不能认定为墓即不能认定为盗掘古墓
来源：听讼网整理 2018-10-24 00:19
审判长、审判员：
辽宁实远律师事务所依法承受被告人宋某亲属的托付，指使我担任其在法院一审期间的辩解人。接案后，我仔细查阅了本案卷宗资料，会见了在押被告人宋某，对本案的基本情况已经有了比较全面的了解，现宣布如下辩解定见，供合议庭合议时参阅。
一、起诉书确定被盗掘的涉案标的物为“古墓”缺少根据支撑。
咱们都知道，“墓”便是咱们一般所说的“坟”，便是埋死人的当地。古代墓与现代墓除在时刻长短、前史价值上有差异外，其用处都是相同的，都是埋死人的。已然墓是埋死人的当地，墓中就应该有死者的遗体或骸骨，可是在本案卷宗中没有一份根据提到过墓中死者的骸骨。不只各被告人的供述中没有提到过墓主人的骸骨，在卷宗中就连刑事侦办所要求的最基本的现场勘查笔录、现场相片、现场图等都没有。没有现场勘查，也没有其他根据证明这里有墓主人的遗骨，那怎样可以确定被告人等盗掘的便是古墓呢?假如侦办机关在现场提取到一块墓志铭也能证明这是墓啊!汉墓距今已有两千多年了，墓中尚有墓主人骸骨，怎样辽代距今才一千年，墓中就没有骸骨了呢?因而，辩解人以为，一审判定确定被盗掘的涉案标的物为“古墓”是缺少根据的。假如连是否为“墓”都无根据支撑，那么确定被告人等为盗掘古墓便是无源之水、无本之木了。
二、辽宁省文物保护中心的《鉴定书》仅一句“具有特别重要的前史、艺术和科学价值”，没有证明进程，不符合法律规则。《文物确定办理暂行办法》(文化部令第46号)第七条规则，公民、法人和其他安排书面要求确定不行移动文物的，应当向县级以上当地文物行政部门供给其名字或许称号、居处、有用身份证件号码或许有用证照号码。县级以上当地文物行政部门应当经过听证会等方式听取大众定见并作出决议予以答复。第八条规则，县级以上当地文物行政部门确定文物，应当展开调查研讨，搜集相关资料，充沛听取专家定见，招集专门会议研讨并作出书面决议。对文物确定和定级决议不服的，可以依法请求行政复议。
由这些规则看，文物确定是一项行政承认行为，应当依照行政程序进行，要求揭露听证、专门研讨并奉告复议权力，可是本案中并没有根据这个程序，不符合法律规则。
三、因为本案中现有根据无法确定被告人宋某等盗掘的涉案标的物为“古墓”，所以不能确定他们犯有盗掘古墓葬罪。可是，被告人等参加了偷盗文物，所以对他们的行为应定性为偷盗罪。
四、同一法院审判同一案件，在量刑时应坚持量刑的平衡，力求做到法律面前人人平等。
同是一个案件，相同的违法行为，仅仅分两个案件先后判定，在王某峰和任某连朝阳县人民法院刑事判定书(2009)朝刑初字第141号]违法情节均比上诉人宋某严峻的情况下就都被判三缓五，那么对被告人宋某也应对比量刑。
五、被告人宋某在本案中是违法情节最轻的一个，应当得到人民法院的从宽处分。
从卷宗资料看，主犯席树臣是经过王某峰找就任某连家的，是他与席树臣一起采的点，参加盗掘两次，得赃物1000元，应为主犯;任某连是两次参加盗掘，并且都是在他家的山上，得脏款2000元。而宋某只参加一次，在这一次中也仅仅参加了发掘，没有进入窟窿，也没有参加“清窖”，更没有拿走一件文物，只得了1000元劳务费。因而，对宋某的处分不能比王某峰和任某连重，只能比他们轻。
六、被告人宋某可以照实供述违法事实，认罪悔罪，本次违法归于初犯，法院亦应对其从轻处分，给其一次重新做人的时机。
综上，本辩解人主张法院以偷盗罪对被告人宋某处以三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
辩解人陈玉宏
辽宁实远律师事务所律师
2011年1月19日
辽宁实远律师事务所依法承受被告人宋某亲属的托付，指使我担任其在法院一审期间的辩解人。接案后，我仔细查阅了本案卷宗资料，会见了在押被告人宋某，对本案的基本情况已经有了比较全面的了解，现宣布如下辩解定见，供合议庭合议时参阅。
一、起诉书确定被盗掘的涉案标的物为“古墓”缺少根据支撑。
咱们都知道，“墓”便是咱们一般所说的“坟”，便是埋死人的当地。古代墓与现代墓除在时刻长短、前史价值上有差异外，其用处都是相同的，都是埋死人的。已然墓是埋死人的当地，墓中就应该有死者的遗体或骸骨，可是在本案卷宗中没有一份根据提到过墓中死者的骸骨。不只各被告人的供述中没有提到过墓主人的骸骨，在卷宗中就连刑事侦办所要求的最基本的现场勘查笔录、现场相片、现场图等都没有。没有现场勘查，也没有其他根据证明这里有墓主人的遗骨，那怎样可以确定被告人等盗掘的便是古墓呢?假如侦办机关在现场提取到一块墓志铭也能证明这是墓啊!汉墓距今已有两千多年了，墓中尚有墓主人骸骨，怎样辽代距今才一千年，墓中就没有骸骨了呢?因而，辩解人以为，一审判定确定被盗掘的涉案标的物为“古墓”是缺少根据的。假如连是否为“墓”都无根据支撑，那么确定被告人等为盗掘古墓便是无源之水、无本之木了。
二、辽宁省文物保护中心的《鉴定书》仅一句“具有特别重要的前史、艺术和科学价值”，没有证明进程，不符合法律规则。《文物确定办理暂行办法》(文化部令第46号)第七条规则，公民、法人和其他安排书面要求确定不行移动文物的，应当向县级以上当地文物行政部门供给其名字或许称号、居处、有用身份证件号码或许有用证照号码。县级以上当地文物行政部门应当经过听证会等方式听取大众定见并作出决议予以答复。第八条规则，县级以上当地文物行政部门确定文物，应当展开调查研讨，搜集相关资料，充沛听取专家定见，招集专门会议研讨并作出书面决议。对文物确定和定级决议不服的，可以依法请求行政复议。
由这些规则看，文物确定是一项行政承认行为，应当依照行政程序进行，要求揭露听证、专门研讨并奉告复议权力，可是本案中并没有根据这个程序，不符合法律规则。
三、因为本案中现有根据无法确定被告人宋某等盗掘的涉案标的物为“古墓”，所以不能确定他们犯有盗掘古墓葬罪。可是，被告人等参加了偷盗文物，所以对他们的行为应定性为偷盗罪。
四、同一法院审判同一案件，在量刑时应坚持量刑的平衡，力求做到法律面前人人平等。
同是一个案件，相同的违法行为，仅仅分两个案件先后判定，在王某峰和任某连朝阳县人民法院刑事判定书(2009)朝刑初字第141号]违法情节均比上诉人宋某严峻的情况下就都被判三缓五，那么对被告人宋某也应对比量刑。
五、被告人宋某在本案中是违法情节最轻的一个，应当得到人民法院的从宽处分。
从卷宗资料看，主犯席树臣是经过王某峰找就任某连家的，是他与席树臣一起采的点，参加盗掘两次，得赃物1000元，应为主犯;任某连是两次参加盗掘，并且都是在他家的山上，得脏款2000元。而宋某只参加一次，在这一次中也仅仅参加了发掘，没有进入窟窿，也没有参加“清窖”，更没有拿走一件文物，只得了1000元劳务费。因而，对宋某的处分不能比王某峰和任某连重，只能比他们轻。
六、被告人宋某可以照实供述违法事实，认罪悔罪，本次违法归于初犯，法院亦应对其从轻处分，给其一次重新做人的时机。
综上，本辩解人主张法院以偷盗罪对被告人宋某处以三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
辩解人陈玉宏
辽宁实远律师事务所律师
2011年1月19日