解除合同与违约责任
来源：听讼网整理 2019-03-12 08:26
合同的革除有狭义与广义之分，我国合同法采广义的概念，它是指在合同依法建立后二没有悉数实施前，当事人依据洽谈，法令规矩或许当事人约好而使合同联系归于消除的一种法令行为，包含约好革除和法定革除两种景象，其间约好革除又可分为协议革除和约好革除权。
先说协议革除，它是指当事人经过过后缔结一个新合同而革除原本的合同，依据合同自在准则，当事人有权经过洽谈革除合同，他人无权干与。此刻有一问题，即一方有违约行为，但两边当事人已到达革除协议，此刻另一方是否可建议违约职责?对此观念纷歧，有以为此刻视为非违约方扔掉恳求危害补偿的权力，由于协议革除本便是为了处理胶葛，当事人若不扔掉权力，彻底能够恳求危害补偿而不与对方当事人到达革除协议，不然徒生胶葛。另一种观念则以为虽到达革除协议，但并不影响非违约方建议危害补偿，由于权力的扔掉事关严重，应予明示，革除协议若没有对此作出清晰约好，应视为没有约好。且合同革除有其内涵的机能与意图，与权力扔掉无涉。比较之下，第二种观念或许更有道理一点。可是，我觉得第一种说法也要依据详细状况来考虑，确认能不能依据你的行为来推定你抛弃了这个权力，这要依据详细的案情来作进一步的考察。
第二个，约好革除还有一种状况——《合同法》九十三条的第二款，约好革除条件首要是当事人事前约好某种条件，等候条件一旦存在，一方享有革除权。特别和咱们着重一下，这种事前约好革除权的状况和咱们前面讲的附条件合同里边的约好革除条件，这是有差异的。比方两边约好，我把这个房子租给你半年，咱们到达一个协议，假如乙在单位分到房子，咱们革除特定合同或许书面合同。合同里边假如这样写，假如乙方分到房子，甲方有权革除合同，这是一种写法。另一种说法便是假如乙方分到房子，甲方合同革除。这两种状况有什么差异呢?(答：第一种状况约好了革除条件，只需条件一建立，这个合同天然现已革除。另一种状况假如是约好革除权，当这个条件建立之后，有这个革除权挑选是否革除这个合同。这个合同有或许革除，也有或许不革除。)对，这个差异首要在这个当地，约好革除权和约好革除的差异就在这个当地，假如合同规矩的是有权革除合同，实践上约好的是一种革除权。给了你这种权力，可是这个合同还没有当然革除，合同的革除要取决与你是不是行使这个权力。《合同法》九十三条的第二款规矩的意义，有必要要有一个实践的行使的行为。当然不革除条件的话，就向方才讲的规范，乙方假如分到了房子，合同革除，这指的是约好的革除条件。在约好革除条件的状况下，一旦条件成果，这个合同当然的革除，不需求行使任何权力。这个要依据(案情)合同详细怎样规矩的来剖析，这个在审判实践中不同是十分大的。咱们留意《合同法》九十三条的第二款里边说到革除合同条件成便是革除权人能够革除合同，实践上他的意义便是有权革除合同，不是说合同主动的停止的意思。
第二种便是法定的革除，法定革除能够分作两类，一类是不行抗力，另一类咱们简略的归纳便是底子违约。不行抗力《合同法》第二条规矩不能预见、不能防止，并且不能战胜的客观状况。原本的《合同法》规矩的是一旦发作不行抗力，合同当然能够革除。后来咱们在评论时感觉到这个抗力自身它对合同的影响在不同的状况下是纷歧样的。或许发作天灾人祸，可是并不意味着你的合同彻底不能实施，也或许只导致了部分不能实施，或许导致了感知不能实施，这样就要看不行抗力它对合同的影响终究到了什么程度。一切《合同法》用这个有必要是不行抗力导致了合同当事人底子不能完结他的合同意图时分，便是影响是严重的，是他缔结合同的意图底子不或许到达，这个时分发作合同的革除，才行使法定的革除权。这个所谓不能完结合同的意图，便是指当事人在缔结合同的时分，所寻求的意图以及从合同中取得的底子利益和方针不能得到完结。比方买卖合同一方向订约的意图或许对方付出的价款，另一方为了取得对方标出的货品，假如付出的价款和标出的货品底子不能到达，那么便是说合同缔结的意图就不能完结了。
第二大类便是底子违约，所谓的底子违约也叫严重违约。为什么咱们要引证底子违约这个概念，咱们的《经济合同法》在93年修正的今后规矩的便是一方违约，另一方就有权革除合同。这项规矩是十分欠好的，由于违约它的状况是十分杂乱的。比方说一个事例，被告方购买马口铁，由于在这个开户行里，实践上被告现已很早就把钱汇入他的开户行里了，由于开户行的原因使被告的汇款晚到了原告的户头里三天，原告就提出来，由于你晚到了三天，我要革除合同。在这三天之内这种标的它的市场价格没有任何的影响，也没有任何的动摇。原告之所以要革除合同实践上是他自己没有那么多的货品可交，他正好找到一个托言。咱们曩昔《经济合同法》任何违约都能够革除合同，这样以来合同那怕是在细微违约的状况下也能够革除。所以，它导致合同联系不稳定，也会使一方非诚笃守信的当事人能够运用这个细微的违约来革除合同，乱用这个革除合同的权力。
《合同法》引证了底子违约概念，底子违约依照《合同法》94条实践上应当把它看作是由于一方违约导致另一方合同的意图不能完结。咱们留意一下第四项它有一个兜底性的条款，当事人一方不能实施债款或许有其他违约行为，致使不能完结合同的意图，兜底条款就标明这个。合同法实践上对底子违约的宽限便是以是否完结合同订约的意图。前面所罗列的从第二项到第四项都是导致合同的底子意图不能完结，第二项讲的预期违约，包含了明示和默示的两种方法。在实施期届满前，一方清晰标明不实施债款，这是明示违约，以自己的行为标明不实施首要债款叫做默示违约，这样都会使订约的意图不能完结。《合同法》94条第3款讲的是拖延实施，拖延违约怎样才干够推定为是一种底子违约，这是一个很杂乱的问题。我方才讲的期限在合同里边它的意义在不同的状况下是很不相同的。在方才的事例里边，仅仅晚到了三天，咱们不能说它构成底子违约。可是在有些状况下，或许晚到一天就或许构成底子违约。比方说我要订货八月十五号的月饼，你八月十六号才交给我。今日成婚订了一桌酒席，你阐明日来吃。不就晚了一天吗?这个时分咱们不能说一天、两天不那么重要，可是在法令上咱们有必要要构成一个判别规范。这个判别规范发作催告程序，经过一个程序来处理这个程序，便是说一旦拖延，然后催告要求你当即实施。催告的一起也要给一个合理的期限，持续实施。换言之也便是给一个宽限期，催告之后给了一个宽限期还没有在合理期限内实施，构成底子违约，不管你是不是给我形成了严重的危害就构成底子违约。这个和大陆法系许多国家规矩的纷歧样，德国是选用期限代之催告，便是说只需合同到期了不要催告，这个我觉得这样判别或许不清晰。你说合同到期了，或许由于各种原因不能及时、立刻的把货品送到，比方说在送货的途中出了事故或许交通堵塞，几百公里都走了就差几公里赶不到了，你立刻打电话说，别来了合同现已到期了，合同现已革除了，这个恐怕不行。这样怎样办呢?合同规矩二十号交给，我提出一个要求催告，一起再给你五天的时刻，假如在这五天内还不能交给，那就对不住了，革除合同。这儿边需求评论的是这个宽限期多长时刻才算是合理的，咱们着重有必要是合理的，终究多长要依据每一个合同详细的状况来判别，不能由债款人和非违约方来进行确认。
(问：在《合同法》94条第2项到第4项在呈现这种底子违约的状况下，法令现已规矩的程序了许多了，比方说违约由抗辩权等等，再规矩革除权有什么必要性呢?)
王利明：这个是十分重要的，咱们说底子违约它是一个很笼统的概念，咱们是引证了底子违约这个概念来约束革除权。可是底子违约太笼统了，法官判其他时分很难把握。比方说推迟实施，什么叫底子违约，这个无法判别只需用一个催告程序来处理。逾期违约能不能构成，这个要加以约束。由于曩昔咱们没有规矩逾期违约能不能革除合同，方才发问的问题也能够经过其他方法来处理，为什么必定要规矩革除权呢，革除为什么要实施补偿?咱们的合同法里边合同职责没有规矩革除，假如咱们不用合同职责用补偿，比方咱们说甲和乙，甲是违约方，乙对错违约方，讲到职责必定是甲要承当职责，可是讲到补偿权是真对乙方非违约分的，在发作革除合同的时分，给他补偿但纷歧定是他承当职责，这便是为什么革除不能放在职责里边的原因就在这儿。但也或许是由于革除而导致职责，给他一种革除权是对他的补偿，但并不意味着他行使了革除权他就要承当职责。为什么给他一个补偿，原因是在于许多状况下，合同的持续实施或许持续存在关于非违约方来说是一个不胜忍耐的担负。比方说，你把房子租给我，你屋子里边处处都漏雨，由于其时租不到房子没办法租到这儿来了。现在许多当地都有空房子，你的房子处处漏雨、设备又不齐备。假如我不革除这个合同我还敢和其他的房子订合同吗?那需求等候，我或许还要求补偿，要求补偿相同也遇到一个问题，那个合同怎样办，由于签了一年的合同，只实施了一个月，能不能立刻和他人订一个新的合同搬出去。为什么说革除是补偿就在这个当地，在这种状况下你现已构成底子违约，首要职责你没有实施。包含水电。修补房子等等，补葺职责你没有实施。这个时分我彻底能够革除合同，然后去订一个新的合同。但一起我也能够保留去追查你违约职责的权力。但革除的时分你没有承当违约职责，对我来说是一个很好的补偿。所以说它是一个重要的道理就在这儿，是一个很重要的补偿和救助。
实施还有一种状况便是能够以程序来约束，可是有时分合同实施今后，他现已导致了我的合同底子意图不能完结了，就象我方才讲的我八月十五日要月饼，你八月十六日送来，八月十六我还有没有必要再持续催告你，再给你五天的宽限期，这可不行以呢，这个也不用要了。这样的话咱们不得以又规矩《合同法》第九十四条、第四款，便是由于你的拖延实施现已导致了合同意图不能完结，在这种状况下不适用《合同法》第94条第3款不需求经过催告程序，直接就能够革除合同。无论是法定的革除仍是约好的革除，咱们有必要要着重的是都是论说一种革除权。在咱们国家合同法里边没有主动革除这样一个概念，只需在两边约好革除的时分，从合同建立之日起革除合同，可是关于约好革除权以及法定革除权都规矩了一个权力，这个权力是不是行使彻底由革除权人自己确认。《合同法》第95条第2款规矩了权力行使的期限，首要假如在法定和约好的期限内，这个权力没有行使的这个权力消除。现在的问题便是法令现在还没有对革除权作出清晰的期限约束，《合同法》第95条第2款，在没有规矩的期限内怎样办，没有规矩的期限经过对方催告后，在合理的期限内不行使的，该权力消除。这句话当然也有争议，没有规矩的期限是不是要完结两个条件，第一是催告，第二个条件是在合理的期限内不行使的，这个有不同的观念。比方一个事例，合同规矩一方假如不能处理执照，另一方有权革除合同。在开办执照过了一年，还没有办下来，但对方提出革除合同。违约方也说现在过了一年执照也没有办下来，当然我供认，我也违约了，可是这并不影响其他条款实施，合同不该该革除。由于你现已过了有用期了，在这个一年很长的时刻内你没有提出革除合同，这个合同应该不能革除了，由于现在合同持续有用的实施，现在争议的对错违约方能不能革除合同，依照《合同法》第95条现已丧失了革除权，可对错违约方提出来说依照《合同法》第95条持续催告，你没有清晰告诉我要不要革除这个合同。这个争辩的问题，应该怎样来了解?你以为要不要持续催告?(答：我觉得应该考虑一下非违约方的意思，为了到达一种比较可行的操作程序加以确认，无论是给这种歹意供给一种维护，经过一年两边都知道，并且还在实施合同。我觉得不能这样，由于依据《合同法》缔结的准则，你现已过了合理期限了。)这个问题我个人比较倾向于革除权的合理期限实施的问题，也便是说《合同法》第95条、第2款我的了解要点便是在合理期限内没有行使权力，这个有必要要进行催告程序，要依据这些状况来考虑。有些学者以为有必要要完结这两个缺一不行，所以依据我方才的这个解说总有些不了解。便是说合同实施了一年也没有提出异议，现在忽然提出来要革除合同。你在合理期限内没有提出来，没有问我要不要革除这个合同。所以我就不能革除合同，这个有没有道理?
下面我谈谈第二个问题便是关于实践实施，《合同法》第109条、第110条、第 111条所谓实践实施便是指一方违背合一起，另一方有官僚求违约方依据合同的规矩持续实施。曩昔咱们讲实践实施是把他作为应该底子准则，实践实施在方案经济时代的时分，其时合同的实施是彻底方案的代替。所以合同规矩完结多少，你就完结多少，这样不能用危害补偿来代替。可是作为一种补偿的方法，持续实施它是必要的。一方违背了合同，另一方有官僚求你持续实施合同，这个持续实施合同便是实践实施。它的补偿方法能够经过要求对方持续实施合同，从而使他缔结合同的意图能够彻底到达。所以为什么实践实施在合同法里边是把它放在首要的方位。咱们看看《合同法》的107条原本最早的写法一向选用的是罗列的方法，兼并今后，仍是能够看出来，持续实施便是讲的实践实施。咱们要有这样应该概念，咱们讲的实践实施便是持续实施，持续实施只不过是一种补偿方法，并且依照《合同法》第107条是把它作为首要的方法来规矩，也便是说在一方违约今后，这个持续实施是首选的补偿方法。挑选补偿方法这个挑选权在谁于呢!是在非违约方，非违约方他有权挑选能够持续实施合同，但也能够不挑选它转化为其他补偿都能够。《合同法》的107条便是赋予了非违约方一种挑选的权力，由于关于违约方应当承当这些职责，可是关于非违约方挑选那一种都是我的权力。其间最重要的在立法上便是实践实施《合同法》第109条、第110条的规矩差异了两种状况，许多人对这两条不能了解，这个立法的意图在那里。首要咱们方才讲了合同法是把实践实施当作一种补偿的方法，对错违约法持续挑选的一种补偿方法，当非违约方挑选了这种补偿方法今后，关于违约方来说，我向你提出要求你持续实施，但关于违约方他有什么样的抗辩理由。《合同法》的109条、110条的差异实践是从非违约方的抗辩视点来考虑的，依照《合同法》第109条，假如是金钱债款或许其他标的，假如一方不实施金钱和酬劳，另一方要求你付出金钱或酬劳，也便是要求你持续实施，在另一方要求你持续实施的状况下，债款人不得提出任何抗辩事由，有必要无条件的付出，这种实践实施是没有任何抗辩理由的。原本我一向建议要把这个金钱债款写成朴实的无过失职责，金钱债款乃至不用不行抗力来免责。意思便是说欠债有必要还钱，这个道理十分简略是不移至理的。欠了他人的钱不能说发作了地震或许山洪欠的钱就一风吹了，发作了变故今后欠的钱你仍是要还。比方说发作了地震，我的稻子收不上来，交不了货这个能够，可是你不能欠钱不还，我在你这打工半年了，现在地震了，你就对我说对不住你的钱我不给了，这个不行。付出资产时，这些该付出的不受任何影响。可是后来感觉这样写是不是觉得法令太严酷了，实践上我觉得这样写有利于强化诺言。后来我这个建议没有被选用，现在的写法便是实践实施你不得抗辩，简略的来讲你不能讲任何理由，延误了实践实施你就有必要还钱。《合同法》第110条便是对非金钱债款有违约的，对方是能够抗辩的，一方要求实践实施违约方是能够抗辩的。这个第一项、第二项、第三项便是他的抗辩理由，第一项便是法令上或许事实上不能实施，这个法令上不能实施便是说在某种状况下，比方说延期合同，我现在有病了，你不能非要把我从病床拉起往来不断歌唱，这个是在法令上不实施的，由于这个强制债款人的人身，法令上不能实施。在事实上不能实施，比方标的物毁损灭失了，很难给你交货，可是这是一个无法代替的标的。第二项便是事实上不能建立，或许是标的不适于强制实施或许实施费用过高，当然这些指的是具有人身性质和供给服务的，这些合同可是债款的标的不适合强制实施。所谓实施的费用过高便是实践实施在经济上不合理。第三项便是债款人在合理期限内未按要求实施，便是你一向要求我补偿丢失，没有提出要求实践实施。在这种状况下，你在向我要求实践实施，我就能够提起抗辩，我以为你现已超越了这个合理期限。所以《合同法》第109条和第110条简略的差异便是，第109 条是不能抗辩的，第110条对错金钱债款是能够抗辩的。
第7页《合同法》第111条、112条讲的是实践实施的一种特别方法，便是在到达实施的状况下，能够选用修补。替换、重作等这样一种方法，质量不契合约好的，应当依照当事人的约好承当违约职责。第112条是当事人一方不实施合同职责或许实施合同职责不契合约好的，在实施职责或许选用补偿措施后，对方还有其他丢失的，应当补偿丢失。比方你没有准时交货，我现在要求你持续实施，你现在交了，可是你在拖延期限内给我形成的危害，并不是你交了货就能够革除，我还能够要求你补偿在拖延期限内应当向我承当的危害补偿职责。
下面我首要讲一下违约金，合同法规矩的违约金准则与曾经比较，有以下几点改变：
第一点，便是《合同法》第114条，违约金是当事人事前约好的，在一方违约的时分，应当向对方付出必定数额的金钱。约好问题的是很杂乱的，可是我首要就新的《合同法》在违约金方面的一些改变和咱们谈一下。新的《合同法》在违约金方面和原本的比较较有哪几方面的改变，第一个改变便是合同法规矩违约金有必要是约好的，不供认法定的违约金，由于在新的合同法之前，咱们一向有法定违约金存在。所以法官常常能够宣告当事人约好金无效，然后实施法令违约金。可是跟着《合同法》公布今后，原本的经济合同法以及相关的几个法令悉数失效了，这样法定违约金就不存在了。这就康复了违约金的原本面目，由于违约金原本便是两边当事人约好的一种条款，违约金原本便是一个从合同，是附归于合同的一个条款，违约金有必要是约好的，这是违约金原本的性质。立法上之所以要废弃这个法定违约金，其间一个重要的考虑便是这个法定违约金的确和方案经济联系在一起的，它具有显着的赏罚性，任何法定违约金它都具有赏罚性。咱们能够这样来看，法令规矩都把起伏规矩死了，实践上就意味着一种赏罚条款，为什么要建立这种赏罚条款，便是由于曩昔咱们把合同的实施当作彻底方案的手法。只需当事人不实施合同，就选用这种赏罚性的条款，来催促当事人实施合同。在市场经济条件下，违约金它原本的性质应该是补偿性的。所以，《合同法》依据这种考虑删去了法定违约金。
第8页第二点，便是由于合同法它着重违约金是一种约好的条款，因而它是优先于危害补偿的。严厉的讲《合同法》第114条应该放在第113条的前面，道理便是先有违约金，然后才有危害补偿，也便是说咱们依照合同自在准则为了尊重当事人的合同自在，合同自在其间也包含当事人自在挑选合同的补偿方法以及当事人约好的违约金补偿数额。假如当事人实施了约好的违约金，首要实施当事人约好的违约金条款，差异职责的话能够简洁的建立出来。在当事人没有确认违约金条款的时分，这样能够运用法令的危害补偿职责，一起在当事人约好的违约金不足以补偿非违约方丢失的时分，能够在持续运用危害补偿。假如不存在这两种状况，那么就不用实施违约金，没有必要在考虑危害补偿的问题。所以，违约金是优先于危害补偿运用的。
第三点，着重违约金首要是补偿性的。大陆法系民法以违约金职责是否可与实践实施并存为准将违约金分为补偿性违约金和赏罚性违约金，前者不供认二者的并存，后者则供认二者能够并用。我国关于二者的差异规范有不合，但新合同法着重违约金职责首要是补偿性的这一点应无疑义。但合同法114条第三款规矩。“当事人就拖延实施约好违约金的，违约方付出违约金后，还应当实施债款。”这就阐明在专为拖延实施而约好违约金场合，违约金与实践实施能够并存，此刻有赏罚性违约金存在的空间，但此为破例。当然，应予阐明的是，这个规矩根底首要在于合同在当事人，而依据合同自在的准则，当事人于此之外约好赏罚性违约金也是能够的。
第四点应予着重的是，任何违约金一经约好，都是有用的，法官、裁定庭无权宣告违约金条款无效，不然无异是对当事人自在毅力的侵略，不合合同自在准则。以往司法的实践很难令人满意，法官、裁定员恣意宣告违约金条款无效的做法甚为遍及，应予制止。但对违约金进行国家干涉是必要，但其干涉有必要要契合必定的条件，据合同法114条第二款的规矩，条件有二：一是约好的违约金过火高于或低于形成的丢失的，二是有必要要当事人恳求，法院或裁定庭无权径直作出调整。这儿需求留意合同法的表述，当约好违约金低于丢失时，调整的条件较为宽松，也便是说，此刻只需当事人提出恳求一般就可取得调整，而于高于丢失场合，除非过火高于形成的丢失，不然一般不予调整。再者，在“低于”场合，合同法规矩当事人可恳求人民法院或裁定组织予以“添加”，而在过火高于场合，则是恳求予以“恰当削减”，故二者即便在调整的度上也有差异。之所以作此种规矩，原因在与违约金条款是当事人意思自治的产品，它约好于违约之前，它与违约后形成的实践丢失不或许共同，本属正常;加之我国合同法规矩的违约金首要是补偿性违约金，故除非过火高于，不然一般不予调整，这是为了尊重当事人的意思。也正由于如此，所以其调整有必要有当事人自己作出恳求。而于违约金低于实践丢失时，合同法虽规矩此刻也能够恳求调整，但学界有不同观念。由于此刻当事人彻底可要求危害补偿，且合同法规矩的违约金如前所述多为补偿性的，而非赏罚性的，没必要非得经过违约金准则来补偿危害，由于违约金条款原本就能够不予约好，而交由危害补偿准则来处理，我以为这种说法是有道理的。这儿还需求弄清的是，调整的规范是“形成的丢失”，那么它终究指什么丢失呢，是否包含可得利益的丢失?依据合同法113条的规矩，应该包含可得利益的丢失，使得违约职责的承当到达好像合同就像彻底被实施时相同，即就像没有发作违约行为相同。
下边我讲讲违约金与其他一些补偿方法之间的联系。先说与实践实施的联系。违约金职责的首要意图是催促当事人实施债款并制裁违约行为，违约金的付出并没有使非违约方取得依据合同所应取得的预期利益，即便违约金客观上能够补偿非违约方的丢失，非违约方仍能够要求持续实施，所以二者是能够并存的，违约金的交给并没有使债款人取得一种违约的权力。不过，是否要求实践实施的权力在非违约方，所以假如非违约方要求实践实施，则二者并存，若不提出实践实施，则违约方只承当违约金职责。但由于我国的违约金首要是补偿性违约金，故在要求实践实施时，违约金应以实践丢失为规范，而不该包含可得利益的丢失，不然无异于让非违约方取得不当得利。
违约金与定金的联系很亲近，应予差异。在我国，定金兼具担保方法与违约职责方法两种特点，当事人能够约好定金的性质，若无特别约好，定金性质为违约好金。由此可见，定金与违约金都是针对违约行为的，若二者并用，则一则有悖于违约金的补偿性，使违约金具有了赏罚性，二则形成非违约方的不当得利，所以准则上二者不能并用。但若二者系针对不同的违约行为而约好的，则此刻互不影响，能够并存(严厉的说，此刻谈不上并存的问题)。所以在一起约好违约金与定金时，准则上由非违约方挑选适用哪种职责方法。当然不管哪种方法，都可与危害补偿并用。
合同法114条第一款规矩了约好危害补偿的核算方法，对其与违约金之间的联系怎么了解?二者都是事前约好的，合同中约好的违约金一般来说应当视为约好的危害补偿，但二者是有差异的。首要在能否与危害补偿并用上，约好的违约金的付出若不足以补偿实践丢失，受害人能够再要求危害补偿，因而违约金可与危害补偿并用。而约好危害补偿核算方法场合，自身就已约好了危害补偿，谈不上再适用危害补偿的问题。在是否答应法官或裁定员调整上二者也有不同，对此学术界有不同观念。有一种观念以为依据合同的解说规矩，应了解为在约好危害补偿核算方法场合，不答应法官或裁定员调整，由于114条第一款先是将约好违约金与约好危害补偿并排，接着第二款又清晰规矩违约金能够调整，而对约好的危害补偿核算方法未作规矩，因而应作这样的了解。另一种观念以为此刻能够调整，但准用114条。我个人以为，应该调整，由于约好危害补偿的核算方法，既是事前的约好，理论上说，就永久不或许等于实践的危害，因而有调整的必要。但不能依据114条的规矩，由于114条规矩的现已十分清楚了，若答应准用，有违法令的严肃性，而应依据合同法54条显失公正的规矩，当然它适用一年的除斥期间。最终还应着重的是，不管是违约金条款仍是约好危害补偿核算方法的条款都不能独自被宣告无效，除非整个合同被宣告无效。
最终我讲一下危害补偿问题。这儿首要将其与违约金职责作一差异。违约金的数额是事前约好的，当事人缔结违约金条款时，难以预料到违约后的实践丢失，正由于这样，前边在论说违约金职责时，咱们讲到了违约金的调整，当然调整与否取决于非违约方是否提出恳求。若于违约金低于形成的丢失时，非违约方不恳求调整违约金，则仍可恳求危害补偿。违约金条款以违约行为的发作为适用条件，而不以危害的发作为必要，所以无丢失而有违约行为时相同也可实施违约金条款。
这儿讲的危害补偿是指法定危害补偿，与前述的约好危害补偿不同。一方面，在约好危害补偿场合，一旦发作违约并形成受害人的危害，受害人不用证明详细危害的规模就能够依据约好危害补偿条款而取得补偿。此刻其性质是有争议的，有以为是违约职责的承当，有以为是代替职责的实施，各有其道理，你们下边能够评论。当然，若当事人仅仅约好了危害补偿的核算方法，则受害人还应当证明危害的存在。另一方面，在确认适用时，若有约好危害补偿，则应优先于法定危害补偿而适用，由于合同法关于违约职责的规矩原本便是恣意性规矩。所以，此处的危害补偿的适用以无约好危害补偿为条件。
依据合同法113条，危害补偿应遵从彻底补偿准则，所谓彻底补偿准则，是指因违约方的违约使受害人遭受的悉数丢失都应当由违约方担负。合同法113条第一款，“当事人一方不实施合同职责或许实施合同职责不契合约好。给对方形成丢失的，丢失数额应相当于因违约形成的丢失，包含合同实施后能够取得利益”，规矩的便是彻底补偿准则。彻底补偿便是使受害人康复到合同缔结前的状况，或许康复到合同能够得到严厉实施状况下的状况。依据该准则，违约方应补偿受害人的实践丢失和可得利益的丢失。所谓可得利益，是指合同在实施后能够完结和取得的利益。它具有等待性，是一种预期利益，它有必要经过合同的实践实施才干完结，而在未予实践实施时，它没有由当事人实践享有。但它不是一种不切实践的预期，而是一种实践的预期，因而它还具实践性。也便是说，只需合同按期、严厉的实施，它就会由当事人享有。在补偿可得利益的丢失时，有必要要留意以下几点：
首要可得利益的丢失补偿旨在补偿受害人遭受的悉数实践丢失，而并不补偿其因从事一桩不成功的买卖所，遭受的丢失，不然，则是将悉数危险搬运给违约方，这时违约方实践上充当了非违约方的保险人了。其次，在标的物价格不断动摇的状况下，可得利益的最高限额应该是在合同彻底实施时所应取得的利益，而不该超越此限额，不然也无异于让违约方承受了非违约方的买卖危险。再次，可得利益丢失有必要是纯赢利，而不该包含取得这些利益所付出的费用。比方说我要作一个广告，在上面租房，租到房拿去转租，转租我能够取得一万元或许十万元的利益，为了转租为付出了几千元的广告费，那么你不能说我又要你补偿十万元转租的费用，又要你补偿那几千元的广告费。由于假如这个合同要及时严厉实施的话，你只能得到十万元的所得转租的利益，但这十万元的转租费现已包含了你的几千元的悉数利益。可是有一些状况下，假如这个补偿可得利益的丢失还不行以彻底补偿你的费用，你可其他要求对你费用的付出，一般涉及到交货大状况下，假如你把这批货交给我，我又转卖能够取得五万元的转卖赢利，可是我在交货的过程中，我付出了一些其他费用，这个费用作为一种顺便的丢失，我觉得也是能够要求补偿的。
这个问题咱们应该评论一下，其时咱们争辩了很长时刻也没有争辩理解，它终究是纯利益仍是毛赢利。两种说法都有，都能举出不同的比如。我是建议一种比较笼统的说法，你只需到达了你订约的意图，合同在正常实施的状况下，你取得到了，你不能再要求。这个是到现在也没有说清楚的一个问题，在合同法上能不能处理?并且很有意思的是，我问一些英美学者，他们也没有处理这个问题，观念也是纷歧样的。这儿边议论的是这种补偿不行以把买卖中的危险核算在里边，危害补偿不行以要求违约方承当买卖的危险。这个比较典型的便是说，危害补偿指补偿受害人遭受到的悉数丢失，但不补偿受害人从事一桩不成功的买卖所形成的丢失，这种丢失不能要求违约方来补偿。咱们特别着重的便是《合同法》第113条的意义，它着重了一个可预见性规矩的约束，可预见规矩指的是危害补偿不能超越违约一方缔结合一起，预见到或许说应当预见到的原因违背合同或许形成的丢失。所以咱们讲的这个合同它是一种买卖，两边当事人彻底是一种买卖联系。为了减轻这个买卖的危险，法令上鼓舞买卖，尽或许使未来的危险能够使当事人能够预见到，尽或许使订约的两边能够预知未来的危险。假如违约职责是无限大的，那么买卖的危险是不行猜测的，咱们不知道将来违约今后，对咱们有多大的丢失。咱们底子无法猜测，假如这样咱们谁也不敢作买卖。为了协助当事人减轻买卖的危险，使当事人能够预知将来违约今后，终究有多大的职责。这样他才敢去做买卖，核算成本，违约今后预知能够付出多大的补偿。咱们为什么以为违约职责里边能规矩危害性补偿，而不行以规矩精力危害补偿，原因在于这种补偿它的数额上无法确认的，也是当事人在订约的时分是不行预期的，所以它不具有可预见性。假如答应对精力危害补偿的话，那么买卖的危险是无限大的，这样谁也不敢出资买卖。因而合同职责和侵权职责一个重要的差异就在于不行以说违约今后，形成的丢失都要有违约方补偿。侵权形成一切的丢失都要补偿，可是违约不是这样的，即便是违约形成的丢失，那么还要看违约方在订约的时分，能否合理预见到或许不能合理预见到的，毕竟是他的违约形成的，那么也是不能补偿的。它和违约是有相关的，可是依照可预见性规范，也有必要要约束，首要着重的是时刻上有必要是在订约时分预见，而不是违约发作的时分预见到的。预见的主体有必要是违约方，而不是其他人。第113条既包含了能够预见到、应当预见到这个彻底依照违约方的规范来判别。可预见性规范便是对违约危害补偿的一个底子的约束。在咱们合同职责里边，这是十分重要的，咱们常常要用这样一个规范。反过来说，关于违约方也能够以这个预见性规范作为他的一个合理的抗辩理由，这要看这个是不是可预见到的，来提出抗辩。
先说协议革除，它是指当事人经过过后缔结一个新合同而革除原本的合同，依据合同自在准则，当事人有权经过洽谈革除合同，他人无权干与。此刻有一问题，即一方有违约行为，但两边当事人已到达革除协议，此刻另一方是否可建议违约职责?对此观念纷歧，有以为此刻视为非违约方扔掉恳求危害补偿的权力，由于协议革除本便是为了处理胶葛，当事人若不扔掉权力，彻底能够恳求危害补偿而不与对方当事人到达革除协议，不然徒生胶葛。另一种观念则以为虽到达革除协议，但并不影响非违约方建议危害补偿，由于权力的扔掉事关严重，应予明示，革除协议若没有对此作出清晰约好，应视为没有约好。且合同革除有其内涵的机能与意图，与权力扔掉无涉。比较之下，第二种观念或许更有道理一点。可是，我觉得第一种说法也要依据详细状况来考虑，确认能不能依据你的行为来推定你抛弃了这个权力，这要依据详细的案情来作进一步的考察。
第二个，约好革除还有一种状况——《合同法》九十三条的第二款，约好革除条件首要是当事人事前约好某种条件，等候条件一旦存在，一方享有革除权。特别和咱们着重一下，这种事前约好革除权的状况和咱们前面讲的附条件合同里边的约好革除条件，这是有差异的。比方两边约好，我把这个房子租给你半年，咱们到达一个协议，假如乙在单位分到房子，咱们革除特定合同或许书面合同。合同里边假如这样写，假如乙方分到房子，甲方有权革除合同，这是一种写法。另一种说法便是假如乙方分到房子，甲方合同革除。这两种状况有什么差异呢?(答：第一种状况约好了革除条件，只需条件一建立，这个合同天然现已革除。另一种状况假如是约好革除权，当这个条件建立之后，有这个革除权挑选是否革除这个合同。这个合同有或许革除，也有或许不革除。)对，这个差异首要在这个当地，约好革除权和约好革除的差异就在这个当地，假如合同规矩的是有权革除合同，实践上约好的是一种革除权。给了你这种权力，可是这个合同还没有当然革除，合同的革除要取决与你是不是行使这个权力。《合同法》九十三条的第二款规矩的意义，有必要要有一个实践的行使的行为。当然不革除条件的话，就向方才讲的规范，乙方假如分到了房子，合同革除，这指的是约好的革除条件。在约好革除条件的状况下，一旦条件成果，这个合同当然的革除，不需求行使任何权力。这个要依据(案情)合同详细怎样规矩的来剖析，这个在审判实践中不同是十分大的。咱们留意《合同法》九十三条的第二款里边说到革除合同条件成便是革除权人能够革除合同，实践上他的意义便是有权革除合同，不是说合同主动的停止的意思。
第二种便是法定的革除，法定革除能够分作两类，一类是不行抗力，另一类咱们简略的归纳便是底子违约。不行抗力《合同法》第二条规矩不能预见、不能防止，并且不能战胜的客观状况。原本的《合同法》规矩的是一旦发作不行抗力，合同当然能够革除。后来咱们在评论时感觉到这个抗力自身它对合同的影响在不同的状况下是纷歧样的。或许发作天灾人祸，可是并不意味着你的合同彻底不能实施，也或许只导致了部分不能实施，或许导致了感知不能实施，这样就要看不行抗力它对合同的影响终究到了什么程度。一切《合同法》用这个有必要是不行抗力导致了合同当事人底子不能完结他的合同意图时分，便是影响是严重的，是他缔结合同的意图底子不或许到达，这个时分发作合同的革除，才行使法定的革除权。这个所谓不能完结合同的意图，便是指当事人在缔结合同的时分，所寻求的意图以及从合同中取得的底子利益和方针不能得到完结。比方买卖合同一方向订约的意图或许对方付出的价款，另一方为了取得对方标出的货品，假如付出的价款和标出的货品底子不能到达，那么便是说合同缔结的意图就不能完结了。
第二大类便是底子违约，所谓的底子违约也叫严重违约。为什么咱们要引证底子违约这个概念，咱们的《经济合同法》在93年修正的今后规矩的便是一方违约，另一方就有权革除合同。这项规矩是十分欠好的，由于违约它的状况是十分杂乱的。比方说一个事例，被告方购买马口铁，由于在这个开户行里，实践上被告现已很早就把钱汇入他的开户行里了，由于开户行的原因使被告的汇款晚到了原告的户头里三天，原告就提出来，由于你晚到了三天，我要革除合同。在这三天之内这种标的它的市场价格没有任何的影响，也没有任何的动摇。原告之所以要革除合同实践上是他自己没有那么多的货品可交，他正好找到一个托言。咱们曩昔《经济合同法》任何违约都能够革除合同，这样以来合同那怕是在细微违约的状况下也能够革除。所以，它导致合同联系不稳定，也会使一方非诚笃守信的当事人能够运用这个细微的违约来革除合同，乱用这个革除合同的权力。
《合同法》引证了底子违约概念，底子违约依照《合同法》94条实践上应当把它看作是由于一方违约导致另一方合同的意图不能完结。咱们留意一下第四项它有一个兜底性的条款，当事人一方不能实施债款或许有其他违约行为，致使不能完结合同的意图，兜底条款就标明这个。合同法实践上对底子违约的宽限便是以是否完结合同订约的意图。前面所罗列的从第二项到第四项都是导致合同的底子意图不能完结，第二项讲的预期违约，包含了明示和默示的两种方法。在实施期届满前，一方清晰标明不实施债款，这是明示违约，以自己的行为标明不实施首要债款叫做默示违约，这样都会使订约的意图不能完结。《合同法》94条第3款讲的是拖延实施，拖延违约怎样才干够推定为是一种底子违约，这是一个很杂乱的问题。我方才讲的期限在合同里边它的意义在不同的状况下是很不相同的。在方才的事例里边，仅仅晚到了三天，咱们不能说它构成底子违约。可是在有些状况下，或许晚到一天就或许构成底子违约。比方说我要订货八月十五号的月饼，你八月十六号才交给我。今日成婚订了一桌酒席，你阐明日来吃。不就晚了一天吗?这个时分咱们不能说一天、两天不那么重要，可是在法令上咱们有必要要构成一个判别规范。这个判别规范发作催告程序，经过一个程序来处理这个程序，便是说一旦拖延，然后催告要求你当即实施。催告的一起也要给一个合理的期限，持续实施。换言之也便是给一个宽限期，催告之后给了一个宽限期还没有在合理期限内实施，构成底子违约，不管你是不是给我形成了严重的危害就构成底子违约。这个和大陆法系许多国家规矩的纷歧样，德国是选用期限代之催告，便是说只需合同到期了不要催告，这个我觉得这样判别或许不清晰。你说合同到期了，或许由于各种原因不能及时、立刻的把货品送到，比方说在送货的途中出了事故或许交通堵塞，几百公里都走了就差几公里赶不到了，你立刻打电话说，别来了合同现已到期了，合同现已革除了，这个恐怕不行。这样怎样办呢?合同规矩二十号交给，我提出一个要求催告，一起再给你五天的时刻，假如在这五天内还不能交给，那就对不住了，革除合同。这儿边需求评论的是这个宽限期多长时刻才算是合理的，咱们着重有必要是合理的，终究多长要依据每一个合同详细的状况来判别，不能由债款人和非违约方来进行确认。
(问：在《合同法》94条第2项到第4项在呈现这种底子违约的状况下，法令现已规矩的程序了许多了，比方说违约由抗辩权等等，再规矩革除权有什么必要性呢?)
王利明：这个是十分重要的，咱们说底子违约它是一个很笼统的概念，咱们是引证了底子违约这个概念来约束革除权。可是底子违约太笼统了，法官判其他时分很难把握。比方说推迟实施，什么叫底子违约，这个无法判别只需用一个催告程序来处理。逾期违约能不能构成，这个要加以约束。由于曩昔咱们没有规矩逾期违约能不能革除合同，方才发问的问题也能够经过其他方法来处理，为什么必定要规矩革除权呢，革除为什么要实施补偿?咱们的合同法里边合同职责没有规矩革除，假如咱们不用合同职责用补偿，比方咱们说甲和乙，甲是违约方，乙对错违约方，讲到职责必定是甲要承当职责，可是讲到补偿权是真对乙方非违约分的，在发作革除合同的时分，给他补偿但纷歧定是他承当职责，这便是为什么革除不能放在职责里边的原因就在这儿。但也或许是由于革除而导致职责，给他一种革除权是对他的补偿，但并不意味着他行使了革除权他就要承当职责。为什么给他一个补偿，原因是在于许多状况下，合同的持续实施或许持续存在关于非违约方来说是一个不胜忍耐的担负。比方说，你把房子租给我，你屋子里边处处都漏雨，由于其时租不到房子没办法租到这儿来了。现在许多当地都有空房子，你的房子处处漏雨、设备又不齐备。假如我不革除这个合同我还敢和其他的房子订合同吗?那需求等候，我或许还要求补偿，要求补偿相同也遇到一个问题，那个合同怎样办，由于签了一年的合同，只实施了一个月，能不能立刻和他人订一个新的合同搬出去。为什么说革除是补偿就在这个当地，在这种状况下你现已构成底子违约，首要职责你没有实施。包含水电。修补房子等等，补葺职责你没有实施。这个时分我彻底能够革除合同，然后去订一个新的合同。但一起我也能够保留去追查你违约职责的权力。但革除的时分你没有承当违约职责，对我来说是一个很好的补偿。所以说它是一个重要的道理就在这儿，是一个很重要的补偿和救助。
实施还有一种状况便是能够以程序来约束，可是有时分合同实施今后，他现已导致了我的合同底子意图不能完结了，就象我方才讲的我八月十五日要月饼，你八月十六日送来，八月十六我还有没有必要再持续催告你，再给你五天的宽限期，这可不行以呢，这个也不用要了。这样的话咱们不得以又规矩《合同法》第九十四条、第四款，便是由于你的拖延实施现已导致了合同意图不能完结，在这种状况下不适用《合同法》第94条第3款不需求经过催告程序，直接就能够革除合同。无论是法定的革除仍是约好的革除，咱们有必要要着重的是都是论说一种革除权。在咱们国家合同法里边没有主动革除这样一个概念，只需在两边约好革除的时分，从合同建立之日起革除合同，可是关于约好革除权以及法定革除权都规矩了一个权力，这个权力是不是行使彻底由革除权人自己确认。《合同法》第95条第2款规矩了权力行使的期限，首要假如在法定和约好的期限内，这个权力没有行使的这个权力消除。现在的问题便是法令现在还没有对革除权作出清晰的期限约束，《合同法》第95条第2款，在没有规矩的期限内怎样办，没有规矩的期限经过对方催告后，在合理的期限内不行使的，该权力消除。这句话当然也有争议，没有规矩的期限是不是要完结两个条件，第一是催告，第二个条件是在合理的期限内不行使的，这个有不同的观念。比方一个事例，合同规矩一方假如不能处理执照，另一方有权革除合同。在开办执照过了一年，还没有办下来，但对方提出革除合同。违约方也说现在过了一年执照也没有办下来，当然我供认，我也违约了，可是这并不影响其他条款实施，合同不该该革除。由于你现已过了有用期了，在这个一年很长的时刻内你没有提出革除合同，这个合同应该不能革除了，由于现在合同持续有用的实施，现在争议的对错违约方能不能革除合同，依照《合同法》第95条现已丧失了革除权，可对错违约方提出来说依照《合同法》第95条持续催告，你没有清晰告诉我要不要革除这个合同。这个争辩的问题，应该怎样来了解?你以为要不要持续催告?(答：我觉得应该考虑一下非违约方的意思，为了到达一种比较可行的操作程序加以确认，无论是给这种歹意供给一种维护，经过一年两边都知道，并且还在实施合同。我觉得不能这样，由于依据《合同法》缔结的准则，你现已过了合理期限了。)这个问题我个人比较倾向于革除权的合理期限实施的问题，也便是说《合同法》第95条、第2款我的了解要点便是在合理期限内没有行使权力，这个有必要要进行催告程序，要依据这些状况来考虑。有些学者以为有必要要完结这两个缺一不行，所以依据我方才的这个解说总有些不了解。便是说合同实施了一年也没有提出异议，现在忽然提出来要革除合同。你在合理期限内没有提出来，没有问我要不要革除这个合同。所以我就不能革除合同，这个有没有道理?
下面我谈谈第二个问题便是关于实践实施，《合同法》第109条、第110条、第 111条所谓实践实施便是指一方违背合一起，另一方有官僚求违约方依据合同的规矩持续实施。曩昔咱们讲实践实施是把他作为应该底子准则，实践实施在方案经济时代的时分，其时合同的实施是彻底方案的代替。所以合同规矩完结多少，你就完结多少，这样不能用危害补偿来代替。可是作为一种补偿的方法，持续实施它是必要的。一方违背了合同，另一方有官僚求你持续实施合同，这个持续实施合同便是实践实施。它的补偿方法能够经过要求对方持续实施合同，从而使他缔结合同的意图能够彻底到达。所以为什么实践实施在合同法里边是把它放在首要的方位。咱们看看《合同法》的107条原本最早的写法一向选用的是罗列的方法，兼并今后，仍是能够看出来，持续实施便是讲的实践实施。咱们要有这样应该概念，咱们讲的实践实施便是持续实施，持续实施只不过是一种补偿方法，并且依照《合同法》第107条是把它作为首要的方法来规矩，也便是说在一方违约今后，这个持续实施是首选的补偿方法。挑选补偿方法这个挑选权在谁于呢!是在非违约方，非违约方他有权挑选能够持续实施合同，但也能够不挑选它转化为其他补偿都能够。《合同法》的107条便是赋予了非违约方一种挑选的权力，由于关于违约方应当承当这些职责，可是关于非违约方挑选那一种都是我的权力。其间最重要的在立法上便是实践实施《合同法》第109条、第110条的规矩差异了两种状况，许多人对这两条不能了解，这个立法的意图在那里。首要咱们方才讲了合同法是把实践实施当作一种补偿的方法，对错违约法持续挑选的一种补偿方法，当非违约方挑选了这种补偿方法今后，关于违约方来说，我向你提出要求你持续实施，但关于违约方他有什么样的抗辩理由。《合同法》的109条、110条的差异实践是从非违约方的抗辩视点来考虑的，依照《合同法》第109条，假如是金钱债款或许其他标的，假如一方不实施金钱和酬劳，另一方要求你付出金钱或酬劳，也便是要求你持续实施，在另一方要求你持续实施的状况下，债款人不得提出任何抗辩事由，有必要无条件的付出，这种实践实施是没有任何抗辩理由的。原本我一向建议要把这个金钱债款写成朴实的无过失职责，金钱债款乃至不用不行抗力来免责。意思便是说欠债有必要还钱，这个道理十分简略是不移至理的。欠了他人的钱不能说发作了地震或许山洪欠的钱就一风吹了，发作了变故今后欠的钱你仍是要还。比方说发作了地震，我的稻子收不上来，交不了货这个能够，可是你不能欠钱不还，我在你这打工半年了，现在地震了，你就对我说对不住你的钱我不给了，这个不行。付出资产时，这些该付出的不受任何影响。可是后来感觉这样写是不是觉得法令太严酷了，实践上我觉得这样写有利于强化诺言。后来我这个建议没有被选用，现在的写法便是实践实施你不得抗辩，简略的来讲你不能讲任何理由，延误了实践实施你就有必要还钱。《合同法》第110条便是对非金钱债款有违约的，对方是能够抗辩的，一方要求实践实施违约方是能够抗辩的。这个第一项、第二项、第三项便是他的抗辩理由，第一项便是法令上或许事实上不能实施，这个法令上不能实施便是说在某种状况下，比方说延期合同，我现在有病了，你不能非要把我从病床拉起往来不断歌唱，这个是在法令上不实施的，由于这个强制债款人的人身，法令上不能实施。在事实上不能实施，比方标的物毁损灭失了，很难给你交货，可是这是一个无法代替的标的。第二项便是事实上不能建立，或许是标的不适于强制实施或许实施费用过高，当然这些指的是具有人身性质和供给服务的，这些合同可是债款的标的不适合强制实施。所谓实施的费用过高便是实践实施在经济上不合理。第三项便是债款人在合理期限内未按要求实施，便是你一向要求我补偿丢失，没有提出要求实践实施。在这种状况下，你在向我要求实践实施，我就能够提起抗辩，我以为你现已超越了这个合理期限。所以《合同法》第109条和第110条简略的差异便是，第109 条是不能抗辩的，第110条对错金钱债款是能够抗辩的。
第7页《合同法》第111条、112条讲的是实践实施的一种特别方法，便是在到达实施的状况下，能够选用修补。替换、重作等这样一种方法，质量不契合约好的，应当依照当事人的约好承当违约职责。第112条是当事人一方不实施合同职责或许实施合同职责不契合约好的，在实施职责或许选用补偿措施后，对方还有其他丢失的，应当补偿丢失。比方你没有准时交货，我现在要求你持续实施，你现在交了，可是你在拖延期限内给我形成的危害，并不是你交了货就能够革除，我还能够要求你补偿在拖延期限内应当向我承当的危害补偿职责。
下面我首要讲一下违约金，合同法规矩的违约金准则与曾经比较，有以下几点改变：
第一点，便是《合同法》第114条，违约金是当事人事前约好的，在一方违约的时分，应当向对方付出必定数额的金钱。约好问题的是很杂乱的，可是我首要就新的《合同法》在违约金方面的一些改变和咱们谈一下。新的《合同法》在违约金方面和原本的比较较有哪几方面的改变，第一个改变便是合同法规矩违约金有必要是约好的，不供认法定的违约金，由于在新的合同法之前，咱们一向有法定违约金存在。所以法官常常能够宣告当事人约好金无效，然后实施法令违约金。可是跟着《合同法》公布今后，原本的经济合同法以及相关的几个法令悉数失效了，这样法定违约金就不存在了。这就康复了违约金的原本面目，由于违约金原本便是两边当事人约好的一种条款，违约金原本便是一个从合同，是附归于合同的一个条款，违约金有必要是约好的，这是违约金原本的性质。立法上之所以要废弃这个法定违约金，其间一个重要的考虑便是这个法定违约金的确和方案经济联系在一起的，它具有显着的赏罚性，任何法定违约金它都具有赏罚性。咱们能够这样来看，法令规矩都把起伏规矩死了，实践上就意味着一种赏罚条款，为什么要建立这种赏罚条款，便是由于曩昔咱们把合同的实施当作彻底方案的手法。只需当事人不实施合同，就选用这种赏罚性的条款，来催促当事人实施合同。在市场经济条件下，违约金它原本的性质应该是补偿性的。所以，《合同法》依据这种考虑删去了法定违约金。
第8页第二点，便是由于合同法它着重违约金是一种约好的条款，因而它是优先于危害补偿的。严厉的讲《合同法》第114条应该放在第113条的前面，道理便是先有违约金，然后才有危害补偿，也便是说咱们依照合同自在准则为了尊重当事人的合同自在，合同自在其间也包含当事人自在挑选合同的补偿方法以及当事人约好的违约金补偿数额。假如当事人实施了约好的违约金，首要实施当事人约好的违约金条款，差异职责的话能够简洁的建立出来。在当事人没有确认违约金条款的时分，这样能够运用法令的危害补偿职责，一起在当事人约好的违约金不足以补偿非违约方丢失的时分，能够在持续运用危害补偿。假如不存在这两种状况，那么就不用实施违约金，没有必要在考虑危害补偿的问题。所以，违约金是优先于危害补偿运用的。
第三点，着重违约金首要是补偿性的。大陆法系民法以违约金职责是否可与实践实施并存为准将违约金分为补偿性违约金和赏罚性违约金，前者不供认二者的并存，后者则供认二者能够并用。我国关于二者的差异规范有不合，但新合同法着重违约金职责首要是补偿性的这一点应无疑义。但合同法114条第三款规矩。“当事人就拖延实施约好违约金的，违约方付出违约金后，还应当实施债款。”这就阐明在专为拖延实施而约好违约金场合，违约金与实践实施能够并存，此刻有赏罚性违约金存在的空间，但此为破例。当然，应予阐明的是，这个规矩根底首要在于合同在当事人，而依据合同自在的准则，当事人于此之外约好赏罚性违约金也是能够的。
第四点应予着重的是，任何违约金一经约好，都是有用的，法官、裁定庭无权宣告违约金条款无效，不然无异是对当事人自在毅力的侵略，不合合同自在准则。以往司法的实践很难令人满意，法官、裁定员恣意宣告违约金条款无效的做法甚为遍及，应予制止。但对违约金进行国家干涉是必要，但其干涉有必要要契合必定的条件，据合同法114条第二款的规矩，条件有二：一是约好的违约金过火高于或低于形成的丢失的，二是有必要要当事人恳求，法院或裁定庭无权径直作出调整。这儿需求留意合同法的表述，当约好违约金低于丢失时，调整的条件较为宽松，也便是说，此刻只需当事人提出恳求一般就可取得调整，而于高于丢失场合，除非过火高于形成的丢失，不然一般不予调整。再者，在“低于”场合，合同法规矩当事人可恳求人民法院或裁定组织予以“添加”，而在过火高于场合，则是恳求予以“恰当削减”，故二者即便在调整的度上也有差异。之所以作此种规矩，原因在与违约金条款是当事人意思自治的产品，它约好于违约之前，它与违约后形成的实践丢失不或许共同，本属正常;加之我国合同法规矩的违约金首要是补偿性违约金，故除非过火高于，不然一般不予调整，这是为了尊重当事人的意思。也正由于如此，所以其调整有必要有当事人自己作出恳求。而于违约金低于实践丢失时，合同法虽规矩此刻也能够恳求调整，但学界有不同观念。由于此刻当事人彻底可要求危害补偿，且合同法规矩的违约金如前所述多为补偿性的，而非赏罚性的，没必要非得经过违约金准则来补偿危害，由于违约金条款原本就能够不予约好，而交由危害补偿准则来处理，我以为这种说法是有道理的。这儿还需求弄清的是，调整的规范是“形成的丢失”，那么它终究指什么丢失呢，是否包含可得利益的丢失?依据合同法113条的规矩，应该包含可得利益的丢失，使得违约职责的承当到达好像合同就像彻底被实施时相同，即就像没有发作违约行为相同。
下边我讲讲违约金与其他一些补偿方法之间的联系。先说与实践实施的联系。违约金职责的首要意图是催促当事人实施债款并制裁违约行为，违约金的付出并没有使非违约方取得依据合同所应取得的预期利益，即便违约金客观上能够补偿非违约方的丢失，非违约方仍能够要求持续实施，所以二者是能够并存的，违约金的交给并没有使债款人取得一种违约的权力。不过，是否要求实践实施的权力在非违约方，所以假如非违约方要求实践实施，则二者并存，若不提出实践实施，则违约方只承当违约金职责。但由于我国的违约金首要是补偿性违约金，故在要求实践实施时，违约金应以实践丢失为规范，而不该包含可得利益的丢失，不然无异于让非违约方取得不当得利。
违约金与定金的联系很亲近，应予差异。在我国，定金兼具担保方法与违约职责方法两种特点，当事人能够约好定金的性质，若无特别约好，定金性质为违约好金。由此可见，定金与违约金都是针对违约行为的，若二者并用，则一则有悖于违约金的补偿性，使违约金具有了赏罚性，二则形成非违约方的不当得利，所以准则上二者不能并用。但若二者系针对不同的违约行为而约好的，则此刻互不影响，能够并存(严厉的说，此刻谈不上并存的问题)。所以在一起约好违约金与定金时，准则上由非违约方挑选适用哪种职责方法。当然不管哪种方法，都可与危害补偿并用。
合同法114条第一款规矩了约好危害补偿的核算方法，对其与违约金之间的联系怎么了解?二者都是事前约好的，合同中约好的违约金一般来说应当视为约好的危害补偿，但二者是有差异的。首要在能否与危害补偿并用上，约好的违约金的付出若不足以补偿实践丢失，受害人能够再要求危害补偿，因而违约金可与危害补偿并用。而约好危害补偿核算方法场合，自身就已约好了危害补偿，谈不上再适用危害补偿的问题。在是否答应法官或裁定员调整上二者也有不同，对此学术界有不同观念。有一种观念以为依据合同的解说规矩，应了解为在约好危害补偿核算方法场合，不答应法官或裁定员调整，由于114条第一款先是将约好违约金与约好危害补偿并排，接着第二款又清晰规矩违约金能够调整，而对约好的危害补偿核算方法未作规矩，因而应作这样的了解。另一种观念以为此刻能够调整，但准用114条。我个人以为，应该调整，由于约好危害补偿的核算方法，既是事前的约好，理论上说，就永久不或许等于实践的危害，因而有调整的必要。但不能依据114条的规矩，由于114条规矩的现已十分清楚了，若答应准用，有违法令的严肃性，而应依据合同法54条显失公正的规矩，当然它适用一年的除斥期间。最终还应着重的是，不管是违约金条款仍是约好危害补偿核算方法的条款都不能独自被宣告无效，除非整个合同被宣告无效。
最终我讲一下危害补偿问题。这儿首要将其与违约金职责作一差异。违约金的数额是事前约好的，当事人缔结违约金条款时，难以预料到违约后的实践丢失，正由于这样，前边在论说违约金职责时，咱们讲到了违约金的调整，当然调整与否取决于非违约方是否提出恳求。若于违约金低于形成的丢失时，非违约方不恳求调整违约金，则仍可恳求危害补偿。违约金条款以违约行为的发作为适用条件，而不以危害的发作为必要，所以无丢失而有违约行为时相同也可实施违约金条款。
这儿讲的危害补偿是指法定危害补偿，与前述的约好危害补偿不同。一方面，在约好危害补偿场合，一旦发作违约并形成受害人的危害，受害人不用证明详细危害的规模就能够依据约好危害补偿条款而取得补偿。此刻其性质是有争议的，有以为是违约职责的承当，有以为是代替职责的实施，各有其道理，你们下边能够评论。当然，若当事人仅仅约好了危害补偿的核算方法，则受害人还应当证明危害的存在。另一方面，在确认适用时，若有约好危害补偿，则应优先于法定危害补偿而适用，由于合同法关于违约职责的规矩原本便是恣意性规矩。所以，此处的危害补偿的适用以无约好危害补偿为条件。
依据合同法113条，危害补偿应遵从彻底补偿准则，所谓彻底补偿准则，是指因违约方的违约使受害人遭受的悉数丢失都应当由违约方担负。合同法113条第一款，“当事人一方不实施合同职责或许实施合同职责不契合约好。给对方形成丢失的，丢失数额应相当于因违约形成的丢失，包含合同实施后能够取得利益”，规矩的便是彻底补偿准则。彻底补偿便是使受害人康复到合同缔结前的状况，或许康复到合同能够得到严厉实施状况下的状况。依据该准则，违约方应补偿受害人的实践丢失和可得利益的丢失。所谓可得利益，是指合同在实施后能够完结和取得的利益。它具有等待性，是一种预期利益，它有必要经过合同的实践实施才干完结，而在未予实践实施时，它没有由当事人实践享有。但它不是一种不切实践的预期，而是一种实践的预期，因而它还具实践性。也便是说，只需合同按期、严厉的实施，它就会由当事人享有。在补偿可得利益的丢失时，有必要要留意以下几点：
首要可得利益的丢失补偿旨在补偿受害人遭受的悉数实践丢失，而并不补偿其因从事一桩不成功的买卖所，遭受的丢失，不然，则是将悉数危险搬运给违约方，这时违约方实践上充当了非违约方的保险人了。其次，在标的物价格不断动摇的状况下，可得利益的最高限额应该是在合同彻底实施时所应取得的利益，而不该超越此限额，不然也无异于让违约方承受了非违约方的买卖危险。再次，可得利益丢失有必要是纯赢利，而不该包含取得这些利益所付出的费用。比方说我要作一个广告，在上面租房，租到房拿去转租，转租我能够取得一万元或许十万元的利益，为了转租为付出了几千元的广告费，那么你不能说我又要你补偿十万元转租的费用，又要你补偿那几千元的广告费。由于假如这个合同要及时严厉实施的话，你只能得到十万元的所得转租的利益，但这十万元的转租费现已包含了你的几千元的悉数利益。可是有一些状况下，假如这个补偿可得利益的丢失还不行以彻底补偿你的费用，你可其他要求对你费用的付出，一般涉及到交货大状况下，假如你把这批货交给我，我又转卖能够取得五万元的转卖赢利，可是我在交货的过程中，我付出了一些其他费用，这个费用作为一种顺便的丢失，我觉得也是能够要求补偿的。
这个问题咱们应该评论一下，其时咱们争辩了很长时刻也没有争辩理解，它终究是纯利益仍是毛赢利。两种说法都有，都能举出不同的比如。我是建议一种比较笼统的说法，你只需到达了你订约的意图，合同在正常实施的状况下，你取得到了，你不能再要求。这个是到现在也没有说清楚的一个问题，在合同法上能不能处理?并且很有意思的是，我问一些英美学者，他们也没有处理这个问题，观念也是纷歧样的。这儿边议论的是这种补偿不行以把买卖中的危险核算在里边，危害补偿不行以要求违约方承当买卖的危险。这个比较典型的便是说，危害补偿指补偿受害人遭受到的悉数丢失，但不补偿受害人从事一桩不成功的买卖所形成的丢失，这种丢失不能要求违约方来补偿。咱们特别着重的便是《合同法》第113条的意义，它着重了一个可预见性规矩的约束，可预见规矩指的是危害补偿不能超越违约一方缔结合一起，预见到或许说应当预见到的原因违背合同或许形成的丢失。所以咱们讲的这个合同它是一种买卖，两边当事人彻底是一种买卖联系。为了减轻这个买卖的危险，法令上鼓舞买卖，尽或许使未来的危险能够使当事人能够预见到，尽或许使订约的两边能够预知未来的危险。假如违约职责是无限大的，那么买卖的危险是不行猜测的，咱们不知道将来违约今后，对咱们有多大的丢失。咱们底子无法猜测，假如这样咱们谁也不敢作买卖。为了协助当事人减轻买卖的危险，使当事人能够预知将来违约今后，终究有多大的职责。这样他才敢去做买卖，核算成本，违约今后预知能够付出多大的补偿。咱们为什么以为违约职责里边能规矩危害性补偿，而不行以规矩精力危害补偿，原因在于这种补偿它的数额上无法确认的，也是当事人在订约的时分是不行预期的，所以它不具有可预见性。假如答应对精力危害补偿的话，那么买卖的危险是无限大的，这样谁也不敢出资买卖。因而合同职责和侵权职责一个重要的差异就在于不行以说违约今后，形成的丢失都要有违约方补偿。侵权形成一切的丢失都要补偿，可是违约不是这样的，即便是违约形成的丢失，那么还要看违约方在订约的时分，能否合理预见到或许不能合理预见到的，毕竟是他的违约形成的，那么也是不能补偿的。它和违约是有相关的，可是依照可预见性规范，也有必要要约束，首要着重的是时刻上有必要是在订约时分预见，而不是违约发作的时分预见到的。预见的主体有必要是违约方，而不是其他人。第113条既包含了能够预见到、应当预见到这个彻底依照违约方的规范来判别。可预见性规范便是对违约危害补偿的一个底子的约束。在咱们合同职责里边，这是十分重要的，咱们常常要用这样一个规范。反过来说，关于违约方也能够以这个预见性规范作为他的一个合理的抗辩理由，这要看这个是不是可预见到的，来提出抗辩。