用房产抵押贷款过程中将房产证掉包之定性

[案情]
2005年4月，张某用坐落建湖县某处门面房作典当，向建湖县信用社借款7万元，并签定借款合同，约好2006年4月归还悉数借款。2005年10月，张某未奉告信用社将已典当的门面房出售给李某，约好房价为13万元，两边约好过户后付清房款。张某为赶快取得房款，经过街头广告购买了一来源典当房的假房产证，并持假证至信用社，以复印原典当房产证为幌子，趁工作人员不注意，用假证将真证掉包了。次日，张某用掉包所得的房产证至房产局与李某办理了过户手续，并顺畅拿到李某付出的13万房款，并敏捷逃往广东藏匿。2008年4月，张某被深圳公安局捕获。
[不合]
关于本案中张某的行为应当怎么定性，有两种不同定见。第一种定见以为，张某以非法占有为意图，经过购买假房产证将真房产证掉包，归于“以其他虚伪的产权证明作担保”，而且骗得信用社7万元，其行为已构成合同欺诈罪。张某购买假房产证的行为尽管已构成生意国家机关证件罪，但鉴于购买假房产证的行为与合同欺诈行为系手法与意图行为，归于牵连犯，因而只定合同欺诈罪即可。第二种定见以为，张某为了骗得信用社7万元借款，将真房产证掉包，其行为归于“运用虚伪产权证明作担保”，已构成借款欺诈罪，其购买假房产证的行为作为借款欺诈的准备行为被借款欺诈罪所吸收，无需另行科罪。
笔者赞同第二种定见。
[分析]
合同欺诈罪，是指以非法占有为意图，在签定、履行合同过程中，运用欺诈手法，骗得对方当事人财物，数额较大的行为。本罪的客观方面包括以仿制、变造、报废的收据或许其他虚伪产权证明作担保等。借款欺诈罪，是指以非法占有为意图，运用欺诈办法，欺诈银行或其他金融机构的借款，数额较大的行为。本罪的客观方面包括运用虚伪的产权证明作担保等。结合本案来看，张某为了骗得信用社7万元，经过购买假房产证将真房产证掉包，而且欺诈的方法又是经过借款合同的方式，其行为已构成合同欺诈罪。可是，张某的行为一起也构成借款欺诈罪。本案并不是一般的合同欺诈，其违法对象是金融机构的借款，张某的行为构成法条竞合，应当适用特别法优于普通法。借款欺诈罪相较于合同欺诈而言，归于特别法，因而，张某应建立借款欺诈罪。
牵连犯，是指违法的手法行为或许成果行为，与意图行为或原因行为别离冒犯不同罪名的状况。关于牵连犯的处分准则，刑法总则与刑法分则规则的不尽相同，这带来司法实践的紊乱。现在，理论界较为一致的观念是主张撤销牵连犯的概念，将原有的牵连犯所包括的违法现象，别离作为幻想竞合犯、吸收犯与数罪处理。吸收犯，是指事实上数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅建立吸收行为一个罪名的违法。吸收犯具有三个特征：1、具有数个独立的契合违法构成的违法行为;2、数行为有必要冒犯不同罪名;3、数行为之间具有吸收联系，即前行为是后行为开展的所经阶段，后行为是前行为开展的当然成果。关于吸收犯的吸收联系，法学界一般以为有三种状况：即重行为吸收轻行为、实施行为吸收准备行为、主行为吸收从行为。本案中，张某购买假房产证是为了将真房产证掉包，从而为其骗得信用社7万元借款创造条件，购买假房产证的行为与借款欺诈行为之间存在吸收联系，而且借款欺诈行为是重行为、实施行为、主行为，因而，张某应仅建立借款欺诈罪。