服务商标与商品商标间的侵权如何认定

案情：
香港许留山食物制造有限公司（以下简称香港许留山）在第30类、第32类产品、第42类服务上注册了“山留許”商标，并授权香港永升创立有限公司（以下简称永升创立）在上海营运该商标的特许运营事务。上海瑞兆实业有限公司依据其与永升创立的约好建立了第三人上海许留山食物有限公司详细进行运营，后又出资建立被告上海汉妮迪餐饮办理有限公司。被告依据第三人的授权于2004年6月至2006年4月间先后设立了5家“许留山”甜品店。2009年香港许留山承认其已授权被告和第三人在上海于2012年6月30日前运用“山留許”商标。
原告汪鹏2007年3月在第29类产品（生果色拉等）上注册“许留山”商标。同年12月20日，原告经过公证的方法在美罗城的“许留山”甜品店购买3份甜品（鲜什果芒果布甸、多芒果西米捞、芒果西米捞），并取得点餐单、宣扬材料各一份。点餐单和外带食物塑料袋上标有“山留許”标识。原告以为被告出售的上述凉拌食物归于色拉而非冰制食物、饮料等，与生果色拉是同类产品，侵略了原告的注册商标专用权，故申述要求被告中止侵权，并补偿原告丢失人民币30万元。被告和第三人则以为，被告经“山留許”商标权人香港许留山答应，系合法运用该商标。原告的商标在2007年3月才取得注册，且商标及核定分类均不同，原告更从未运用过该商标，顾客不行能对两个商标发生混杂。相反，原告注册“许留山”商标是为了借助于香港许留山的“山留許”知名商标的商业价值取得经济效益。
经比对，原告的商标为从左到右的“许留山”简体文字，字体为楷体，字后无底色；被告运用的商标为“山留許”繁体文字，字体为魏碑体，字后有赤色底色。
裁判
法院以为，原告享有第29类产品上的“许留山”商标专用权，但原告商标的注册时刻晚于香港许留山注册商标的时刻和被告运用商标的时刻，被告出售的食物不归于原告商标的核定运用产品类别，被告运用“山留許”服务商标并未超出其运用范围，且原告注册“许留山”商标前后从未运用过该商标，顾客对该商标没有任何认知度，不会使顾客对原、被告的商标发生混杂。因而，被告在“山留許”商标核定运用的范围内运用其依法取得授权的商标，不构成侵略原告的注册商标专用权。法院判定驳回原告的诉讼请求。
分析：
一、服务商标的运用方法
服务的无形性使得商标无法直接在服务上标明，而有必要附着在必定的物品上；但服务又有必要独立于详细的产品，才能对其供给服务商标的维护。商标局《关于维护服务商标若干问题的定见》列举了服务商标的运用方法：服务场所；服务招牌；服务东西；带有服务商标的手刺、明信片、赠品等服务用品；带有服务商标的账册、发票、合平等商业买卖文书；广告及其他宣扬用品；为供给服务所运用的其他物品。判别本案的包装袋是产品的一部分仍是此处“为供给服务所运用的其他物品”，可从以下方面来鉴别：（1）出售目标的性质。批发商或零售商出售的目标主要是产品，供给包装袋是顺便服务，在包装袋上运用商标是为了标明其出售的是该商标的产品，故归于产品商标。本案被告开设甜品店的意图是供给餐饮服务，即经过即时制造加工、商业出售和服务性劳作，向顾客供给食物和消费场所及设备的服务活动，供给食物自身即为服务的一种。被告的服务内容包含堂食和外带，在餐具、点餐单及外带包装袋上运用商标是为了标明供给服务的来历，使顾客在消费时经过这些标识知晓为其供给服务的是谁，归于服务商标的运用方法。（2）包装袋自身的情况。在批发或零售中，食物包装袋大都在食物出厂时即已标示商标并进行了封口，时刻远早于顾客购买的时刻；而服务商标中的包装袋往往是在顾客提出要求后，在供给服务的过程中进行包装。
综上，被告供给的塑料袋并非食物外包装，其上标示“山留許”商标也不标明被告出售的是“山留許”产品，这仅仅被告为便利原告带着而供给的一种服务，商标的效果在于让顾客辨认服务的供给者。被告依授权享有“山留許”服务商标的运用权，其行为也并未超出服务商标的运用范围。
二、服务与产品的相似确定规范
依据司法解释，当服务行为与供给该服务所运用的产品之间存在特定联络时，二者可视为相似，例如食物与餐饮服务。产品与服务的相似判别无法直接参阅分类表，而需从以下方面来辨明：产品与服务在性质上的相关程度；二者在用处、用户、一般功效、出售途径及出售习气等方面的一致性；是否会导致相关大众误以为该产品和服务来自于同一市场主体或许有某种联络的市场主体。本案中，被告出售的三种食物是在制造好的西米露或布甸中放上新鲜生果，生果仅仅其间一种质料，且其间没有增加调味品，与原告供给的参阅书中生果色拉在原材料、制造工艺等方面均存在较大差异，以相关大众一般注意力为规范，不会对二者发生混杂。因而，被告出售甜品的服务行为与原告享有商标权的生果色拉之间不构成相似。
（作者单位：上海市浦东新区人民法院）
相关法律知识：
商标权是商标专用权的简称，是指商标主管机关依法颁发商标所有人对其注册商标受国家法律维护的专有权。商标示册人依法分配其注册商标并制止别人损害的权力，包含商标示册人对其注册商标的排他运用权、收益权、处分权、续展权和制止别人损害的权力。商标是用以差异产品和服务不同来历的商业性标志，由文字、图形、字母、数字、三维标志、色彩组合或许上述要素的组合构成。