未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义

当今各国，在商标维护方面，均实施商标注册的法令准则。那么，未注册商标能否及怎么取得法令上的维护呢？本文经过对未注册商标进行法令维护之理论根底的讨论及世界上一些国家相关法令准则的调查与比较，企图来答复这个问题，并对我国的相关立法的完善提出建议。一、未注册商标取得法令维护的理论根底在各国现有的常识产权法系统中，商标法的内容绝大部分都是环绕注册商标而规则的，即所谓的商标法是维护注册商标的。也正是基于此，有些人得出未注册商标不受法令维护的定论。果真如此吗？众所周知，各国的商标注册准则也不过是在近一百多年来才建立起来，而商标的存在及运用却远早于此，有关商标维护的法令准则应早已有之。况且，在实施商标注册准则的今日，许多国家奉行的是自愿注册或自愿注册与强制注册相结合的准则，即从法令上看也是答应未注册商标存在的。从另一个视点，就商标权的发生或取得上，许多国家如英美国家遵从“运用准则”，注册只是是作为商标权力存在的一种凭据，而非商标权的发生要件。从以上现实能够揣度，未注册商标在法令上是并且应该受法令维护的。实践上，给予未注册商标以法令维护，是有其内涵的根底的。若在人类社会法制日益兴旺的今日，未注册商标只是因未能注册反而不受法令上的维护，实在是个极大的挖苦！未注册商标取得法令维护的根底在于其自身作为商标的现实。一般来说，商标是经营者用来将自己的产品或服务与其他经营者的相同或相似的产品或服务相差异的一种标志。依我国《商标法》第4、7条之规则，商标是出产经营者在其出产、制作、加工或经销的产品或服务上选用的，差异产品或许服务来历的，由文字、图形或许其组合构成的，具有显著性特征的标志。未注册商标，作为经营者在实践经营活动中所运用的具有识别性的标志，其自身已不单纯是一种标志，而是一种工业产权，是作为经营者的企业的一种无形产业权，这种无形产业权便是商誉。这种商誉是商标所标志的产品或企业的形象，是一种常识财物，能够给经营者带来巨大的经济利益和发生必定的社会效益。在1901年的国内税收专员署诉穆勒一案中，法官确认商称为“构成习气的吸引人的力气”或许“企业的杰出名声、名誉和来往联系带来的惠益和优势”。（注：《香港常识产权法》P222.）商标经过运用而发生的这种无形产业价值，使得其同其它形状的产业相同，能够转让、承继，甚而出资、典当等，然后更使商标权接近于民法上的所有权的概念。因而，有学者建议改动商标权是一种相对权的概念而赋予其肯定权，在立法和司法实践上将其等同于有形产业。实践上，在促进现代社会发展及其准则规划上，经济学家和法学家所一起面对的一个严重课题便是确认比如信息、商誉等这类无形产业的所有制归属及其产权结构形式。未注册商标作为经营者商誉的一种载体，奠定了其取得法令维护的坚实根底。未注册商标取得法令维护的另一个根底，则在于商标的差异及来历功用。商标作为产品或服务的一种标志，能够协助顾客在同类竞赛产品或服务中作出挑选。一起，商标表明晰一个特定产品或服务的来历或来历的功用，使顾客识别出，运用相同商标的产品和服务来自同一来历。因而，维护未注册商标是维护顾客利益和维护公正合理竞赛之市场秩序的需求。差异产品或服务来历，防止顾客发生误解、混杂和被诈骗，这是商标的最基本功用。如若只因商标注册准则的实施，而对未注册商标不援以法令之手，不只危害了未注册商标权人的利益，并且，终将危害产品或服务的顾客的利益。维护公正竞赛、合理买卖的市场秩序，便是维护诚笃经营者和广阔顾客的合法合理利益。其实，从民法的一般准则来看，仿冒未注册商标、抢注别人未注册商标的行为自身，也是与民法上的诚笃信用之一般准则不相符的。当然，假如未注册商标自身含有创造性的智力效果而取得了其它“在先权力”，如版权、外观规划、商号等，则天然能够对立注册商标。