衡各方利益，是人权精力在商法范畴的详细表现。别的，民法中的意思自治与商法中的意思自治在动身点上也是不同的，民法着重人的相等性，而商规矩较多的着重人与人的不相等性，因而商法中才有许多的强制性标准。
二、 关于商法与经济法的联系
(一)经济法的概念与特征。“经济法”一词是由法国空想社会主义者摩莱里(morelly)在其1755年出书的《天然法典》一书中初次加以运用，首要是用来表述某种经济运转规矩。法则含义上的经济法是德国学者李特尔(ritter)在1906运用的，其其首要意图是用来阐明与世界经济有关的各种法则。经济法呈现后，国内外理论界对经济法的概念、调整方针和范仍是众说纷坛，无所适从，但底子观念以为：从法本身的开展来看，“经济法是政治法和市民法的补偿和必定产品” ;从经济法的本质来看，“经济法为国家对经济干与之法” .从经济法与商法及行政法等部分法的联系来看，“经济法应坐落商法与行政法之间，它与商法共享对经济事务的调整，与行政法共享政府办理经济的功用。” 笔者以为，现代含义上的经济法是国家为了战胜商场调理体系缺点、补偿和纠正遭到损坏的商场条件和商场环境，而进行的以经济性手法为内容的强制性法则标准的总称。其首要效果机理在于经过国家的强制性手法，确保商场经济赖以正常运转的外部条件和环境契合商场的要求，并战胜商场调理机制本身所隐含的缺点。在性质上经济法归于社会法的范畴。作为社会法的
经济法与其他法则部分比较具有以下几个方面的特征：
1.调整方针上具有单一性。经济法则体系以保护社会公共利益为其首要方针，着重的是社会本位和社会利益至上。经济法表现的既不是私家毅力也不是国家毅力，而是社会公共毅力;经济法保护的也不是朴实的私家利益或树立在统治阶级毅力根底上的国家利益，而是以整体社会成员作为获益主体的社会公共利益，这种社会公共利益带有遍及性和公共性。
2.调整内容上具有经济性。经济法的调整既不能经过对被调控主体进行人身赏罚，也不能对被调控主体进行品德赏罚，而只能用经济手法，经过经济引导、经济赏罚、经济制裁、经济鼓舞等手法对商场主体的行为进行引导和规制。
3.调整手法上具有多样性。经济法对社会联系的调整既能够经过规制手法将商场主体的行为束缚在商场所答应的规划内，也能够经过引导性、促进性标准为商场主体的行为指明方向，并促进社会整体经济方针的结束;对有害于商场运转的一些行为则经过纠正性标准和制裁性标准进行强制性纠正和救助，使之契合社会整体利益的要求。
(二)经济法与商法的差异。因为调整规划、立法意图上有许多不同，因而商事法和经济法在有关部分的法则理念、法则机能上也是显着不同的。商法以单个经济主体的利益为根底，首要调整的是经济主体之间的利益联系;经济规矩以社会经济利益为根底，着眼于整体经济利益的协谐和保护，即着重于悉数商事主体利益的全局性调整。因而，商事法和经济法应作为两个不同的法域而存在。两者的差异首要表现在以下几个方面：
1.商法和经济法所调整的社会经济联系的性质不同。商法首要调整的是商人之间的以相等性为特征的的社会经济联系;经济规矩调整的是国家与公民、国家与企业(商人)之间的社会联系，这种联系首要表现为办理与被办理、指挥与被指挥的纵向联系。
2. 商法和经济法调整方针的内容不同。商法首要规矩的是商人和其他运营者的法则位置、安排方法、商事生意行为规矩和行为成果等，这些内容反映在法则上即为公司法、票据法、信托法和稳妥法等法则准则。经济法首要规矩了商事活动中商事主体的竞赛行为标准、竞赛规矩以及政府怎么对不正当竞赛行为和独占行为进行调整，以保护正常的经济运转环境和运转条件。反映在法则上则为计划法、出资法、反独占法、反不正当竞赛法、出产复兴法、顾客保护法以及资源法等等。
3. 商法和经济法的效果内容和效果基点不同。商法的效果内容和效果基点是供认和保护商人的(运营者)合法位置和利益，侧重于保护作为商人的企业和天然人之间的相等利益联系，以满意商人的盈利性要求。经济法的效果内容和效果基点则是平衡单个利益与社会利益之间的利益对立，其效果内容侧重于社会的整体经济生活和社会的整体经济利益。
4. 商法和经济法的法则性质和法则理念不同。商法是归于具有公法要素的私法，其间自在、相等、公平、效益、安全等法则理念被侧重于从法方面来了解和阐释。即着重单个的自在，单个之间的相等，单个互相联系的公平以及单个行为的效益和安全。经济法是具有私法内容和公法内容的社会法，自在、相等、公平、效益、安全、次序等一些法则的底子理念，被侧重于从社会的视点去了解和阐释，着重社会整体效益和生意安全。
(三)经济法的内容和体系。所谓法则体系，是指依据客观存在的同品种调整方针之间的互相联系、互相效果而构成的一系列法则标准的总和，或许说是依据相同的调整方针根底而构成的具有亲近内涵逻辑联系的法则标准和准则的体系结构。正是依据经济法是社会公共利益保护法的底子知道，所以咱们以为经济法能够而且也应当作为一个独立的法则部分，其调整内容首要应当包含商场条件确保、商场行为纠正、商场行为引导和商场行为促进四个方面。
1.商场条件确保法。商场的经济的正常运转离不开杰出的商场环境和齐备的商场条件，为商场条件供给有用法则确保是经济法的最底子效果之一。经济法在这方面的效果首要表现为商场树立条件确保、商场运转条件确保和商场连续条件确保。(1)商场树立条件确保法。商场的正常运转既有赖于各项内外部条件的归纳效果和有用合作，一起也要求商场有必要按其本身的内涵要求和规矩进行组成，要求商场树立的根底有必要分外安定。商场条件确保法首要包含应以下内容：商场体系的构建法;商场准入法;商场主体资历颁发、掠夺和监控法(典型的如《商业登记法》)。(2)商场运转条件确保法。商场的正常运转有必要有赖于杰出的内外部条件的确保。这些确保条件首要包含：商场公平条件确保法，即运用法则手法为商场主体的经济行为发明公平外部环境的法则准则和法则标准，其内容首要包含税法、价格法、公平生意法等;商场次序保护法，即经过法则手法对各种有害于正常商场次序的行为进行强制性纠正的一些单行法规和详细法则标准，典型的如《商场次序法》;商场束缚条件法，即国出于社会整体利益的需求而对商场主体的必定行为进行束缚或操控，典型的如食盐专卖法、烟草专卖法、外汇操控法、对外经济贸易操控法等。(3)商场连续条件确保法。首要内容包含：可持续开展法，即“环境、人口和天然资源和谐开展法”;弱势团体保护法，首要包含劳作法、薪酬法、劳作酬劳法、社会救助法、社会确保法和社会稳妥法等;商场客体合理运用法。
2.商场行为纠正法。出于追逐最大极限赢利的动机，商场主体的行为往往有一种激烈的利己主义倾向，并会以献身别人或社会利益为价值而求得个人利益的结束。经济法在这方面的首要效果便是运用法则的强制性规矩对商场主体的逾常行为或有害行为进行纠正。这方面的首要法则便是反不正当竞赛法和反独占法。
3.商场行为引导法。经济法在这一范畴中的首要效果是：在对国民经济开展状况及其趋势的充沛研讨的根底上，经过经济猜测、经济计划等方法，为商场主体的行为设定必定的方针和供给必定数量可供挑选的行为空间，并引导商场主体行为契合社会经济开展的实践需求。其首要内容包含：国民经济计划法、经济和谐开展法、归纳开发规划法、乡镇与乡村规划法、工业方针法等法则和法规，一起应辅之于许多的方针性辅导标准，如国家鼓舞开展或束缚开展专业目录等，一起确保商场主体的行为契合社会整体利益的需求。
4.商场行为促进法。商场经济的健康开展除了有赖于商场主体的自主行为之外，国家对商场主体行为的有用引导和活跃鼓舞相同是必不行少的。经济法在这方面的首要效果是经过经济复兴法为国民经济的复兴和开展供给必要法则手法;经过内资出资法、外商出资法和出资鼓舞法，鼓舞国内外财物具有者活跃进行出资行为;经过欠发达区域经济促进法和欠发达区域工业开发促进法，进步欠发达区域的经济实力，以求得整个社会经济的平衡开展;经过移民鼓舞法大城市人口操控法调整不合理的人口布局;经过工业再装备促进法对不合理的工业结构和工业布局进行从头规划和调整;经过作业促进法减缓或处理日益严重的显性赋闲和隐性赋闲问题;经过出口补助法和相关法则规矩活跃鼓舞出口，尽力进步本国企业的世界竞赛才干;经过竞赛促进法，强化商场主体的竞赛知道、加大商场的竞赛烈度，进步社会整体的竞赛能
力和竞赛水平。经过拟定农业调整法、乡村复兴开展法改进乡村的不合理出产结构，加快乡村的城市化和工业化进程。
三、出资者利益的商法保护
(一)出资者利益在公司办理中的位置。传统的公司法理论以为，股东是公司的悉数者，公司的运营方针是为了结束股东利益的最大化，因而，对公司的操控权只能由股东或其署理人行使。公司法理还以为，表决权是股份公司股权准则的中心，而股东权益的终究结束就表现在董事对公司运营抉择计划权的表决权和监督权上。因而公司股东享有对公司行为的终究抉择权和广泛监督权。但依照现代公司法则理念，公司的终究方针并不该只是束缚在股东利益的最大化上，而更应当重视的是整体利益相关者的一起剩下最大化。与此相习气，办理也不再只是是股东们的事，悉数的利益相关者都有为保护自已的利益而参加公司办理的权力与责任。在公司制尤其是股份制企业中，虽然股东不直接办理企业，但股东是企业的悉数者。企业的运营办理者不过是悉数者的“署理人”，所以运营办理者应为股东服务，行为方针应该与股东的方针一起，应以结束股东利益最大化为悉数行为的根底。
因为公司利益并不是与悉数股东的利益彻底一起，股东尤其是大股东在寻求利益最大化的一起才干够选用危害别人利益的方法来获利。一起因为公司的“内部人” 存在自己的独立利益，因而在缺少必要监督的状况，公司内部人能够凭仗自己所把握的巨大权力，为自己获取不当利益，并然后危害广阔中小股东的利益。
(二)出资者利益保护的法则完善。为了真实保护出资人特别是中小出资者的合法权益，结实树立股东至上的观念，在立法上应从以下几个方面对公司的办理结构进行完善。
1.正确和谐出资者、债款人和员工之间的联系。能够考虑沿着两条思路对我国公司办理结构进行改进和完善：(1)革新董事会会的构成及其职权，强化非施行董事在公司战略、办理、薪酬和提名委员会中的位置和效果，增强董事会在抉择计划上的独立性。(2)革新现行的监事会准则，并推广独立监事准则，着重监事会成员须具有办理、财政方面的资历和才干，将英美国家赋予独立董事行使的审计监督功用交由监事会行使，树立由监事会领导的审计委员会，该委员会悉数由独立监事组成。赋予审计委员会对公司财政陈说流程及内部操控的监督权，明晰规矩审计委员会担任引荐管帐师事务所及参加商定审计计划等。
2.完善公司董事会的内部结构，活跃引进独立董事准则。因为独立董事不像内部董事那样直承受制于公司控股股东和公司高档办理阶级，因而有利于董事会对公司事务的独立判别。在公司办理结构中引进独立董事准则，一方面可束缚内部控股股东运用其操控位置做出不利于公司和外部股东的行为，另一方面还能够独立监督公司办理阶级，减轻内部人操控带来的问题。并能够从法则准则、安排安排两个方面确保了股份公司悉数权与运营权的别离，并确保股东利益最大化的结束。
3.标准相关生意，真实保护中小股东的利益。为此一是要标准相关生意环境。二是要标准相关生意程序。
4. 活跃改进不合理的股权结构，改动公司“一股独大”的局势。为了结束这一意图，首要要活跃推动股东结构的合理化，施行涣散的股东结构，经过活跃推动国有股、法人股上市流转，削减国有股的持有份额，束缚宗族性股东的持股份额等方法，尽力培养公司内部制衡机制的构成。特别是针对国有股一股独大的状况，现在应当把国有股减持作为作业的要点。经过国有股减持，使国有财物从竞赛性职业中退出，只操控少量关键性、联系国计民生的职业。二是要施行出资主体多元化。在股份公司树立进程中，应引进更多的出资者，活跃培养安排出资者，引进社会确保基金、金融财物办理公司、中外证券出资基金等安排出资者，答应和引导基金、稳妥、养老金安排持股，恰当涣散过于会集的股权，用涣散的股权束缚大股东的控权行为。三是逐步推广运营者持股准则。一方面能够把运营者的个人利益同企业的利益结合起来，强化运营者的责任，树立起对企业运营者有用的束缚和鼓舞机制;另一方面，运营者为了个人的利益就有或许抵抗大股东的违法和不轨行为，构成对大股东的束缚，以此树立起有用的束缚和制衡机制。
5. 完善股东的权力保护和权力救助机制。股东权既是公司悉数权力的根底，也是公司悉数权力的来历。为了充沛保护股东权力，需求进行以下几方面的作业：一是要强化股东权的权力内容，树立股东权力崇高的观念。二是要活跃扩展股东权力的结束途径。从立法上为股东参加公司事务和行使表决权发明条件，包含活跃推广署理投票制、投票权搜集制、累积投票制、分类投票制和长途(电子)投票制等，尽力为中小股东参加公司抉择计划活动供给悉数或许性条件。三是要强化股东的权力救助手法，树立股东代表诉讼、集团诉讼和违规行为的民事补偿准则。
6. 加强信息宣布和信息监管，确保信息宣布的真实性、合法性和及时性。一是要强化上市公司信息宣布，进步信息宣布标准。二是要充沛发挥中介安排和各种媒体的监督效果，鼓舞全面信息宣布和信息追寻宣布。三是要加强监管，对上市公司违规行为、歹意包装上市以及与操作股市、分布虚伪信息息和隐秘真实信息等违法行为进行严峻惩办。
(三)关于证券民事责任。我国现行《证券法》中民事责任的弱化是导致我国证券诈骗行为比较猖狂的重要原因之一。所谓证券诈骗是指行为人在证券生意及相关活动中诈骗其他出资者，并因而而危害其他出资者利益的行为。有证券商场就有投机和诈骗行为。法则的首要效果便是将证券诈骗行为束缚在最小规划内，使适度的投机行为有利于证券商场的健康开展。对证券诈骗应留意以下几个问题：
1. 关于证券诈骗民事责任承当的主体。证券商场的多边性给合理界定证券诈骗民事主体带来了很大困难。“假如当事人规划束缚过宽或过窄，既不能保护受丢失的出资者，使真实的责任人承当责任，还要给办理层和司法机关添加不合理的作业担负。” 因而证券责任的承当主体应限于行为的施动者以及与其有歹意通谋行为的内情人员和中介安排，而不该包含盲目跟进者和一般出资者。受害主体应界定为在证券诈骗行为存续期间遭受丢失的直承受害者，但不包含歹意出资者和本身出资失误者。
2. 关于证券诈骗民事责任承当的客观要件。证券诈骗行为有各种不同的表现方法，归纳说来首要有内情生意、虚伪陈说和操作商场三种行为。内情生意也称内线生意，是指已发行证券的公司的内部人员及其他相关人员，运用职务之便、位置之利和操控联系，获得没有揭露但将对证券价格有严重影响的信息，在该信息揭露之前，自己或经过别人生意证券以从中牟利或防止丢失的行为。所谓虚伪陈说，是指信息宣布的责任人哇违背信息宣布责任，在提交或发布的信息宣布文件中作出违背事实真相的陈说或记载的行为。操作商场，是指人为地制作商场行情，即经过举高、压低或安稳某种证券的价格水平，使证券商场供求联系无法发挥其本身调理效果，诱使一般出资者盲目跟进，然后为自己获取利益的行为。
3. 关于证券诈骗民事责任承当的片面要件。差错责任是一般民事责任的承当条件，但在证券诈骗民事责任中，单纯适用差错责任
并不利于保护受害人。其首要原因在于，证券生意本身具有虚拟性的特征，是经过一系列的方针和数据来结束生意行为的，证券生意的网络化和无纸化也使许多诈骗行为能够不留痕迹。因而，适用差错责任会给受损人举证构成困难。因而一般以为适用差错推定准则，将举证责任归于具有专业技术优势的加害人，然后使受害人免受举证之累，以便平衡两边的权力和责任。
4. 关于证券诈骗民事责任承当的因果联系。证券诈骗民事责任的承当要求证券出资人所受的丢失有必要与证券诈骗行为之间有直接的因果联系。这儿的因果联系有两层含义：一是“生意因果联系”，即受害人的生意行为与加害人的加害行为之间有必要存在因果联系;二是“丢失因果联系”，即受害人所遭受的丢失彻底能够归结为加害人的证券诈骗行为。
5. 关于证券诈骗民事责任的补偿规划。关于证券诈骗民事责任的补偿规划的供认，一般以为应采纳实践丢失补偿准则。但一起应考虑受害人的可得利益丢失和诈骗行为的情节轻重，包含证券诈骗行为的时刻长度、次数、成交额、非正常拨动起伏、社会影响等各个方面。
四、关于我国公司法的修正与完善问题
1993年公布的《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)在我国公司法的开展前史上具有十分重要的含义，它的公布关于我国现代企业准则的推动和现代商场经济体系的树立发挥了严重效果。但因为该法公布的时刻较早，近十年来我国的社会经济联系发作了很大改动，然后使一些原有的规矩已不能彻底习气现已开展改动了的社会经济实践。另一方面，因为该法理论预备缺乏切过火着重我国特征，没有充沛考虑世界各国公司法的立法趋势，因而导致一些规矩在理论上存在显着暇疵或是与经济开展的趋势相冲突。为此有必要从理论上对我国公司法的利弊得失进行深入检讨，以便为往后公司法的修正供给必要的理论预备。
(一)关于公司法人品格与公司法人工业悉数权。公司作为商场经济联系的参加人，是最重要的民事和商事主体。而作为民事和商事主体的最底子条件，是该主体应享有独立的法则品格。与天然人的品格不同，作为法人享有品格的条件是，法人成员(社员)有必要抛弃对其已作为出资的工业的直接分配权，才干交换仅以其出资为限对法人债款承当有限责任。公司社员对公司债款人所承当这种有限责任被称为公司法人准则赖以存在的柱石。这块柱石的存在，在公司法人与法人社员及社员与债款人之间树立起了两道屏障：榜首道屏障在于社员有必要向公司让渡作为出资的工业悉数权，一起还有必要让渡对该项工业的直接操控权。这种别离不光能够下降法人的运营本钱，更重要的是，它能够对法人生意的相对人宣布一种信号，使之坚信与之生意的对方当事人是法人而不是法人的社员。第二道屏障在于社员以抛弃对法人工业的直接分配权交换法人债款人对社员有限责任的忍受。这道屏障能够保护社员免受法人债款人的直接追索。然后结束以法人与其成员的两层别离结束以法人为中心的法人出资者团体与法人债款人团体的南北极利益的平衡。
在以上抉择公司法人品格的诸项要素中，享有独立的工业既是公司法人品格的中心内容，也是公司法人赖以存在的底子条件。而法人的独立工业最底子的要求便是法人要享有工业悉数权。但惋惜的是，我国现行的公司法中对公司法人的独立工业以及公司和股东之间工业权力的差异等问题则有比较对立的规矩，这会集表现在我国《公司法》的第4条的有关规矩中。在该条的第二款规矩：“公司享有由股东出资构成的悉数法人工业权，依法享有民事权力，承当民事责任。”第三款规矩： “公司中的国有财物悉数权归于国家。”这条规矩有以下几个问题：榜首、用法人工业权代替了法人工业悉数权。而法人工业权概念本身就没有比较切当的含义，在学理上有人了解为便是悉数权，有人则了解为仅归于运营办理权，还有人则了解为既包含悉数权也包含运营办理权。假如是榜首种了解，那真实没有用工业权代替悉数权之必要，因为悉数权概念不管就其含义本身，仍是就其社会群众的承受程度都远比工业权概念更为恰当。假如是第二种了解，这显着与法人的独立工业要求本身存在对立，因为运营办理取显着不同于悉数权，它并不包含有悉数权所要求的悉数权能内容。假如是第三种了解，相同不能无懈可击，因为一项权力在同一个法则准则下不能有含义不同的了解，不然就会引起法则适用上的不方便。第二、公司中的国有财物悉数权归于国家的提法本身显着不当。一是公司财物标明的是公司工业的什物形状，在任何状况下公司都应当对这部分工业享有无可辩驳的悉数权，这是公司从事任何正常出产运营活动的条件。二是公司财物的外延比较广泛，他是指由公司实践具有和操控的悉数工业，既包含由股东出资所构成的公司本钱工业，也包含公司的其他权益和负债;三是公司中的国有财物悉数权归于国家，那么公司中的非国有财物又该归于谁呢?是归于其他股东仍是归于公司，假如也归于股东则公司就没有任何自己的工业;假如该部分财物是归于公司，则对其他股东显着不公平。第三、已然公司中的国有财物悉数权归于国家，公司对这部分工业享有那些权力?公司和国家股东之间又是什么联系?假如咱们供认国家对这部分工业享有悉数权，依据悉数权的一般原理，悉数人对其工业享有占有、运用、处置和收益的权力，而且这种权力具有排它性。咱们可否说，作为悉数人的国家对现已投入公司的工业依然享有包含撤回在内的处置权。假如享有这项权力，咱们对公司概念和公司的特征应当从头进行界说，假如不享有这项权力，则国家悉数权就没有任何本质含义。
(一) 关于国有独资公司的法则问题。国有独资公司是我国《公司法》中所特有的概念，依照我国公司法的规矩，“国有独资公司是指国家授权出资的安排或许国家授权的部分独自出资树立的有限责任公司”。 与其他企业形状和公司方法比较，国有独资公司具有以下法则特征：从出资主体来看，国有独资公司的出资主体具有单一性和特定性;从工业性质上来看，国有独资公司的工业具有国家性和全民性;从责任的承当方面来看，作为国有独资公司仅有股东的国家对公司债款只承当有限责任;从运营规划来看，国有独资公司的运营规划具有受束缚性，仅限于国务院供认的出产特别产品或许归于特定职业的公司。国有独资公司与其他国家的一人公司有许多相同之处，如都具有股东单一性的特征、股东与公司的品格各自独立性等。可是，国有独资公司与一人公司之间仍有差异，首要表现在：(1)立法意图不同。因为传统公司准则着重公司的人合性、法人的社团性，各国公司法拟定之初简直毫无破例地将一人公司扫除在外，只是迫于实践的需求和保护法则的庄严，本世纪以来西方各国开端对传统公司给予从头知道，在立法上对一人公司给予供认。我国的国有独资公司是应国有企业革新的特别需求而发作的，其意图在于为现阶段国有大中型企业公司化改造发明一种有用的法则方法。(2)公司的存在形状不同。一人公司的存在形状比较复杂，按其发作的时刻要素可分为原生型一人公司和次生型一人公司;按其表现方法能够司分为方法上的一人公司和本质含义上的一人公司……而国有独资公司都是原生型的独资公司，它也没有所谓方法含义上的独资公司和本质含义上的独资公司之分。(3)发作的原因不同。为大大都国家所认可的比较典型的一人公司一般是在公司树立之后依据公司的股份转让或股
权搬运而逐步演变成的。而我国的国有独资公司均是在公司树立时就被依法界定为此种公司形状，在性质上是指国家授权出资的安排或许国家授权的部分独自出资树立的有限责任公司。因为公司运营规划的受束缚性和树立方法的特别性，因而国有独资公司不能因一般有限责任公司股权的转让而天然生成。(4) 股东身份不同。西方国家一人公司能够分为国家出资的一人公司、法人独资公司和天然人独资公司。而国有独资公司责任只能由国家独自出资而树立。
国有独资公司的法则供认关于深化国有企业的革新，将公司运作的法则机理引进企业范畴具有极其重要的含义。但也有一些问题：(1)国有独资公司与传统公司法的法人特征相冲突。公司的法人特征是指公司作为一个典型的人合主体所享有的能够差异于公司股东的独立法则品格或权力才干。公司的法人道是以公司安排的一起性和公司行为的标准性为其外在表征的。传统的公司安排安排以公司股东的多元化和公司机关的合理分工制衡为根底的。但在国有独资公司中，因为股东股东上具有一元化的特征，然后使传统公司法中科学齐备的内部分工和监督束缚机制难以真实结束，国家作为公司的仅有股东能够直接操控公司，能够任何方法将公司工业移转于自己或别人，然后必定会衍生出股东利益与公司利益的对立。(2)国有独资公司与有限公司中遍及施行的有限责任准则相冲突。在有限责任公司中，公司股东对公司债款承当的是出资规划内的有限责任，而这种股东的有限责任准则对公司股东来说又是最为有利的一项准则。依据公平准则的一般要求，法则规矩某一主体在享用某些权力的一起，有必要施行将其对公司的出财物业彻底交付给公司，由公司运营办理和分配的责任。但当公司股东只要一名时，其直接成果是使复数股东之间互相束缚的机制无法真实发挥效果，现已作为出资投入公司的工业是否与股东的其他工业彻底别离难以调查。 (3)国有独资公司出资主体的特别性，导致国有独资公司能够运用自己的一起优势与其他商场主体进行不公平竞赛。国家既是工业的悉数人，一起又是政权的安排者;既享有广泛的工业悉数权，又享有较多的行政权。一起国有独资公司的出资人在名义上依然与政府身份合而为一，其责任、权益与法人准则所要求的独立出资人相距甚远，然后使国家出资主体在公司的运作与制衡联系中无法起到真实出资人的效果。
作为国有独资公司革新的方针咱们面临着两个挑选：一是在标准公司法各项准则规矩的根底上，终究撤销国有独资公司这一公司存在形状;二是经过改进现有的国有独资公司的各项详细准则，经过标准国有独资公司的行为，削减国有独资公司施行进程中呈现的坏处。详细包含标准国有独资公司的安排准则建造，标准国家股东的出资行为，一起要完善《公司法》对董事任职资历的规矩，强化监督机制，革新国有独资公司监事会的责任规划。别的要严峻束缚国有独资公司的适用规划，在确保国家必要宏观调控的根底上，逐步淡化国家直接参加经济活动的才干，逐步退出带有竞赛性的悉数运营职业，让利与民;一起对单一出资主体的国有企业改建为国有独资公司的条件作出必要的束缚，将国有独资公司首要束缚为非竞赛性职业或企业。
五、关于公司的安排准则问题
(一)现代各国公司安排准则的立法方法。公司安排准则的抱负方法，本质上旨在寻求公司各方面利益相关者利益的平衡与和谐。在这一主旨下，现代各国公司安排准则在不同的前史、文明及社会准则下几经演化，逐步构成了各自不同的方法。现代各国公司安排准则的方法底子上遵照了“公司悉数权与运营权相别离”的理论，在公司安排安排的设置上表现了权力的分工与制衡。各国公司安排准则可分为三品种型，一种是英美方法，以美国为代表，英国、澳大利亚等英美法系国家遍及选用;第二类是大陆方法以德国为代表，法国、奥地利等大陆法系国家选用此种方法;第三类是以日本为代表的亚洲方法，这一方法在大陆法的根底上吸纳了英美法中的某些规矩，有其本身的特征。以下对这三种方法作扼要论述。
1.美国施行单轨制的公司体系，公司机关只要股东会与董事会。股东会是公司的权力机关。股东会之下设董事会。美国是施行“董事会中心主义”的国家，股东会的权力限于公司法及规章明文规矩的内容，未罗列的部分全由董事会把握。董事会具有极大的权力。董事会是集事务运营与事务监督于一身的机关。即董事会是公司运营抉择计划机关、事务施行机关、公司监督机关及对外代表机关。公司树立董事会的隶属安排，即各种委员会。其间施行委员会担任施行董事会的抉择及公司一般事务的抉择计划，施行委员会一般由作为公司高档员工或雇员的内部董事组成。董事会还树立提名委员会担任向股东会、董事会引荐董事人选，树立薪酬委员会担任董事和司理人员的收入分配作业。美国公司立法没有监事会，董事会承当了监督功用。此外，司理等公司高档员工由董事会任免，所以，董事会对公司详细运营有必定的监督效果。
英国的公司体系与美国类似。董事会行使公司运营抉择计划权与事务监督权。董事会内部分一般董事和施行董事。施行董事行使公司运营办理权，公司日常事务运营托付公司高档员工施行。英国公司法没有树立专门的监督机关的规矩，但要求公司有必要设审计员，专门担任对公司的财政监督。
2.德国方法。德国施行双层委员会制，公司机关由股东会、监事会、董事会组成。三者为上下级联系，即股东会之下设监事会，监事会向股东会担任并陈说作业。监事会之下设董事会，董事会向监事会担任并陈说作业。
股东大会是公司的权力机关，德国也施行董事会中心主义，股东大会的权力大为削弱，依据德国《股份公司法》第119条规矩，股东大会的权力限于以下内容：录用监事会成员;抉择结算盈利的运用;减免监事董事的责任;录用结算审计员;修正规章;抉择筹措本钱及削减本钱的方法;录用查看公司树立和事务运营进程的审计员;抉择闭幕公司。除以上权力外，其它权力归董事会。
监事会为公司监督机关，一起也是董事会的领导机关。董事会成员的任免权由监事会行使。监事会权限十分广泛，对公司的事务和财政状况以及董事会的事务施行行为施行全面监督查看。德国《股份公司法》第90条规矩，董事会有必要定时和及时地向监事会供给全面可信的有关公司运营及事务状况的陈说，而且监事会还能够随时要求董事会陈说有关公司的各种事务状况。该法第110条第4款还答应公司规章和监事会作出规矩，要求某种事务只能在获得监事会的赞同下才干进行。所以，监事会不只要权监督公司的事务施行状况，还能够介入公司的运营。
董事会为公司的运营抉择计划机关、事务施行机关及公司代表机关。董事会的事务施行权与代表权可授权给董事及署理人行使。
3.日本方法。日本的公司准则树立在德王法的根底之上。第二次世界大战后，又学习了美王法，构成了独具特征的公司安排准则。日本的公司安排安排设有股东大会、董事会、代表董事及督查人。其间，董事会成员由股东大会选任和免除，代表董事由董事会团体推举发作，督查人由股东大会选任。
日本同德国类似也履历了由股东大会中心主义向董事会中心主义的改动。股东大会仍为公司的最高权力安排，但其权限仅限于《商法典》及公司规章
中规矩的事项。1950年日本《商法典》进行大的修订，树立了董事会为公司的事务施行机关，并施行代表董事准则。1981年日本《商法典》再次修订，学习了美国董事会准则，赋予公司董事会对董事履职事务的督查权，然后使董事会兼具运营抉择计划与监督两层功用。但日本的公司董事会对外不代表公司，代表公司的职权由代表董事行使。代表董事是日本公司准则具有特征的规矩。代表董事由董事会抉择抉择，可为一人或数人。代表董事对外代表公司，并担任董事会抉择计划的施行和公司的日常运营活动，实践上为董事会的施行机关。
日本的公司监督体系首要由两部分组成，一是来自于董事会的对董事施行职务的监督;二是由督查人对董事职务施行状况的监督以及管帐督查。股份公司督查人可为一人或数人。督查人为数人时，各督查人都具有全面的督查权限，独立行使职权，不组成会议安排。督查人的职权不限于管帐督查，还包含公司事务的督查。督查人能够对董事向股东大会提出的计划和文件进行调查，如发现其间有违背法则或公司规章等事项，能够向股东大会陈说定见;督查人有权阻止董事违背法则、公司规章或逾越公司意图规划运营的行为;当公司董事发作诉讼时，由督查人代表公司申述或应诉。
(二)我国公司安排准则概略。学习西方发达国家革新公司准则的成功经验，我国公司法规矩了合适我国国情的公司安排结构方法。 沿用大陆法系国家的立法传统采纳分权制。树立三种专门的公司机关：股东会，为公司的权力机关;董事会，为公司的事务施行机关和日常运营抉择计划机关;监事会，为公司的监督机关。
我国公司法对不同的公司品种设置不同的公司机关。股份有限公司一概树立股东大会、董事会、监事会。有限责任公司股东人数较少和规划较小的，设1名施行董事，不树立董事会，施行董事能够兼任公司司理，另设1至2名监事。有限责任公司运营规划较大的，树立监事会。国有独资公司不设股东会，授权公司董事会行使股东会的部分职权，抉择公司的严重事项。
我国公司法规矩的公司机关的组成表现了员工对公司办理的民主参加。国有独资公司和两个以上的国有企业或其它两个以上的国有出资主体出资树立的有限责任公司，经过员工代表大会和其它方法，施行民主办理，其董事会成员中应当有公司员工代表，员工代表由公司员工民主推举发作。有限责任公司和股份有限公司监事会由股东代表和恰当份额的公司员工代表组成，员工代表由公司员工民主推举发作。
1.股东会。股东会是由整体股东组成的公司权力安排，是公司的权力安排和法定必设机关。因为股东会仅以会议的方法存在，它又是一种十分设机关。依据《公司法》第38条和103条的规矩，股东会行使的职权，能够归纳为三类：(1)严重事项的抉择权。包含：抉择公司的运营方针和出资计划，对注册本钱的增减、债券发行、股东出资的外部转让和公司安排的的改动等作出抉择，修正公司规章。(2)重要人事的任免权，包含推举和替换董事、监事(股东代表)，及抉择其酬劳事项;(3)审批权，包含审议赞同董事会、监事会的陈说，公司的年度财政预(决)算计划、赢利分配计划和亏本补偿计划。
有限责任股东会议分为定时会议和暂时会议。前者为公司规章规矩举办的会议，后者是在规章规矩之外，依据暂时需求而举办的会议。依据规矩，暂时会议经代表 1/4以上表决权的股东、1/3以上的董事或监事提议能够举办。股份有限公司的股东大会分为股东年会和暂时股东会。其年会较之于有限公司的定时会议具有法定性和标准性的特征。依据规矩，股东年会应每年举办一次。暂时会议因下列景象之一而举办：(1)董事人数缺乏法定规矩人数或规章规矩人数的2/3时;(2)公司未补偿的亏本达达股本总额的1/3时;(3)持有公司股份10%以上的股东恳求时;(4)董事会以为必要时;(5)监事会提议举办时。
股东会会议由董事会依法招集，由董事长掌管。董事长因故不能施行职务时，由董事长指定的副董事长或其它董事掌管;董事长和副董事长均不能到会会议，董事长也未指定人选的，由董事会指定一名董事掌管会议;董事会未指定会议掌管人的，由到会会议的股东一起推举一名股东掌管会议;假如因任何理由，股东无法掌管会议，应当由到会会议的持有最多表决权股份的股东(或股东署理人)掌管。
有限责任公司的股东会经过股东表决构成抉择。股东依照出资份额行使表决权。但对公司注册本钱和公司安排的改变、以及公司规章的修正，有必要经代表2/3以上表决权的股东经过。别的，作为“本钱准则”的破例，股东向外转让出资时，股东会施行“人头准则”，即须经整体股东过半数赞同。股东会应当对会议事项的抉择制成会议记录，到会会议的股东应当在会议记录上签名。股份公司股东到会股东大会，所持的每一股份，有一表决权。股东大会抉择分为一般抉择和特别抉择。股东大会作出一般抉择，应当由到会股东大会的股东(包含股东署理人)所持表决权的1/2以上经过。股东大会作出特别抉择，应当由到会股东大会的股东(包含股东署理人)所持表决权的2/3以上经过。相关于有限责任公司的股东会，股东大会的表决机制有三个不同的特征。一是表决权单位化、股份化。即股东到会股东大会，所持的每一股份，有一表决权。而有限责任公司的股东会，是按出资份额行使表决权。比较而言，前者更为精致和科学。二是计票方法不同。股份有限公司的股东大会是按到会股东所持的表决权核算，而有限责任公司的股东会是整体股东所持的表决权核算。三是明晰规矩了股东大会中的托付投票制，即股东能够托付署理人到会股东大会，代表自己行使表决权。这种托付投票制的运用，关于公司的运作和股东权益的保护，具有重要的含义。
2.董事会是公司的抉择计划安排，一般由股东会推举的董事组成，对股东会担任。董事长为公司的法定代表人。依据规矩，股东人数较少和规划较小的有限公司，可设1名施行董事，不设董事会。施行董事为公司的法定代表人。而股份有限公司的董事会为法定必设机关。从《公司法》第46条和112的规矩看，董事会的职权可归纳为：(1)运营抉择计划权。即有权抉择公司的运营计划和出资计划。(2)计划权。包含拟定公司的年度财政预(决)算计划、赢利分配计划和亏本补偿计划以及公司注册本钱的改变计划，拟定公司的兼并、分立、改动、闭幕的计划。从性质上讲，计划权实践上是一种半抉择计划权。因为，计划的内容和阐明均由董事会提出，有倾向性，很简单左右股东会的活动，而且，董事会成员大都与大股东有直接或直接的联系，也简单影响股东会的抉择。(3)人事任免权。有权聘任或解聘公司司理等高档办理人员，并抉择其酬劳。(4)事务施行权。包含担任招集股东会、施行股东会的抉择、抉择公司内部办理机制的设置和拟定公司的底子办理准则。
董事会成员一般由股东会推举发作，以天然人为限。董事能够是股东，也能够对错股东。依据规矩，有限责任公司董事会成员为3-13人，其董事长、副董事长的发作方法由公司规章规矩。股份有限公司的董事会的成员由5至19人组成，其董事长和副董事长由董事会以整体董事过半数推举发作。
董事长是公司的最高担任人和法定代表人。副董事长帮忙董事长作业，董事长不能
施行职权时，由董事长指定的副董事长代行其职权。董事长的职权有：(1)掌管股东大会和招集、掌管董事会;(2)查看董事会抉择的施行状况;(3)签署公司股票、债券。(4)经董事会授权，在董事会结束会议期间，行使董事会的部分职权。
在我国，股份有限公司董事会作出抉择，有必要经整体董事过半数经过，而有限责任公司的董事会的议事方法和表决程序，除公司法还有规矩外，由公司规章抉择。股份公司的董事会应由1/2以上的董事到会方可举办，其抉择需经整体董事过半数经过。董事会会议，应由自己到会，因故不能到会的，能够书面托付其他董事代为到会。
3.监事会。依据我国《公司法》规矩，监事会是公司的监督安排。股份有限公司有必要设置监事会。有限责任公司运营规划较大的须设置监事会;规划较小、股东人数较少的，能够不设监事会，只设一至二名监事，行使监事会的职权。监事会的法则位置可从以下几方面阐明：首要，监事行使监督职权，对公司财政以及董事、司理履职事务进行监督;其次，监事会或监事是公司的法定必设机关;再次，监事会向股东会汇报作业，以表现股东对公司的权力。
在施行不同公司安排准则的国家监事会的职权存在差异。我国《公司法》规矩的股份有限公司和有限责任公司监事会或监事的职权首要包含：(1)查看公司财政;(2)对董事、司理施行公司职务时违背法则、法规或许公司规章的行为进行监督;(3)当董事和司理的行为危害公司利益时，要求董事和司理予以纠正;(4)提议举办暂时股东会;(5)公司规章规矩的其它职权。别的，监事有权列席董事会会议，但不享有在董事会会议上的表决权。
监事会成员的人数与任期。我国《公司法》规矩监事会成员不得少于3人。有限责任公司运营规划较小、股东人数较少的，能够不组成监事会，只树立一至二名监事。有限责任公司以及股份有限公司树立监事会的，监事会由股东代表和恰当份额的公司员工代表组成，详细份额由公司规章规矩。监事会中的员工代表由公司员工民主推举发作，股东代表由股东会推举;监事由选任机关解任。监事会应在其组成人员中推选1名招集人。
4.司理。西方国家比较，我国公司司理的职权具有以下特征：一是职权法定。我国的公司司理是法定必设机关，其职权由法则赋予。《公司法》规矩，由公司司理行使的职权不得以公司规章或股东会、董事会抉择掠夺，以表现公司安排的合理分工、互相制衡的机制。二是具有较大的职权。司理是公司的辅佐事务施行安排，是董事会的施行安排，具有掌管公司运营办理以及安排施行董事会抉择、公司年度运营计划和出资计划的权力。
依据我国《公司法》的规矩，有限责任公司、股份有限公司司理对董事会担任，行使下列职权：掌管公司的出产运营办理作业，安排施行董事会抉择;安排施行公司年度运营计划和出资计划;拟定公司内部办理安排设置计划;拟定公司的底子办理准则;拟定公司的详细规章;提请聘任或解聘公司副司理、财政担任人;聘任或解聘除应由董事会聘任或解聘以外的办理人员;公司规章和董事会颁发的其它职权。
各国公司法遍及规矩，司理由董事会聘任和解聘，并规矩司理不得由公司监事或督查人兼任，公司董事能够兼任司理。我国《公司法》也采纳了相同的规矩。依据《公司法》的有关规矩，司理由董事会聘任或解聘。公司的监事会成员不得兼任公司司理。股份有限公司经公司董事会抉择，司理能够由董事兼任;国有独资公司中经国家授权出资的安排或许国家授权的部分赞同，董事会成员能够兼任司理;有限责任公司不树立董事会的，施行董事能够兼任公司司理。
公司司理与董事会之间是一种托付和署理的联系，司理受董事会托付，在法则和董事会授权规划内，署理董事会施行详细的事务施行作业。首要，司理由董事会聘任和解聘。其次，司理对董事会担任。司理有必要施行董事会抉择，向董事会陈说作业。再次，董事会对司理的领导是一种团体职权，董事个人无权干与公司司理施行责任。一起，董事会对司理行使职权不能违背法则和公司规章的规矩。最终，董事会与司理之间有必要依法差异权限，公司规章和董事会对司理的授权不得违背法则的规矩。
(三)公司担任人的任职资历和责任。这儿的公司担任人首要指公司的董事、司理、监事以及其他高档办理人员。在国外，个人的年纪、身体状况、国籍(或住所地)、品德，有无违法前科等，或许构成为公司担任人任职资历的束缚条件。我国《公司法》第57条规矩，有下列景象之一者，不得担任公司的董事、司理、监事：无民事行为才干或束缚民事行为才干人;因犯有贪婪、移用工业罪或损坏社会经济次序罪，被判处刑罚，施行期未逾5年，或许因违法被掠夺政治权力，施行期未逾5年的;担任因运营办理不善破产的公司、企业的董事或许厂长、司理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算结束之日起未逾3 年的;担任因违法被撤消运营执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被撤消运营执照之日起未逾 3年的;个人所负数额较大的债款到期未清偿的。此外，国家公务员不得兼任公司的董事、司理、监事;公司的董事、司理不得在与所任职公司有出资联系的同职业的其他公司兼任董事、司理职务。依据我国公司法的规矩，公司担任人负有以下责任：
1.不得违背对公司的忠诚责任。《公司法》第59条规矩：公司担任人“应当恪守公司规章，忠施行行职务，保护公司利益，不得运用在公司的位置和职权为自己获取私利，”“不得运用职权收受贿赂或许其他非法收入，不得侵吞公司工业。”
2.不得移用公司资金或许将公司资金假贷给别人。《公司法》第60条第1款和第214条第2项规矩，公司担任人不得“移用公司资金或许将公司资金假贷给别人”：“移用公司资金或许将公司资金假贷给别人的，责令交还公司的资金，由公司给予处置，将所得收归公司悉数。构成违法的，依法究刑事责任。”
3.不得将公司财物以其个人名义或许其别人的名义开立帐户。《公司法》第60条第2款和第211条第2款规矩，公司担任人不得将公司财物以其个人名义或许其别人的名义开立帐户贮存。
4.担保的束缚。《公司法》第59条第3款和第214条第3款规矩，公司担任人“不得以公司财物为本公司的股东或许其他个人债款供给担保。”违背规矩而供给担保的，责令取销担保，并依法承当责任。将违法担保所得的收入归公司悉数。
5.竞业制止。《公司法》第61条第1款和第215条规矩，公司担任人不得自营或许为别人运营与基任职公司同类的运营或许从事危害本公司利益的活动。违背规矩从事竞业活动的，除将所得收归公司所外，并可由公司给予处置。竞业制止本质上归于忠诚责任的范畴。法则之所以规矩该责任，是因为公司担任人一般都参加公司运营活动，对公司的严重出资、运营事务，商业隐秘等状况都知晓。假如不制止公司担任人为自己或第三人的利益从事归于公司运营规划内的生意，他们就或许运用自己所把握的公司隐秘或事务联系为自己获取私利，争夺公司的商业机会，与公司搞不正当竞赛，危害公司利益。
6.保
密责任。《公司法》第62条规矩，公司担任人“除依照法则规矩或许经股东会赞同外，不得走漏公司隐秘。”依据公司法的这一规矩，公司担任人未经股东大会在知情的状况下赞同，不得走漏在任职期间所获得的触及本公司的秘要信息;但在下列景象下，能够向法院或许其他政府主管机关宣布该信息：(1)法则有规矩;(2)大众利益有要求;(3)该担任人本身的合法利益有要求。
我国《公司法》第63条规矩，公司担任人施行公司职务时违背法则、行政法规或许公司规章的规矩，给公司构成丢失的，应当承当部位责任。《公司法》第 118条第3款规矩，“董事应当对董事会的抉择承当责任。董事会的抉择违背法则、行政法规或许公司规章，致使公司受严重丢失的，参加抉择计划的董事对公司负补偿责任。但经证明在表决时曾标明贰言并记载于会议记录的，该董事能够免除责任。”
七、关于公司办理结构的法则完善问题
(一) 公司办理的概念与特征。公司办理(corporate govermance)一词源于英文，也称公司操控、公司督导，是指用来和谐企业内部不同利害联系者之间的利益不同和行为的一系列法则、文明、习气和准则的总称，有狭义和广义两方面的含义。狭义的公司办理结构首要侧重于公司董事会的结构与功用，董事长与总司理的权力和责任，以及相应的聘选、鼓舞与监督等方面的准则安排等项内容。而广义的公司办理结构除以上内容外，还包含公司的人力资源办理、收益分配与鼓舞机制、财政准则、内部操控和危险办理体系、企业战略开展抉择计划办理体系、企业文明和悉数与企业高层办理操控有关的其他准则。公司办理准则的理论基点是公司与其组成人员之间的合约联系，它以股东利益最大化为根底，以添加股东出资报答，进步企业竞赛力，结束悉数权与运营权的别离和悉数权与抉择计划权别离为意图。
公司办理以清楚的产权结构为根底，就法学层面上讲，公司产权结构的明晰至少有两种优点：其一，明晰的产权是公司这个虚拟主体存在的条件，没有公司的法人工业悉数权，也就没有真实法则含义上的公司。其二，公司具有产权是公司与其它法则主体进行生意的条件，也是其承当法则责任的底子确保。在此根底上，公司办理经过树立利益制衡机制，标准公司内部的权力装备，确保企业的经济运转功率和可持续开展。
(二)公司办理的效果。公司办理的效果首要表现在以下几个方面：
1.合理装备权力。公司办理的中心是明晰差异股东会、董事会、监事会及司理人员各自的权力，确保公司准则的有用运转。公司办理的分权理念，直接来历于政治学说“三权分立”的思维。一般来说，谁具有财物悉数权，谁就具有剩下操控权。公司办理的首要功用，便是装备这种操控权。不只如此，公司办理对股东大会、董事会、司理和监事会规矩了明晰的权力鸿沟，在法则和契约规矩的规划内，它们各自享有相应的权力，承当相应的责任。也便是说，权力安排、抉择计划安排、监督安排和施行安排间既互相依靠，又互相制衡。每一主体不能一起具有几项权力，有悉数权就无运营抉择计划权，有监督权就无抉择计划和运营办理权。
2.利益制衡效果。从理论上讲，赢利最大化为公司开展的底子方针，而利益最大化则是公司每个相关利益主体的终极意图。因而，“公司办理结构便是这样一种处理股份公司内部各种署理问题的机制。它规矩着企业内部不同要素悉数者的联系，特别是经过显性和隐性的合同对剩下讨取权和操控权进行分配，然后影响企业家和本钱家的联系。股东、董事、司理、员工等是公司的首要利益主体。” 公司办理法则准则经过对各利益主体权限的颁发和责任的规矩，来标准各利益相关主体的权力鸿沟和责任规划。股东结束出资后，不再对公司工业具有悉数权。董事会依据公司实践运营需求对施行层进行授权托付。办理者承受有偿聘任，对公司利益担任，独立于股东行使法人署理权，并获得相应酬劳;监督者代表出资者行使对企业运营办理的监督权，保护出资者的利益，使监督者的利益与出资者的利益相一起。
3.鼓舞与监督机制。公司办理的鼓舞功用是指经过公司办理的效果，使署理人在寻求本身利益的一起，能够更好地结束托付人的利益或方针。鼓舞包含钱银鼓舞和非钱银鼓舞。钱银鼓舞又分为短期鼓舞和长时刻鼓舞。短期鼓舞是用薪酬、奖金、福利和补贴对署理人予以鼓舞，长时刻鼓舞是采纳如股票期权、购买社会稳妥等方法对署理人进行鼓舞。但任何鼓舞机制也只要在与监督相结合的条件下才干有用运转。因而，就有必要在公司内部树立一监督机制，束缚署理人的行为，削减署理人品德危险，一起对署理人的不尽职行为进行赏罚和制裁。
(三)公司办理的架构。公司办理结构首要表现在董事会、监事会和高档办理团队之间的责权力差异和互相制衡机制上的。
1.公司办理的主体。公司办理的主体是指公司办理的参加人和权力责任的承受人。公司办理主体的规划及其职权差异，不光抉择了公司办理的意图，而且也影响到公司办理的成效。在现代社会中，各国公司治的理功用首要是由股东、董事会及其成员、监事会及其成员、债款人、司理人员和员工以及其他利益相关者一起行使的，这些人一起构成公司办理的主体。公司办理的主体除了包含股东、债款人、司理人员和员工外，还包含供货商、顾客(客户)、政府和社区居民等。
2.公司办理的安排及其功用。作为公司办理主体的股东、债款人、司理人员、员工等利益相关者，其对公司的办理活动首要是经过派遣自己的代表进行所谓的 ‘相机办理’。办理的方法是派遣自己的代表进入公司的董事会和监事会。董事会是由整体董事组成的公司法定必备常设机关，是公司的最高抉择计划参加者和施行者，一起也是公司内部活动的监督者。董事会的功用可分为两大类：一类是办理功用，一类是监督功用。虽然各种方法中对董事会的结构和程序有很大不同，但坚持董事会的独立性，特别是坚持董事会有必要有独立于股东和司理层的客观判别却是各国立法的一起要求。董事会作为公司的意思机关和施行机关有必要代表的是公司利益，其行为也代表的是公司的行为。相同不管其发作方法怎么，董事在施行职务进程中，其动身点也应当是为了结束公司利益而不是为了代表股东的利益。
鉴于现在我国公司办理的实践状况，我国的公司办理结构可考虑采纳以下两种立异方法：一是改动现有董事会和监事会权力并行的做法，进步监事会的位置，扩展监事会的职权，要求董事会一起对股东和监事会担任。二是引进外王法中的独立董事准则。从准则上供给独立于运营者的立法支撑，使独立董事成为整体股东利益的保护神。防止公司运营办理层操作或隐秘董事会的违法、违纪行为，并为董事会供给有利于股份公司全面健康开展的客观、公平的抉择计划依据。
六、关于独立董事准则问题
为了改进上市公司的办理结构，进步上市公司质量，然后树立其一个让国内外出资者有决心的、有较高办理水准的上市公司组成的证券商场，我国证券监管部分从1999年开端在上市公司中引进首要流行于英美等西方国家的独立董事准则。
(一)独立董事的概念与特征。独立董事是独立的非施行董事和外部董事的简称，独立董事
这一概念来自英美法上的外部董事和非施行董事。据考证，独立董事准则起源于二十世纪上半叶的美国。是其上市公司股权结构、运营方法和特定的经济、法则布景的产品。与公司的一般董事比较，独立董事具有以下几个首要法则特征：
1.独立董事是只在部分公司中树立的董事职位。外国的独立董事一般只存在于少量具有较大社会影响的大公司，特别是上市公司中。我国的独立董事也相同是只要求在上市公司中才树立的董事准则。我国立法上之所以只是要求只需求在上市公司中树立独立董事，首要是依据以下几方面的原因：一是上市公司具有比较强的社会大众性，其行为一般触及到社会公共利益，客观上需求一种超逸于公司的外在力气对公司的行为进行监督和操控;二是上市公司的股权一般比较涣散，依照现有的公司办理结构，小股东的利益得不到有用保护，然后使不代表大股东利益的独立董事的存在成为必要;三是上市公司数量不是许多，仅在上市公司中树立独立董事具有必定的可操作性。
2.上市公司独立董事是与上市公司没有特别经济利益的董事。作为独立董事的底子要求是独立董事的发作和功用行使应具有独立性、客观性和公平性。所谓独立性又有两层含义：一是指独立董事在法则位置上是独立的。二是指意思标明独立，即独立董事在对董事会的有关抉择事项进行表决时，彻底是出于对整体股东利益的保护和依据自己独立的价值判别。所谓客观性是指独立董事在对董事会抉择宣布定见和主张时能抱着比较客观的情绪，使董事会的抉择内容最大极限地与客观实践相一起。
3.上市公司的独立董事是具有某种社会公益意图的董事。国家要求上市公司树立独立董事的意图，是保护公司整体利益，尤其是要重视中小股东的合法权益不受大股东危害。独立董事对上市公司及整体股东负有诚信与勤勉责任。
(二)独立董事的含义和效果。独立董事作为一种全新的公司运作方法 ，对改进我国的董事会构成，完善我国的公司法人内部办理结构，进步董事会的抉择计划水平，保护中小股东和社会公共利益无疑具有严重含义。
1. 独立董事的引进能够进步董事会对股份公司的抉择计划功用，并确保抉择计划的科学性和合理性。独立董事准则的树立，改动了股份公司董事会成员的人员构成，并使公司董事会的利益结构发作了改动，然后能够补偿公司董事彻底由作为股东的国有财物办理部分、出资安排等进行引荐或派遣的缺点和缺乏。其成果不光使董事的发作机制发作了改动，而且使公司董事会的整个运作机制都会发作严重革新。
2.独立董事准则的引进有利于确保董事会抉择计划的公平性和公平性。从理论上说，作为独立董事其独立性要表现在两个方面：一是应独立于大股东，二是应独立于运营者。因而独立董事准则首要能够对大股东乱用权力的行为构成比较强的立法硬束缚，然后有利于保护中小股东甚至整个社会的合法利益。大股东因为其所具有的显着经济优势和信息优势使其能够经过内幕生意、相关生意等方法结束大股东利益的最大化。在立法上引进相同具有信息优势的独立董事作为保护广阔股东利益的手法不失为一项有利的探究。
3.独立董事准则的引进有利于从准则上完善法人的办理机制和办理结构。独立董事准则的引进，能够从法则准则、安排安排两个方面确保了股份公司悉数权与运营权的别离，并确保股东利益最大化的结束：一是在公司法人办理结构中，因为独立董事参加董事会抉择计划，关于董事会一直处于股份公司纽带位置，对公司生计和开展起到了更好的监督效果，防止董事会更多的堕入公司的详细事务性作业供给了确保。二是在股份公司法人办理结构中，树立独立董事准则关于完善董事会内部的安排结构，股东会、董事会和运营办理层三者之间的分工和谐联系，供给了安排安排上的确保。
(三)独立董事的职权、责任与责任
1.独立董事的职权。独立董事不是一个铺排，而应握有公司董事的实权，是作为公司最高抉择计划层的一分子而存在的，他它与持有股权的董事在权力上使相等的。独立董事所进行的悉数作业都有必要契合《公司法》的要求，除非企业规章中对其有破例性的规矩。并享有公司法上所赋予公司董事的悉数职权。依据我国《公司法》第46条和112的规矩，董事会的职权可归纳为以下几项：(1)运营抉择计划权。即有权抉择公司的严重运营方针、运营计划和出资计划。(2)计划权。包含拟定公司的年度财政预(决)算计划、赢利分配计划和亏本补偿计划以及公司注册本钱的改变计划，拟定公司的兼并、分立、改动、闭幕的计划。(3)人事任免权。即有权聘任或解聘公司司理等高档办理人员，并抉择其酬劳。(4)事务施行权。包含担任招集股东会、施行股东会的抉择、抉择公司内部办理机制的设置和拟定公司的底子办理准则。为了充沛发挥独立董事的效果，独立董事除应当具有公司法和其他相关法则、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权：(1)提案权。首要包含向董事会提议聘任或解聘管帐师事务所;向董事会提请举办暂时股东大会;提议举办董事会。(2)聘任权。首要是独立延聘外部审计安排或咨询安排;对董事会提交股东大会评论的事项，如需求独立财政顾问出具独立财政顾问陈说的，独立财政顾问由独立董事延聘。(3)搜集权。能够在股东大会举办前揭露向股东搜集投票权;独立董事行使上述职权应当获得整体独立董事一起赞同。假如上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当占有二分之一以上的份额。(4)抉择计划主张权。即对公司的严重抉择计划活动，从专家的视点考虑其可行性并提出相应主张。(5)安排领导权。即直接在董事会部属专业委员会中担任详细职务。
2.独立董事的责任。为确保独立董事能真实担负起对上市公司及整体股东的诚信与勤勉责任，在赋予独立董事以较多职权的一起，还使其担负相应的责任，这既是权力责任相一起的法则表现，也是确保独立董事充沛发挥董事效果的必定要求。这些责任首要表现在以下几个方面：(1)独立宣布定见的责任。独立董事应当对公司严重事项向董事会或股东大会宣布独立定见。这些严重事项首要包含：严重相关生意;聘任或解聘高档办理人员;公司董事、高档办理人员的薪酬;独立董事以为或许危害中小股东权益的事项;公司规章规矩的其他事项。独立董事就上述事项应当宣布以下几类定见之一：保留定见及其理由;对立定见及其理由;无法宣布定见及其妨碍。如有关事项归于需求宣布的事项，上市公司应当将独立董事的定见予以布告，独立董事呈现定见不合无法达到共一起，董事会应将各独立董事的定见别离宣布。(2)战略参加责任。独立董事应充沛发挥其专业知识结构的利益，活跃参加企业战略规划的拟定。对企业拓宽新的运营范畴进行长远规划;运用其把握的许多无形资源，在归纳办理、贸易联系、方针影响力等方面为企业发明丰盛的有形价值。特别是在现在我国体系不完善、企业高档办理人员本质遍及偏低的状况下，更应着重独立董事的战略参加责任。(3)内部审计责任。为保护公司整体利益尤其是保护公司中小股东的合法权益不受危害，独立董事应担负起内部审计责任。大大都国家都要求独立董事中至少包含有一名管帐专业人员，这使独立董事作为一个整体有才干担任起内部审计的责任。这一责任的杰出施行，
一方面为独立董事参加公司战略规划的拟定供给了杰出的机制确保，另一方面也为独立董事重视和保护中小出资者的利益供给了条件。特别是在国有股一股独大的状况下，更应该强化独立董事的内部审计责任。(4)独立点评与任免责任。独立董事的独立点评责任是指独立董事有责任依据自己的判别对整个董事会特别是施行董事的作业作出点评，以改进董事会本身的建造特别是对施行董事的作业进行有用监督。任免责任是指独立董事在公司新董事提名及高档办理人员任免方面担任首要责任。而任免责任的施行又是与前述点评责任亲近相关的。独立董事有必要发挥活跃效果，参政议政而不干政。不干政是指不干与公司的日常行政作业。但对公司每年的大政方针、相关问题、严重诉讼等，作为独立董事，都有必要慎重地提出自己的主张和观点，这是一种责任。
3.独立董事的责任和责任。独立董事与其它董事相同，对上市公司及整体股东负有诚信、勤勉和慎重等项责任。(1)诚信责任。所谓诚信责任是指独立董事在施行职务进程中应该依照《公司法》和公司规章的要求，仔细施行董事责任，保护公司整体利益，而且独立董事尤其是要重视中小股东的合法权益不受大股东危害。即就要求独立董事在行使责任进程中应当独立施行责任，不受上市公司首要大股东或许其它与上市公司存在利害联系的法的和个人的影响。(2)勤勉责任。便是指独立董事要确保有满足的时刻和精力能有用地施行其责任。为了确保股东正确施行勤勉责任，应从时刻上、精力上和作业情绪上对独立董事作出严峻要求。例如我国规矩的独立董事每年实践参加公司作业的时刻不得少于15个作业日、每个契合条件的天然人最多不得担任超越5家公司的独立董事。(3)忠诚责任。它又详细包含对公司的忠诚和对股东的忠诚两个方面。依据我国《公司法》第59条之规矩：公司担任人“应当恪守公司规章，忠施行行职务，保护公司利益，不得运用在公司的位置和职权为自己获取私利，”“不得运用职权收受贿赂或许其他非法收入，不得侵吞公司工业。”(4)竞业制止责任。(5)两边代表的制止责任。(6)保密责任。
(四)独立董事的任职条件及任职程序。独立董事的任职条件包含活跃条件和消沉条件两个方面。所谓活跃条件便是作为独立董事应当具有的条件;所谓消沉条件便是作为独立董事应予制止的条件。依据我国的有关规矩，担任独立董事应当契合下列底子条件：依据法则、行政法规及其他有关规矩，具有担任上市公司董事的资历;有必要具有必要的独立性;具有上市公司运作的底子知识，了解相关法则、行政法规、规章及规矩;具有五年以上法则、经济或许其他施行独立董事责任悉数必要的作业经验;公司规章规矩的其他条件。别的在实践中，独立董事的个人归纳本质及其诺言状况也会成为公司聘任独立董事时需求考虑的问题。不只如此，从事不同事务内容的公司出于本身需求，对独立董事的技术要求也不相同。但一般以为，独立董事不只仅是职业里的技术权威，最好是归纳性人才，能够做出有价值的商业判别，有必要具有适当的企业和商业履历，要具有必定程度的教育布景，一起要有直抒己见的勇气和气魄。
(五)完善我国上市公司独立董事准则的对策。经过上述剖析，能够不难发现现在我国上市公司的现状及其运转环境与独立董事功用的发挥并不彻底和谐。要想使独立董事真实发挥其监督功用，需求从各个方面改进上市公司的内、外部环境，尽力结束独立董事与上市公司的对接。
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