国际贸易中的商标产品平行进口的研究
来源：听讼网整理 2019-03-04 05:04
关键词: 平行进口 商标权 地域性理论 权力穷竭准则
内容提要: 我国立法在确认平行进口的合法性问题时，应从两大理论不合下手，结合商标的功用，以及商标法的立法主旨这两个方面，归纳加以考虑。准则上制止平行进口，一起有约束地适用商标权世界(或区域)穷竭准则，在必定条件下答应平行进口。
今世世界交易竞赛日趋激烈，各国之间的交易“攻防战”可谓此伏彼起。平行进口，作为一个与知识产权密切相关的世界交易问题，既是世界交易竞赛中的焦点问题之一，也是知识产权法学界长时间评论且颇有争议的扎手问题之一，在我国立法中尚属空白。跟着经济全球化的开展，特别是在我国参加WTO之后，平行进口问题将越来越频频地出现在我国的进出口交易中，由此引发的法令争议也会尖利地摆在咱们面前。所以，在我国知识产权立法与司法实践中怎么处理这一问题将变刻不容缓。
一、平行进口的概念
平行进口亦称为“灰色商场”，我国学者对其界说有必定的不同。一些学者的界说是：一国未被授权的进口商“未经商标权人答应，进口并出售带有相同商标的产品”。[1]还有学者界说为：在外国商标权人授权国内商标被答应人(以下简称代理商)运用其商标制作或经销其特定产品的情况下，其他未经授权运用其商标的国内经销商(下简称非代理商)经过外国商标权人或第三人合法进口外国商标权人或其授权厂商制作或出售的同牌名产品并在国内出售，然后构成代理商与非代理商在国内商场因商标正面竞赛的现象，对此现象称之为平行进口。[2]依据第二种界说，有必要有被授权代理商的“先行”运用或进口的现实，才存在非代理商的“平行”进口问题。而依据第一种界说，则没有这样一个条件条件。笔者以为，依据国外许多国家的立法及实践，只需本国存在商标权人，第三人未经其答应将标有其商标的产品进口到国内就构成平行进口，不论现实上是否存在商标被答应人的“先行”运用或进口。笔者比较附和第一种界说法，不过既无“先行”进口，何来“平行”进口?所以笔者以为运用“灰色商场”这个概念好像更恰当些。
笔者以为，所谓平行进口，是指当某一商标在两个或两个以上国家注册获得法令维护时，一国未被授权的进口商直接或直接从外国商标权人手中合法购得标有其商标的产品并未经本国商标权人答应输入本国出售的行为。在平行进口联系中，有三方根本当事人，即：外国商标权人、本国商标权人、未经授权的进口商(非代理商)。
平行进口的上述界说标明：(1)平行进口商进口的产品有必要是国外商标权人出产或出售的同牌名“正宗产品”。(2)平行进口以非代理商合法获得标的物以及进口的标的物合法为条件。若平行进口的产品系不合法获得或为不合法产品，则这种“进口”将因其显着违背国家相应的法令而遭到制裁。因而，这种不合法进口同牌名产品是否构成商标侵权已无评论的含义了。
二、在平行进口问题上的两大理论不合
在世界交易中，出于经济和法令的考虑，有关平行进口的合理性、合法性问题，特别是合法性问题，即平行进口是否构成对进口国当事人商标权的侵略，成为世界交易范畴及知识产权法学界长时间以来争论不休的问题。在这一问题上存在着商标权地域性理论与商标权穷竭理论之争。
对立平行进口者的首要理论依据是商标权地域性理论。该理论以为，商标在哪国注册，其一切人的独占权力就应在哪国遭到法令维护。因而，未经一切人或被答应运用人赞同的平行进口是对进口国商标权人权力的侵略。并且，商标权依据每一国家的商标法而成为一个独立的权力存在，其合法效果除了标明产品(或服务)的来历及其诺言外，在不同的国家现实上具有不同的含义。特别是当商标运用权发作域外转让时，商标权代表着被答应运用人开宣布的独立诺言。为了树立这种诺言，被答应人做出了额定的尽力，付出了适当的费用。维护这种独立的诺言，便是商标权地域准则之所以发生的根底，平行进口无疑将使被答应人的这种独立的权力利益遭到危害。[3]
对立平行进口者还以为，从经济上看：(1)顾客对灰色商场的存在简直一窍不通，面临商场上价格悬殊而商标相同的产品，顾客会感到茫然。平行进口的产品一般只具有商家供给的服务和担保，不具有厂家供给的服务和担保，顾客一般并不知道或不或许注意到这些不同，特别是由于各国具体情况不同，即便同一商标的产品，在质量上也或许存在差异，因而，平行进口或许使顾客对同一商标但不同来历的产品发生判别和挑选上的困难。假如平行进口产品存在质量缺点，而又没有清晰标明出产品来历，顾客就会因无从辨认而遭受其害。(2)由于平行进口的货品在质量、售后服务以及担保方面和厂商供给的服务和担保不同，由此引起顾客的不满将直接损及国内商标一切人或运用权人的良好诺言。
拥护平行进口者的理论依据则是商标权穷竭理论，该理论以为：只需商标权一切人或被答应运用人从前赞同将标有其商标的产品投入商场，那么该商标权一切人及被答应运用人就丧失了对它的操控，其权力现已竭尽。任何人合法获得该批产品后再怎么转销，商标权人无权干与。因而，平行进口是合法的，不构成对商标权的侵略。
拥护平行进口者还以为：(1)从促进自在交易的视点讲，商标产品平行进口能够促进相关产品在世界商场上的自在流转，避免商标权人乱用自己的权力，形成世界商场的人为切割，然后有利于促进世界资源的充分利用与世界经济的协作与开展，进一步推进世界交易自在化进程。(2)平行进口商与授权进口商之间的竞赛，能够促进国内经济开展，给进口国的顾客供给更多、更廉价的消费挑选。由于平行进口商一般不需要库存及厂家售后服务的开支，不需要广告和公关费用，因而，灰色商场进口的产品在价格上会廉价许多。
三、各国有关平行进口的立法、判例比较研讨
由于商标权维护理论不同，各国的立法与司法实践对平行进口的情绪差异很大。
《英国商标法》第4条第3款第1项规则：只需商标一切人或其宣布的答应证的注册运用人从前赞同过在某种投放商场的产品上运用他的商标，不管带有这种商标的产品怎样分销和转销，该商标一切人或答应证持有人都无权操控。《英国判例法》还进一步规则，假如经商标一切人或答应证持有人的赞同而将带有其商标的产品出售到国外，他就无权阻挠他的国外子公司将相同的产品带着相同的商标再返销英国。
德国在平行进口问题上也是适用商标权“穷竭”准则的。依照德国现行《商标法》规则，只需德国商标权人或被答应人将贴有其商标的产品投放于国内外商场，其商标权便由此穷竭，尔后商标权人或被答应人无权再操控该产品的流转，包含平行进口。商标权穷竭在德国有一个破例，即产品在流经过程中改动了其重要特性和质量。
美国有关平行进口问题的立法首要体现在《美国法典》第19卷第1526节《正宗产品排外法》。该法规则任何贴有美国公民或公司所具有的商标的外国产品进入美国均系违法;除非在进口登记时得到美国商标权人的书面赞同。但《美国海关法令》第133.21条c款却规则，假如外国商标权一切人和美国商标权一切人为同一人，或外国商标运用权人与美国商标权一切人系母子联系，则贴有该商标的产品平行进口不在制止之列。虽然法院与海关之间、各法院之间的观念和案子处理上存在差异和抵触，但近几十年内地域性商标理论一直占主导地位。但是判别这类产品平行进口是否构成侵略美国的商标权，美国首要看本国商标的诺言是否有别于外国同一商标的诺言。假如本国产品质量由于“地域”要素有别于外国同种产品或本国商标有其独立的诺言，则贴有这种商标的产品的平行进口构成商标侵权。
和上述各国不同的是，日本在对待平行进口问题上。避开了“地域准则”和“权力穷竭”准则之争，而是适用刑法理论中的“本质违法”准则。在判别平行进口是否归于“本质违法”时，法院考虑了以下要素：(1)商标所标明的产地和所代表的质量是否因平行进口遭到了危害，形成了混杂;(2)本国商标的诺言是否具有独立性;(3)平行进口的真货是否促进了产品的价格和服务上的公平缓自在竞赛;(4)平行进口商是否有“搭便车”的行为或是否存在不公平竞赛的做法。假如不归于“本质违法”，则应当答应平行进口。
与商标权有关的一些世界公约，如《维护工业产权的巴黎公约》、《关于商标注册的马德里协议》、《与交易有关的知识产权协议》等都未清晰提及平行进口问题。区域性公约的情绪相对来说比较明亮，欧洲经济区(EEA)协议准则上适用权力穷竭准则，即在欧洲经济协作体的成员国范围内适用商标权穷竭理论，答应平行进口，但也规则了破例，即产品情况在投放商场后遭到改动或损坏时，或商标的名誉由于从头包装等遭到危害，则不适用商标权穷竭，制止平行进口。北美自在交易区协议则准则上制止平行进口，但假如这种进口是在商标一切人操控之下，则答应平行进口。
由上可知，在对待平行进口问题上，各国立法与司法实践根据不同的商标理论定见不合很大，一些国家建议商标权地域准则，对平行进口持对立情绪，一些国家建议商标权穷竭准则，对平行进口持肯定情绪，但不管怎样，肯定制止或肯定答应商标平行进口的国家都是很少的。
笔者以为，在对待平行进口问题上的商标权地域准则与商标权穷竭准则之争，本质上是商标权的国内穷竭论与世界穷竭论之争。假如拥护平行进口，则标明其也供认商标权世界(或区域)穷竭论;反之，则标明其否定商标权的世界(或区域)穷竭论。
内容提要: 我国立法在确认平行进口的合法性问题时，应从两大理论不合下手，结合商标的功用，以及商标法的立法主旨这两个方面，归纳加以考虑。准则上制止平行进口，一起有约束地适用商标权世界(或区域)穷竭准则，在必定条件下答应平行进口。
今世世界交易竞赛日趋激烈，各国之间的交易“攻防战”可谓此伏彼起。平行进口，作为一个与知识产权密切相关的世界交易问题，既是世界交易竞赛中的焦点问题之一，也是知识产权法学界长时间评论且颇有争议的扎手问题之一，在我国立法中尚属空白。跟着经济全球化的开展，特别是在我国参加WTO之后，平行进口问题将越来越频频地出现在我国的进出口交易中，由此引发的法令争议也会尖利地摆在咱们面前。所以，在我国知识产权立法与司法实践中怎么处理这一问题将变刻不容缓。
一、平行进口的概念
平行进口亦称为“灰色商场”，我国学者对其界说有必定的不同。一些学者的界说是：一国未被授权的进口商“未经商标权人答应，进口并出售带有相同商标的产品”。[1]还有学者界说为：在外国商标权人授权国内商标被答应人(以下简称代理商)运用其商标制作或经销其特定产品的情况下，其他未经授权运用其商标的国内经销商(下简称非代理商)经过外国商标权人或第三人合法进口外国商标权人或其授权厂商制作或出售的同牌名产品并在国内出售，然后构成代理商与非代理商在国内商场因商标正面竞赛的现象，对此现象称之为平行进口。[2]依据第二种界说，有必要有被授权代理商的“先行”运用或进口的现实，才存在非代理商的“平行”进口问题。而依据第一种界说，则没有这样一个条件条件。笔者以为，依据国外许多国家的立法及实践，只需本国存在商标权人，第三人未经其答应将标有其商标的产品进口到国内就构成平行进口，不论现实上是否存在商标被答应人的“先行”运用或进口。笔者比较附和第一种界说法，不过既无“先行”进口，何来“平行”进口?所以笔者以为运用“灰色商场”这个概念好像更恰当些。
笔者以为，所谓平行进口，是指当某一商标在两个或两个以上国家注册获得法令维护时，一国未被授权的进口商直接或直接从外国商标权人手中合法购得标有其商标的产品并未经本国商标权人答应输入本国出售的行为。在平行进口联系中，有三方根本当事人，即：外国商标权人、本国商标权人、未经授权的进口商(非代理商)。
平行进口的上述界说标明：(1)平行进口商进口的产品有必要是国外商标权人出产或出售的同牌名“正宗产品”。(2)平行进口以非代理商合法获得标的物以及进口的标的物合法为条件。若平行进口的产品系不合法获得或为不合法产品，则这种“进口”将因其显着违背国家相应的法令而遭到制裁。因而，这种不合法进口同牌名产品是否构成商标侵权已无评论的含义了。
二、在平行进口问题上的两大理论不合
在世界交易中，出于经济和法令的考虑，有关平行进口的合理性、合法性问题，特别是合法性问题，即平行进口是否构成对进口国当事人商标权的侵略，成为世界交易范畴及知识产权法学界长时间以来争论不休的问题。在这一问题上存在着商标权地域性理论与商标权穷竭理论之争。
对立平行进口者的首要理论依据是商标权地域性理论。该理论以为，商标在哪国注册，其一切人的独占权力就应在哪国遭到法令维护。因而，未经一切人或被答应运用人赞同的平行进口是对进口国商标权人权力的侵略。并且，商标权依据每一国家的商标法而成为一个独立的权力存在，其合法效果除了标明产品(或服务)的来历及其诺言外，在不同的国家现实上具有不同的含义。特别是当商标运用权发作域外转让时，商标权代表着被答应运用人开宣布的独立诺言。为了树立这种诺言，被答应人做出了额定的尽力，付出了适当的费用。维护这种独立的诺言，便是商标权地域准则之所以发生的根底，平行进口无疑将使被答应人的这种独立的权力利益遭到危害。[3]
对立平行进口者还以为，从经济上看：(1)顾客对灰色商场的存在简直一窍不通，面临商场上价格悬殊而商标相同的产品，顾客会感到茫然。平行进口的产品一般只具有商家供给的服务和担保，不具有厂家供给的服务和担保，顾客一般并不知道或不或许注意到这些不同，特别是由于各国具体情况不同，即便同一商标的产品，在质量上也或许存在差异，因而，平行进口或许使顾客对同一商标但不同来历的产品发生判别和挑选上的困难。假如平行进口产品存在质量缺点，而又没有清晰标明出产品来历，顾客就会因无从辨认而遭受其害。(2)由于平行进口的货品在质量、售后服务以及担保方面和厂商供给的服务和担保不同，由此引起顾客的不满将直接损及国内商标一切人或运用权人的良好诺言。
拥护平行进口者的理论依据则是商标权穷竭理论，该理论以为：只需商标权一切人或被答应运用人从前赞同将标有其商标的产品投入商场，那么该商标权一切人及被答应运用人就丧失了对它的操控，其权力现已竭尽。任何人合法获得该批产品后再怎么转销，商标权人无权干与。因而，平行进口是合法的，不构成对商标权的侵略。
拥护平行进口者还以为：(1)从促进自在交易的视点讲，商标产品平行进口能够促进相关产品在世界商场上的自在流转，避免商标权人乱用自己的权力，形成世界商场的人为切割，然后有利于促进世界资源的充分利用与世界经济的协作与开展，进一步推进世界交易自在化进程。(2)平行进口商与授权进口商之间的竞赛，能够促进国内经济开展，给进口国的顾客供给更多、更廉价的消费挑选。由于平行进口商一般不需要库存及厂家售后服务的开支，不需要广告和公关费用，因而，灰色商场进口的产品在价格上会廉价许多。
三、各国有关平行进口的立法、判例比较研讨
由于商标权维护理论不同，各国的立法与司法实践对平行进口的情绪差异很大。
《英国商标法》第4条第3款第1项规则：只需商标一切人或其宣布的答应证的注册运用人从前赞同过在某种投放商场的产品上运用他的商标，不管带有这种商标的产品怎样分销和转销，该商标一切人或答应证持有人都无权操控。《英国判例法》还进一步规则，假如经商标一切人或答应证持有人的赞同而将带有其商标的产品出售到国外，他就无权阻挠他的国外子公司将相同的产品带着相同的商标再返销英国。
德国在平行进口问题上也是适用商标权“穷竭”准则的。依照德国现行《商标法》规则，只需德国商标权人或被答应人将贴有其商标的产品投放于国内外商场，其商标权便由此穷竭，尔后商标权人或被答应人无权再操控该产品的流转，包含平行进口。商标权穷竭在德国有一个破例，即产品在流经过程中改动了其重要特性和质量。
美国有关平行进口问题的立法首要体现在《美国法典》第19卷第1526节《正宗产品排外法》。该法规则任何贴有美国公民或公司所具有的商标的外国产品进入美国均系违法;除非在进口登记时得到美国商标权人的书面赞同。但《美国海关法令》第133.21条c款却规则，假如外国商标权一切人和美国商标权一切人为同一人，或外国商标运用权人与美国商标权一切人系母子联系，则贴有该商标的产品平行进口不在制止之列。虽然法院与海关之间、各法院之间的观念和案子处理上存在差异和抵触，但近几十年内地域性商标理论一直占主导地位。但是判别这类产品平行进口是否构成侵略美国的商标权，美国首要看本国商标的诺言是否有别于外国同一商标的诺言。假如本国产品质量由于“地域”要素有别于外国同种产品或本国商标有其独立的诺言，则贴有这种商标的产品的平行进口构成商标侵权。
和上述各国不同的是，日本在对待平行进口问题上。避开了“地域准则”和“权力穷竭”准则之争，而是适用刑法理论中的“本质违法”准则。在判别平行进口是否归于“本质违法”时，法院考虑了以下要素：(1)商标所标明的产地和所代表的质量是否因平行进口遭到了危害，形成了混杂;(2)本国商标的诺言是否具有独立性;(3)平行进口的真货是否促进了产品的价格和服务上的公平缓自在竞赛;(4)平行进口商是否有“搭便车”的行为或是否存在不公平竞赛的做法。假如不归于“本质违法”，则应当答应平行进口。
与商标权有关的一些世界公约，如《维护工业产权的巴黎公约》、《关于商标注册的马德里协议》、《与交易有关的知识产权协议》等都未清晰提及平行进口问题。区域性公约的情绪相对来说比较明亮，欧洲经济区(EEA)协议准则上适用权力穷竭准则，即在欧洲经济协作体的成员国范围内适用商标权穷竭理论，答应平行进口，但也规则了破例，即产品情况在投放商场后遭到改动或损坏时，或商标的名誉由于从头包装等遭到危害，则不适用商标权穷竭，制止平行进口。北美自在交易区协议则准则上制止平行进口，但假如这种进口是在商标一切人操控之下，则答应平行进口。
由上可知，在对待平行进口问题上，各国立法与司法实践根据不同的商标理论定见不合很大，一些国家建议商标权地域准则，对平行进口持对立情绪，一些国家建议商标权穷竭准则，对平行进口持肯定情绪，但不管怎样，肯定制止或肯定答应商标平行进口的国家都是很少的。
笔者以为，在对待平行进口问题上的商标权地域准则与商标权穷竭准则之争，本质上是商标权的国内穷竭论与世界穷竭论之争。假如拥护平行进口，则标明其也供认商标权世界(或区域)穷竭论;反之，则标明其否定商标权的世界(或区域)穷竭论。