关于商标侵权问题研究

新商标法自2001年l2月1日实施以来，对加强商标办理，充沛维护商标注册人的合理权力，有用阻止侵权行为，发挥了巨大作用，但随着经济的开展和实践的不断深入，商标立法中的缺漏也逐渐凸现出来，笔者在认真学习商标法的一起，遇到了一些理论与实践的问题，有必要提出来，以期抛砖引玉。
一、商标权与商标专用权的概念界定
关于商标权与商标专用权的界定，大都学者是把两者作为同义语来运用的，但有学者以为两者其实是不同的。商标专用权是商标注册人专有运用其注册商标并排挤别人运用相同或近似商标的权力。它与商标权既有紧密联络，又有不同的内在、外延，二者不行混为一谈。商标专用权未能提醒出商标权作为无形产业所有权的精华，也无法包含注册商标所有人享有的权力”。这种观念以为商标权是一个调集概念，内容是指注册商标所有人对其商标所具有的权力的规模，它包含专有运用权、阻止权、转让权、答应运用权、续展权等。笔者以为，单从字面了解，商标权不同于商标专用权。但从我国商标立法的原意来看，其所运用的商标专用权一词其实是指一般含义上的商标权。由于其所称的维护商标专用权，并非狭义的商标专用，而是包含了答应运用、商标转让等多种权项内容的规则。维护注册商标的专用权，也就等于阻止别人私行运用其注册商标，这便是商标所有人所具有的阻止权。其他比如转让权、答应运用权、续展权之类均是由此而发作的。所以，在商标法的学习中，对注册商标专用权的了解应作广义了解，不行形而上学，望文生义。这便是大都学者将商标权与商标专用权视为同义语的本源地点。
二、商标侵权的归责准则
关于商标侵权的归责准则问题，我国学术界一向存在较大不合。一种观念以为，侵略商标权的行为是一般民事行为，应适用差错职责准则;另一种观念以为，危害商标权不以行为人的差错为构成要件，适用无差错准则。要剖析归责准则，首先要清晰何谓归责。杨立新教授在《侵权法论》一书中指出：“归责与职责不同，从一般含义上说，归责是一个进程，而职责则是归责的效果。假如将侵权行为的危害现实作为起点，将职责作为结尾，那么，归责便是衔接这两个点的进程。”并进一步指出，“归则准则是确认侵权行为人侵权危害补偿职责的一般准则，是在危害现实现已发作的情况下，为确认侵权行为人对自己的行为所形成的危害是否需求承当民事补偿职责的准则”。关于商标侵权来说，我国立法并无清晰规则适用何种归责准则，而是用列举了几种侵权行为的方法，并将行为人的差错作为承当侵权职责的条件，但在确认侵权行为是否建立时，却不考虑行为人是否有差错，这就将确认侵权与承当侵权职责分裂开来，从理论上好像难以无懈可击但在实践中却行之有用，由于行为人一旦被确认侵权行为建立，必需求中止其侵权行为且要承当侵权职责，但假如行为人是好心的，可革除补偿职责，但其他职责仍是要承当的，比如要中止出售等。基于此，笔者以为，我国商标法的归则准则并非简略地适用一般民法理论中的某一归责准则。无论是差错准则，仍是差错推定准则或无差错准则，其确认侵权建立和承当侵权职责是一个天衣无缝的进程，即归则准则也便是补偿的准则。从我国商标立法的规则来看，其归则准则比较接近于差错推定准则，因差错推定准则是从危害现实的自身推定加害人有差错，并据此确认差错行为人补偿职责的归则准则。其根据承当准则是举证职责倒置，即从危害现实的客观的要件以及它与违法行为之间的因果关系中推定行为人片面上有差错。假如行为人以为自己在片面上没有差错，则须自己举证，证明自己无差错;证明建立者，推翻差错推定，否定行为人的侵权职责;证明不是或许不能证明者。则推定差错建立，行为人应当承当侵权民事职责。从56条第3款好心出售行为的免责看，与该条归责准则根本相吻合。但从实质上看，并非如此。由于归责是一个从起点——侵权危害现实，到结尾——承当侵权职责的进程，这个进程是完好的，不行分裂的。一旦确认侵权建立则必需求承当侵权职责。所以说，我国商标法所规则的侵权行为实践是混合了无差错职责准则及差错职责(因差错推定也是差错职责准则的特别方式)准则的变体，不能简略地确认它适用哪一归责准则(这能够说是我国立法实践中的一大打破)。盖因如此，学界才呈现了归责准则的分岐。还有学者选用折衷方法指出，我国商标法在确认侵权行为时选用无差错准则，而在承当侵权职责时，选用差错职责准则，这种观念无疑将作为一个全体的归责准则分裂开来，有形而上学的嫌疑，是值得商讨的。
三、宽展期内的商标侵权问题
我国《商标法》第37条规则：“注册商标的有用期为十年，自核准注册之日起核算”。第38条第一款规则：“注册商标有用期满，需求持续运用的，应当在期满前6个月内恳求续展注册;在此期间未能提出恳求的，能够给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出恳求的，刊出其注册商标。”这两条规则引发的争议是，6个月的宽展期内商标权处于何种状况?在宽展期内，别人运用该商标是否构成侵权?笔者以为，此刻的商标权处于不确认的状况，别人的私行运用是否构成侵权要看商标权人是否在宽展期内进行了续展注册。假定宽展期满后，商标权人未行续展，则商标被刊出，商标权终止于10年期满之日，宽展期内商标权已不存在，然后上述行为不构成侵权;若宽展期满前，商标权人再行续展.续展注册的商标有用期从上一有用期届满次日起核算，包含了宽展期.则上述行为构成了侵权。所以说6个月的宽展期内商标虽未刊出，从方式上看商标所有人仍享有商标权，但这种权力并非实体性权力，不然，商标的维护期限会扩大为l0年6个月，这是与商标法第37条相对立的。应当说这6个月的宽展期连续的是商标权人的恳求权，是一种程序性的权力，是法令赋予商标注册人的一种“优惠”，即优先恳求权.然后防止商标权人因不行抗力或其他合理事由错失机遇损失其商标专用权。
四、著名商标的淡化侵权问题
著名商标是指在市场上享有较高名誉并为相关大众熟知的商标。因著名商标具有激烈的识别性、产业性及巨额的价值性，对其实施特别维护已成为一个世界性的问题。我国作为WTO成员国，为习惯TRIPS协议，在商标立法中增加了对著名商标的特别维护，这种维护体现在注册程序中和商标运用中两个方面。根据我国《商标法》和《著名商标确认和暂行规则》的规则，对未在我国注册的著名商标，其维护规模仅限于相同或相似的产品或服务上的注册或运用。而对已在我国注册的著名商标，维护规模不只扩大到非相似的产品或服务上，而且还阻止别人将著名商标作为商号运用。这一规则实践是对反淡化理论的吸收，但这种规则并不全面，一是没有将未注册的著名商标进行反淡化维护;二是没有清晰地将淡化行为列为商标侵权行为，理论上，仅仅将其作为一般违法行为由行政机关予以阻止，商标所有人要想取得危害补偿尚无法令根据。
但在实践中，某些法院根据淡化理论，对一些淡化商标的行为进行了侵权确认，如在浙江杭州民生药业集团有限公司诉江西南昌某制药厂商标侵权一案中，安徽省高级人民法院确认“2l金维他”注册商标是原告多年生产活动创造出的品牌，是其辛勤劳动的效果，已成为社会大众所了解的知名商标，被告在其制售药品的包装装潢和标签上运用“21SUPER—VITA金维他”字样，构成了对原告中文“21金维他”注册商标的淡化，影响了原告注册商标的显著性。在审理进程中，法庭考虑到本案中确有商标淡化的景象，以及被告侵权行为的持续时刻、情节、片面成心程度、原告的商标价值等归纳要素，终究断定被告补偿原告经济损失50万元。就商标淡化在我国已有的法令根据而言，我国《商标法》第13条规则：“就相同或许相似产品恳求注册的商标是仿制、摹仿或许翻译别人未在我国注册的著名商标，简单导致混杂的，不予注册并阻止运用。就不相同或许不相相似产品恳求注册的商标是仿制、摹仿或许翻译别人现已在我国注册的著名商标，误导大众，致使该著名商标注册人的利益或许遭到危害的，不予注册并阻止运用”。《著名商标确认和办理暂行规则》第8条规则：“将与别人著名商标相同或许近似的商标在非相似产品上恳求注册，且或许危害著名商标注册人的权益，然后构成《商标法》第8条第(9)项所述的不良影响的，由国家工商行政办理局商标局驳回其注册恳求;恳求人不服的，能够向国家工商行政办理局商标评定委员会恳求复议;现已注册的，自注册之日起5年内，著名商标注册人能够恳求国家工商行政办理局商标评定委员会予以吊销，但歹意注册不受时刻约束。”一起在第9条中规则：“将与别人著名商标相同或许近似的商标运用在非相似的产品上，且会暗示该产品与著名商标注册人存在某种联络，然后或许使著名商标注册人的权益遭到危害的，著名商标注册人能够自知道或许应当知道之日起两年内，恳求工商行政办理机关予以阻止。”上述法规中实践都包含了商标淡化的根本内容，可是它们既没有清晰商标淡化的具体构成条件，也没有规则其法令结果，因而，在实践中法院只能根据其准则精力，按照民法的侵权原理进行审理。此外，在我国正式参加的《巴黎公约》、TRIPS协议等世界公约中都为著名商标或其他具有必定知名度的商标供给了反淡化维护的具体规则。
我国法官根据淡化理论对该类案子作出审判，是我国司法实践中的一大打破，但这种判例好像逾越了“以法令为准绳”的界限，为法官乱用自在裁量权埋设了伏笔，不免为人所诟病。故将商标的淡化理论清晰合理地吸收到立法傍边，使法官有法可依，是阻止商标淡化侵权的燃眉之急。
所谓商标的淡化，是指将别人的著名商标运用在不相同、不相似的产品或服务上。