正当防卫的制度设计

正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一,[i]也是今世各国刑事立法中所建立的一项重要准则。我国于1979年公布的第一部刑法典和1997年修订后的刑法典均对正当防卫的概念、要件、防卫过当及其刑事职责等做出了规则。尽管,1997年新的刑法典在触及正当防卫的极限等问题上比之原刑法典有了一些补偿和修正,但在刑法理论和司法实务界,环绕着防卫权的规模、正当防卫的要件和防卫极限的掌握等,却仍然存在着争辩。有些争辩是直接针对着现行立法的,而更多的则是在司法个案的实践断定中逐渐打开的。因而,环绕立法和司法中的首要问题,从学理视点对正当防卫准则进行讨论,不仅是必要的,而且也是十分急迫的。
一、关于防卫权问题——来历及其规模防卫权是由人类的防卫天性逐渐开展而来的一项法令上的权力。它的开展,阅历了一个绵长的从涣散型的个人防卫天性向具有社会全体认同知道的法令权力进行转化的进程,完成了作为一种原始复仇状况的无控制行为朝着符合人类理性和社会需求的有约束法令行为的改变。由此,防卫行为就不再是不受任何拘谨的纯私家行为了,需求遭到社会品德和法令标准的多重限制。刑法在对防卫行为的合法性做出承认的一起,也开端越来越多地对人们行使防卫权的规模、条件、合理极限等进行规则,以标准人们的行为,避免因其权力乱用而危害别人的合法利益、损坏法治的次序。在现代国家里,当合法权益遭遭到犯罪行为危害时,受害者一般需求凭借国家的司法机关,按照法定的诉讼程序,经过惩罚权的行使才得以保护,消弥现已遭到的危害。这是一种被称为“公力救助”的强制性手法。阻止公民擅用强力,强制手法由国家行使,这已成为法治社会的遍及要求。但是,“公力救助”并非永远是最为有用的,它相同存在着时刻上的滞后性和成果上的不完整性,为了补偿“公力救助”的缺乏,到达全面保护合法权益的方针,各国又以立法的方式建立了特别条件下的“私力救助”行为的合法位置,答应公民在来不及恳求司法机关予以保护,而合法权益又面对急迫危害时,能够有控制地予以防卫反击,以阻挠危害成果的实践发作或许将或许形成的丢失降低到最小的程度。因而,以“公力救助”为根底,以严厉控制下的“私力救助”为补偿,现已成为现代法治社会的一种遍及观念,并进一步转化为详细的准则化规划,这便是刑法上或许民法上的正当防卫准则。不过,就刑法视点来看,各国对防卫权规模的规则其实并不共同,刑法学者也存在着不同的知道。至少触及到两个基本问题：(一)在刑法上,是否应当规则公民为了保护公益(国家利益和公共利益)而行使防卫权的问题。 有学者以为,保护国家及公共利益的职责本应归于国家特设的公共组织,一般公民没有此项冒险的职责,国家不该经过立法将其归入公民防卫权的规模,不然,会有推脱国家公共组织职责之嫌。根据正当防卫系“私力救助”手法的知道,许多国家未在刑法典上对此予以规则,一般只是抽象地答应公民为了保护“自己”或许“别人”的权力而行使防卫权。我国刑法向来答应乃至在实质上倡议公民为保护公益而对不法危害行为进行正当防卫,1997年修订后的刑法典,更将“为了使国家、公共利益、自己或许别人”的权力免受危害作为公民行使防卫权的条件。在咱们看来,为保护国家、社会及别人利益而进行的防卫,是一种典型的“拔刀相助”行为,立法将其归入防卫权,并非要强制公民有必要照此行事(由于刑法上的防卫权力历来不是一种法定职责),而是出于扩展公民个人权力在法令上认可规模的需求,它与正当防卫作为一种法令答应并予以保护的“私力”的实质并不矛盾。而在实践生活中,公民也不会由于“见义不为”而遭致比如法令上“不作为”的职责。笔者注意到,既使是那些在刑法典上只是规则为防卫自己或许别人权力才可行使防卫权的国家,他们在学理及实务中,也存在着将“别人”一语作扩展解说,以习惯实践防卫需求的状况。[ii](二)在公务活动范畴,是否应当承认公务人员也有职务防卫权的问题。关于这一点,在我国新近的刑法作品中罕见论及。不过,发布于1983年的《关于人民警察实行职务中施行正当防卫的详细规则》[iii],则表明晰我国在司法实务中予以必定的态度。故此,一些学者其时称它为“正当防卫的特别方式”[iv],还有人撰文专门论说了一般正当防卫与这种特别方式正当防卫的异同之处[v]。根据相同的知道,1996年10月10日印发的《中华人民共和国刑法(草案)》(征求意见稿)专门设立了一个条文,对公安人员、武装警察在实行公务期间行使防卫权的问题做出了明文规则。但次年3月14日正式经过的修订后的《中华人民共和国刑法》却又删去了这一条文。笔者以为,撤销“职务防卫权”的规则,将防卫权只是赋于公民个人是完全正确的,由于公安人员、武装警察在实行公务期间遭受暴力侵袭或为阻止针对国家、社会、大众利益的危害而进行的反击(必要时乃至运用警械和枪支),完全是一种实行职务的行为,是其职责所在。假使其反击行为没有依法进行,比如乱用警械和枪支(比如违背《人民警察运用兵器和警械的规则》的行为),或许未尽职守,没有实行应尽的反击职责,均将遭致法令上的晦气结果乃至或许承当刑事职责。而所以这些,都与法令赋予公民个人进行“私力救助”的防卫权的实质截然不同。事实上,实行职务的反击行为具有显着的“公力”性质,其施行进程应当遭到分外严厉的监控,假如咱们在法令上规则了“职务防卫权”,而且将其与“公民防卫权”混为一谈,那无异于再度鼓舞和促进国家权力的活跃行使,导致强者更强,公民合法权力的有用保护将变得更加艰巨和困难。从这个意义上讲,严厉限制防卫权的规模,是避免国家权力乱用、实在保障人权的需求。