新与加强施工合同管理相关的十个法律问题
来源：听讼网整理 2019-01-02 18:20
我国新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》(下称《民事诉讼法》)出台后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解说》(下称《司法解说》)也现已从本年2月4日起实施。新《民事诉讼法》和《司法解说》的出台对修建施工企业的合同处理有哪些影响?结合2013版《建造工程施工合同(演示文本)》和全国工程质量处理两年举动，将十个与施工合同处理相关的法令问题进行剖析，期望引起工程承发包企业的注重。
问题一：建造工程施工合平等胶葛归入法院专属统辖规模，签定合一起可经过约好判决条款扫除专属统辖
《民事诉讼法》第33条第1项规则，因不动产胶葛提起的诉讼，由不动产所在地人民法院统辖;《司法解说》第28条以为：民事诉讼法第33条第1项所规则的不动产胶葛是指因不动产的权力承认、切割、相邻联络等引起的物权胶葛。农村土地承揽经营合同胶葛、房子租借合同胶葛、建造工程施工合同胶葛、政策性房子买卖合同胶葛，依照不动产胶葛确认统辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产未登记的，以不动产实践所在地为不动产所在地。
建造工程施工合同被确认为不动产胶葛，由不动产所在地法院统辖，签定合一起，可经过约好判决条款扫除专属统辖。
《民事诉讼法》第34条：合同或许其他产业权益胶葛的当事人能够书面协议挑选被告住所地、合同实施地、合同签定地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实践联络的地址的人民法院统辖，但不得违背本法对级别统辖和专属统辖的规则。
由此可见，当事人协议挑选统辖法院清晰规则不得违背专属统辖。
关于判决协议能否扫除法院的专属统辖权?我国法令并没有相应的约束性规则。《民事诉讼法》第26章在判决规模中并未就该类合同胶葛做出破例规则;相同，《判决法》第3条除了规则婚姻、收养、监护、抚养、继承胶葛及依法应当由行政机关处理的行政争议不能判决外，并未将专属统辖的胶葛归入不能判决之列。
因而，往后触及因不动产的物权胶葛及比方建造工程施工合同胶葛、农村土地承揽经营合同胶葛、房子租借合同胶葛、政策性房子买卖合同胶葛等不动产合同胶葛的，当事人能够经过签定合一起挑选判决方法来处理争议。
问题二：《民事诉讼法》将电子数据归入依据范畴，签定合一起应清晰约好特定邮箱地址、微信号等两边文件来往和交流交流的专用号码
《民事诉讼法》第63条依据包含：(一)当事人的陈说;(二)书证;(三)依据;(四)视听材料;(五)电子数据;(六)证人证言;(七)判定定见;(八)勘验笔录。依据有必要查验现实，才干作为确认现实的依据。《司法解说》第116条规则，视听材料包含录音材料和印象材料。电子数据是指经过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等构成或许存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音材料和印象材料，适用电子数据的规则。
在建造工程合同处理实务中，应留意以下几点：一是签定合一起两边当事人能够在建造工程施工合同中清晰约好特定邮箱地址、微信号、QQ作为两边文件来往和交流交流的专用号码，待发作胶葛之时，这些电子数据都能够作为“呈堂证供”。二是为添加依据的可信度，尽量运用大众邮箱，而非公司邮箱。三是注重电邮附件特别是超大附件的有用期。四是假如需求将电子依据作为依据，最好进行公证。
问题三：为防止一旦发作胶葛后逾期举证或许举证不能的晦气结果，施工合同实施进程中两边均应注重依据的搜集作业
《民事诉讼法》第65条规则：当事人对自己提出的建议应当及时供给依据。人民法院依据当事人的建议和案子审理状况，确认当事人应当供给的依据及其期限。当事人在该期限内供给依据确有困难的，能够向人民法院请求延伸期限，人民法院依据当事人的请求恰当延伸。当事人逾期供给依据的，人民法院应当责令其阐明理由;拒不阐明理由或许理由不树立的，人民法院依据不同景象能够不予选用该依据，或许选用该依据但予以训诫、罚款。
《司法解说》第231条规则，当事人在法庭上提出新的依据的，人民法院应当依照民事诉讼法第六十五条第二款规则和本解说相关规则处理。第101条规则，当事人逾期供给依据的，人民法院应当责令其阐明理由，必要时能够要求其供给相应的依据。当事人因客观原因逾期供给依据，或许对方当事人对逾期供给依据未提出异议的，视为未逾期。第102条规则，当事人因成心或许严重差错逾期供给的依据，人民法院不予选用。但该依据与案子根本现实有关的，人民法院应当选用，并依照民事诉讼法第65条、第115条第1款的规则予以训诫、罚款。
由此可见，首要，在举证职责分管方面，相对而言，发包人的举证职责与承揽人比较较轻。以工期违约为例，发包人只需证明承揽人的实践竣工日期晚于方案竣工日期，并证明因而而给发包人形成的丢失。而承揽人要证明其未逾期竣工，则需求证明逾期竣工的职责在发包人，比方发包人推迟宣布开工令，或未准时交给图纸;或许需求证明存在合同约好能够顺延工期的事由等。
因而，承揽人在施工进程中特别应加强依据的搜集和处理，依照合同约好递送索赔陈述并保存索赔材料、依据，防止使自己在胶葛中处于晦气的局势。
其次，《民事诉讼法》对逾期举证分层次设置了不同的结果：
一是能够请求延伸。《司法解说了解与适用》中阐明，只需当事人确有困难，应当恰当延伸。
二是逾期供给依据，法院应当责令其阐明理由。《司法解说》第101条规则：“当事人逾期供给依据的，人民法院应当责令其阐明理由，必要时能够要求其供给相应的依据。当事人因客观原因逾期供给依据，或许对方当事人对逾期供给依据未提出异议的，视为未逾期。”
三是拒不阐明或许理由不树立的，不予选用，或许选用但予以训诫、罚款。《司法解说》第102条进一步差异因“成心或严重差错”、“一般差错”逾期供给依据的不同结果，该条规则：“当事人因成心或许严重差错逾期供给的依据，人民法院不予选用。但该依据与案子根本现实有关的，人民法院应当选用，并依照民事诉讼法第65条、第115条第1款的规则予以训诫、罚款。当事人非因成心或严重差错逾期供给的依据，人民法院应当选用，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方补偿因逾期供给依据致使其添加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支撑。”
《司法解说》对逾期举证的结果做了更具有操作性和实施性的规则，当事人及律师应当尽或许地在举证期限内进行举证，防止因逾期举证而承当晦气结果(包含阐明理由、供给相应的依据;依据被不予选用;依据被选用但遭到训诫或罚款;补偿因其逾期供给依据致使对方添加的必要费用等)。
问题四：《司法解说》新增当事人安稳和诉讼继承准则。建造施工合同的受让人在受让存在诉讼争议的民事权力职责后，应当及时请求以无独立请求权的第三人身份参与诉讼，或许代替当事人承当诉讼，以便在诉讼中有用保护自己的合法权益
《司法解说》第249条规则：在诉讼中，争议的民事权力职责搬运的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼位置。人民法院作出的发作法令效能的判定、判决对受让人具有拘束力。受让人请求以无独立请求权的第三人身份参与诉讼的，人民法院可予允许。受让人请求代替当事人承当诉讼的，人民法院能够依据案子的具体状况决议是否允许;不予允许的，能够追加其为无独立请求权的第三人。第250条规则：依照本解说第249条规则，人民法院允许受让人代替当事人承当诉讼的，判决改变当事人。改变当事人后，诉讼程序以受让人为当事人继续进行，原当事人应当退出诉讼。原当事人现已完结的诉讼行为对受让人具有拘束力。
第249条为“当事人安稳和诉讼继承准则”，250条是关于“受让人代替当事人承当诉讼的判决和结果”的规则，第1款规则了人民法院允许受让人承当诉讼的方法，即应当作出判决;第2款规则诉讼承当的法令效能，即当事人现已完结的诉讼行为对受让人有用。
假如合同的受让人请求以无独立请求权第三人身份参与诉讼，法院允许，一般是书面通知奉告;假如受让人请求代替当事人承当诉讼，法院允许，应当作出判决。
因为不管受让人是否参与诉讼，法院作出的判决对受让人均具有拘束力，而转让人因其权力职责已转让给受让人，在诉讼中或许不会再尽心尽责，而危害作为真实权力职责人的受让人的合法权益。因而，建造施工合同处理实务中，受让人在受让诉讼中争议的民事权力职责后，应当依照该条规则及时请求：1、以无独立请求权的第三人身份参与诉讼;或2、代替当事人承当诉讼;以便在诉讼中有用保护自己的合法权益。
需求留意的是第249、250条规则的诉讼继承的原因，仅限于“受让人请求代替当事人承当诉讼”的景象，并不包含原当事人提出承当请求的景象。也便是说，法院作出改变当事人的判决，针对的是受让人提出代替当事人承当诉讼的请求，在受让人未提出代替当事人承当诉讼的请求时，仍应由原当事人进行诉讼。即便原当事人提出了诉讼权力职责搬运的声明，但受让人不请求承当诉讼的，法院也不得判决改变当事人。
《修建工程施工转包违法分包等违法行为确认查办处理方法(试行)》等新准则对承发包两边的合同处理带来的新应战。
问题五：针对《确认查办方法》和工程质量处理两年举动的一系列行动，建造单位、施工企业、分包施工企业和劳务施工企业等各方主体都要高度注重，一方面可经过合同条款的设置对承揽人的转包、挂靠行为进行操控，另一方面在建造施工合同的实施进程中，依据企业的处理实践状况采纳切实有用的方法，加强工程处理，根绝转包、违法分包等违法违规行为
修建商场的转包、违法分包、借用资质的行为屡禁不止，并屡次形成严重的安全质量事故，其重要原因是相关行政和司法部分对转包等违法行为查办不力，司法实践中也罕见按有关法令规则没收不合法所得并追查企业担任人个人职责的事例。在一般民事案子审理中，对显着的不合法转包、违法分包的行为，法院根本上都不按没收不合法所得予以民事制裁，有关担任人和职责人也不予查办。
《确认查办方法》和两个分包合同演示文本的出台，是建造主管部分完善建造工程合同处理、规范修建商场方面的重要行动。各方商场主体都要依据企业各自的处理实践采纳切实有用的方法，加强工程分包处理和劳务分包处理，从根本上根绝转包、违法分包等违法违规行为。
1、发包人能够经过合同条款的设置对承揽人的转包、挂靠行为进行操控。比方能够参照《确认查办方法》中的确认规范，在合同中对承揽人的违约景象进行细化，并一起约好承揽方一旦呈现上述违约景象时将承当的违约职责，以加剧承揽人违法的结果。
2、承揽人在合同实施的进程中，要参照《确认查办方法》及《修建施工项目经理质量安全职责十项规则》、《施工合同演示文本》等相关规则，实施承揽人应尽的处理职责。比方项目部应由承揽人树立并录用相关人员，首要处理人员，如项目经理、技能担任人、质量担任人、安全担任人等要与承揽人树立合法劳作联络、薪酬付出联络、社会保险联络。工程款的收取应当运用承揽人的银行账户。收购首要材料、租借首要施工机械设备、进行专业分包和劳务分包所签定的合同均应以承揽人的名义进行。施工进度处理及签证索赔等均应以承揽人的名义进行。一起，承揽方内部应保存完好的施工进程处理材料。
问题六：对承揽项目担任人如不按本企业资质等级要求实施有用处理，内部承揽会演变为转包、违法分包或借用资质。企业应加强对项目经理的处理，及时修订内部承揽的首要规范，要严厉操控和差异挂靠和内部承揽的边界
项目经理是总包企业或分包企业派驻施工现场实施合同的代表。实践中的施工企业转包、违法分包和挂靠，往往与施工企业的项目处理混乱和对项目承揽制的职责不执行，以及对项目经理授权不清晰或许项目经理个人或项目经理部在合同实施中自行其是所形成。因而，施工企业加强对项目经理的处理就成为防备转包、违法分包等违法行为的重要环节。企业要拟定防备内部承揽转化为转包、违法分包和借用资质的处理方法，要拟定项目经理任职的具体条件和规范，重要的有两条：榜首，在本企业处理劳作合同联络并在本企业收取劳作报酬、在本企业交纳社会保险费用;第二，企业清晰要求项目经理许诺按本企业的资质等级要求实施项目处理。别的，要加强内部承揽合同的危险处理。树立内部承揽人资信查询评级准则，对达不到资信要求的内部承揽人可要求其供给相应担保。
要真实操控、处理久治不愈的转包、违法分包、借用资质等违法行为，广阔施工企业的自行整理、自行完善是要害。施工企业除了严厉按法令、法规的相关规则和2013版施工合同演示文本的协议书第7条“许诺”的规则，不转包、不违法分包、不挂靠外，要知道到：对承揽项目担任人如不按本企业资质等级要求实施有用处理，内部承揽会演变为转包、违法分包或挂靠，特别是集团性、多层级法人体系的大型施工企业，更要依据企业处理实践对全集团的项目经理实施企业内部的会集一致处理，项目部的组成应以中标企业的名义，防备呈现因企业内部层层转包、疏于项目处理引起的严重事故。
问题七：在工程实施分包、分包担任人成为施工单位派驻现场的企业全权署理人并相对独立行使职权的状况下，加强材料设备收购权限以及托付授权处理，防备表见署理成为杰出的严重处理课题，要害是要经过相应的处理方法，使相对人对分包担任人的署理权限知晓
企业的项目经理个人或项目经理部在合同实施中的位置是企业的全权署理人，对项目经理的授权不明或项目经理的越权署理会构成表见署理。表见署理是指因为行为人的差错或根据行为人与无权署理人之间的特别联络，好心第三人坚信无权署理人享有署理权而与之发作的民事行为，其署理行为的法令作用直接归行为人接受的一种特别的无权署理。我国《合同法》第49条规则：“行为人没有署理权、逾越署理权或许署理权停止后以被署理人名义缔结合同，相对人有理由信任行为人有署理权的，该署理行为有用”。2009年7月7日最高人民法院《关于当时局势下审理民商事合同胶葛案子若干问题的辅导定见》第12条规则：“当时在国家严重项目和承揽租借职业等遭到全球性金融危机冲击和国内微观经济局势改变影响比较显着的职业范畴，因为合同当事人选用转包、分包、转租方法，呈现了很多以单位部分、项目经理甚至个人名义签定或实践实施合同的景象，并因合同主体和效能确认问题引发表见署理胶葛案子。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见署理准则的规则，严厉确认表见署理行为”。
我国关于表见署理的立法主旨，在于保护署理准则的信誉与安稳，保证买卖安全和好心第三人的合法利益。相对人有理由信任无权署理人有署理权是表见署理的树立条件。假如第三人因疏忽大意而未对署理人身份及权限予以必要检查，致使误信无权署理人有署理权，则表见署理不能树立。修建施工企业推广各种形式的内部承揽担任制自身契合职业变革的精力，但不加强相应的处理，则使建造工程项目经理担任制在实施中成为发作表见署理的特定条件。加强施工企业对项目经理的有用处理，企业防备承当因项目经理个人职责形成的表见署理的法令结果。针对实践中许多施工企业因为疏于项目处理，对项目经理授权不明的景象，建议施工企业防备项目处理中呈现表见署理可采纳的对策有：榜首，对项目经理特别是借用人员要加强调查，对人品欠好、不守信誉的要回绝运用，企业要防止因用人不当引起的危险。因为按《民法通则》第43条的规则，法人的作业人员在经营活动中的民事职责应由法人承当。第二，对外部人员的内部承揽应与借出单位签定人员借用协议;与借用人员自己签定内部承揽协议应清晰两边权力职责联络，协议还应清晰如发作争议经过法院诉讼处理;如颁发其项目经理职务的，应签发授权托付书，清晰其职权规模并在工商登记机关作好企业内部担任人存案。第三，应对内部承揽的项目经理约束其权力，并在与发包人的承发包合同中清晰其授权，特别要清晰工程款有必要经过银行付出到承揽人指定的帐户，项目经理无权对外告贷、以个人签名方法取款或收取现金。此外，如颁发项目公章的，处理较好企业的经历是把公章刻制得大一些，在章上清晰载明“本公章仅用于工程内部联络用，不得用于对外发作合同联络”。
问题八：建造单位违法、违规发包问题也应引起注重。建造单位的肢解发包归于违法行为应予以阻止，对其直接发包、指定分包施工企业等行为要在合同中清晰建造单位与施工单位的权力职责和职责规模，防备因约好不明引起胶葛
修建商场中的不合法转包、违法分包等行为，建造单位发包工程的违法、违规状况也值得引起高度注重。《建造工程质量处理法令》第7条规则：“建造单位应当将工程发包给具有相应资质等级单位。建造单位不得将工程肢解发包”，第78条规则：“本法令所称肢解发包，是指建造单位将应当由一个承揽单位完结的建造工程分解成若干部分发包给不同的承揽单位的行为”。据此，建造单位和施工单位在承发包合同中约好部分由建造单位直接分包即甲方的分包项目是合法的，但法令制止建造单位的肢解发包。
建造单位除肢解发包工程外，商场操作中还存在有发包人指定承揽人购买材料、设备和直接指定承揽人分包工程引起工程质量缺点的景象，这两种发包人的差错行为尽管法令没有制止，但由谁承当法令职责不清晰，对此，建造工程司法解说第12条规则：“发包人具有下列景象之一，形成建造工程质量缺点，应当承当差错职责：(一)供给的规划有缺点;(二)供给或许指定购买的修建材料、修建构配件、设备不契合强制性规范;(三)直接指定分包人分包专业工程。”该条第(二)、(三)款所指的，正是发包人指定承揽人购买材料、设备或发包人直接指定分包人分包工程的职责规模。建造工程司法解说清晰规则上述景象由发包人承当工程质量缺点职责，也就澄清了凡承揽人出头分包、工程质量都由承揽人承当职责的误解，对此，广阔建造单位和发包人都应高度注重，引为戒鉴。
问题九：建造施工合同实施的进程中，发包人应留意躲避对建造工程质量缺点承当差错职责的法令危险
《最高人民法院关于审理建造工程施工合同胶葛案子适用法令问题的解说》第12条规则：发包人具有下列景象之一，形成建造工程质量缺点，应当承当差错职责：(一)供给的规划有缺点;(二)供给或许指定购买的修建材料、修建构配件、设备不契合强制性规范;(三)直接指定分包人分包专业工程;承揽人有差错的，也应当承当相应的差错职责。第13条：建造工程未经竣工检验，发包人私行运用后，又以运用部分质量不契合约好为由建议权力的，不予支撑;可是承揽人应当在建造工程的合理运用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承当民事职责。
《确认查办方法》中，对建造单位违法发包的景象拟定了一致的确认规范。一旦违法发包被建造主管部分确认，十分有或许会因而而被建议对工程质量承当差错职责，建造单位应高度注重，并在合同实施进程中留意以下几点。
一要做好危险搬运的防备，并保证实施的可行性。比方可要求规划单位购买工程规划职责保险。需求留意的是，假如规划人供给了质量合格的规划文件，然后因为发包人要求施工承揽人改变该规划然后导致工程质量缺点的，则发包人无权要求规划单位承当职责。二是可选用“托付收购”的方法，并与承揽商约好其对建材、设备的检验职责。三是建造单位应尽或许防止指定分包、肢解发包等违法行为。按《查办确认方法》，除了要承当差错职责，危险更大的是要遭到行政主管部分的行政处罚，并在诚信处理体系上公示。
问题十：2013版施工合同、修订后的分包合同与承发包合同的工程签证、索赔期限实施同步规则，加强总分包之间的签证、索赔处理必将成为往后一项重要的处理课题，对此项处理尚不习惯的广阔企业，更应进步知道，执行防备方法并采纳有用方法防备“索赔过期报废准则”对企业或许形成的严重丢失
针对1999版施工合同索赔过期不报废以及承发包两边索赔期限不一致、不对等的问题，2013版施工合同学习世界菲迪克合同的经历，在第19条“索赔”的第1款“承揽人的索赔”和第3款“发包人的索赔”，把承发包两边的索赔期限都规则在28天内，逾期不提出视为抛弃索赔，这便是索赔过期报废的合同处理准则。正在报批的建造工程专业分包合同演示文本对分包人向总包人提出的工程索赔也同步设定了过期报废准则，这对遍及不注重签证索赔处理的分包人相同提出了加强签证索赔的严厉要求。加强总分包之间的签证、索赔处理必将成为往后修建职业一项重要的处理课题，特别是对此项处理尚不习惯的广阔分包企业，更应进步知道，执行防备方法采纳有用方法防备“索赔过期报废准则”对企业或许形成的严重丢失。进步和强化及时签证、依约索赔的认识和自觉性，把签证和索赔作为加强造价处理、降低成本和进步企业效益的最有用手法，这是分包施工企业加强相应处理的条件。为习惯2013版施工合同和新版专业分包合同索赔过期报废的新准则，总分包企业，特别是分包施工企业，都应针对企业处理落后的实践状况，树立部分、准则、人员三执行的新的合同履约处理方法，特别是全员、全进程的材料处理即依据处理的新机制，以习惯新的索赔过期报废准则对工程签证、索赔处理提出的新要求。
转自律海扬帆
问题一：建造工程施工合平等胶葛归入法院专属统辖规模，签定合一起可经过约好判决条款扫除专属统辖
《民事诉讼法》第33条第1项规则，因不动产胶葛提起的诉讼，由不动产所在地人民法院统辖;《司法解说》第28条以为：民事诉讼法第33条第1项所规则的不动产胶葛是指因不动产的权力承认、切割、相邻联络等引起的物权胶葛。农村土地承揽经营合同胶葛、房子租借合同胶葛、建造工程施工合同胶葛、政策性房子买卖合同胶葛，依照不动产胶葛确认统辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产未登记的，以不动产实践所在地为不动产所在地。
建造工程施工合同被确认为不动产胶葛，由不动产所在地法院统辖，签定合一起，可经过约好判决条款扫除专属统辖。
《民事诉讼法》第34条：合同或许其他产业权益胶葛的当事人能够书面协议挑选被告住所地、合同实施地、合同签定地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实践联络的地址的人民法院统辖，但不得违背本法对级别统辖和专属统辖的规则。
由此可见，当事人协议挑选统辖法院清晰规则不得违背专属统辖。
关于判决协议能否扫除法院的专属统辖权?我国法令并没有相应的约束性规则。《民事诉讼法》第26章在判决规模中并未就该类合同胶葛做出破例规则;相同，《判决法》第3条除了规则婚姻、收养、监护、抚养、继承胶葛及依法应当由行政机关处理的行政争议不能判决外，并未将专属统辖的胶葛归入不能判决之列。
因而，往后触及因不动产的物权胶葛及比方建造工程施工合同胶葛、农村土地承揽经营合同胶葛、房子租借合同胶葛、政策性房子买卖合同胶葛等不动产合同胶葛的，当事人能够经过签定合一起挑选判决方法来处理争议。
问题二：《民事诉讼法》将电子数据归入依据范畴，签定合一起应清晰约好特定邮箱地址、微信号等两边文件来往和交流交流的专用号码
《民事诉讼法》第63条依据包含：(一)当事人的陈说;(二)书证;(三)依据;(四)视听材料;(五)电子数据;(六)证人证言;(七)判定定见;(八)勘验笔录。依据有必要查验现实，才干作为确认现实的依据。《司法解说》第116条规则，视听材料包含录音材料和印象材料。电子数据是指经过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等构成或许存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音材料和印象材料，适用电子数据的规则。
在建造工程合同处理实务中，应留意以下几点：一是签定合一起两边当事人能够在建造工程施工合同中清晰约好特定邮箱地址、微信号、QQ作为两边文件来往和交流交流的专用号码，待发作胶葛之时，这些电子数据都能够作为“呈堂证供”。二是为添加依据的可信度，尽量运用大众邮箱，而非公司邮箱。三是注重电邮附件特别是超大附件的有用期。四是假如需求将电子依据作为依据，最好进行公证。
问题三：为防止一旦发作胶葛后逾期举证或许举证不能的晦气结果，施工合同实施进程中两边均应注重依据的搜集作业
《民事诉讼法》第65条规则：当事人对自己提出的建议应当及时供给依据。人民法院依据当事人的建议和案子审理状况，确认当事人应当供给的依据及其期限。当事人在该期限内供给依据确有困难的，能够向人民法院请求延伸期限，人民法院依据当事人的请求恰当延伸。当事人逾期供给依据的，人民法院应当责令其阐明理由;拒不阐明理由或许理由不树立的，人民法院依据不同景象能够不予选用该依据，或许选用该依据但予以训诫、罚款。
《司法解说》第231条规则，当事人在法庭上提出新的依据的，人民法院应当依照民事诉讼法第六十五条第二款规则和本解说相关规则处理。第101条规则，当事人逾期供给依据的，人民法院应当责令其阐明理由，必要时能够要求其供给相应的依据。当事人因客观原因逾期供给依据，或许对方当事人对逾期供给依据未提出异议的，视为未逾期。第102条规则，当事人因成心或许严重差错逾期供给的依据，人民法院不予选用。但该依据与案子根本现实有关的，人民法院应当选用，并依照民事诉讼法第65条、第115条第1款的规则予以训诫、罚款。
由此可见，首要，在举证职责分管方面，相对而言，发包人的举证职责与承揽人比较较轻。以工期违约为例，发包人只需证明承揽人的实践竣工日期晚于方案竣工日期，并证明因而而给发包人形成的丢失。而承揽人要证明其未逾期竣工，则需求证明逾期竣工的职责在发包人，比方发包人推迟宣布开工令，或未准时交给图纸;或许需求证明存在合同约好能够顺延工期的事由等。
因而，承揽人在施工进程中特别应加强依据的搜集和处理，依照合同约好递送索赔陈述并保存索赔材料、依据，防止使自己在胶葛中处于晦气的局势。
其次，《民事诉讼法》对逾期举证分层次设置了不同的结果：
一是能够请求延伸。《司法解说了解与适用》中阐明，只需当事人确有困难，应当恰当延伸。
二是逾期供给依据，法院应当责令其阐明理由。《司法解说》第101条规则：“当事人逾期供给依据的，人民法院应当责令其阐明理由，必要时能够要求其供给相应的依据。当事人因客观原因逾期供给依据，或许对方当事人对逾期供给依据未提出异议的，视为未逾期。”
三是拒不阐明或许理由不树立的，不予选用，或许选用但予以训诫、罚款。《司法解说》第102条进一步差异因“成心或严重差错”、“一般差错”逾期供给依据的不同结果，该条规则：“当事人因成心或许严重差错逾期供给的依据，人民法院不予选用。但该依据与案子根本现实有关的，人民法院应当选用，并依照民事诉讼法第65条、第115条第1款的规则予以训诫、罚款。当事人非因成心或严重差错逾期供给的依据，人民法院应当选用，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方补偿因逾期供给依据致使其添加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支撑。”
《司法解说》对逾期举证的结果做了更具有操作性和实施性的规则，当事人及律师应当尽或许地在举证期限内进行举证，防止因逾期举证而承当晦气结果(包含阐明理由、供给相应的依据;依据被不予选用;依据被选用但遭到训诫或罚款;补偿因其逾期供给依据致使对方添加的必要费用等)。
问题四：《司法解说》新增当事人安稳和诉讼继承准则。建造施工合同的受让人在受让存在诉讼争议的民事权力职责后，应当及时请求以无独立请求权的第三人身份参与诉讼，或许代替当事人承当诉讼，以便在诉讼中有用保护自己的合法权益
《司法解说》第249条规则：在诉讼中，争议的民事权力职责搬运的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼位置。人民法院作出的发作法令效能的判定、判决对受让人具有拘束力。受让人请求以无独立请求权的第三人身份参与诉讼的，人民法院可予允许。受让人请求代替当事人承当诉讼的，人民法院能够依据案子的具体状况决议是否允许;不予允许的，能够追加其为无独立请求权的第三人。第250条规则：依照本解说第249条规则，人民法院允许受让人代替当事人承当诉讼的，判决改变当事人。改变当事人后，诉讼程序以受让人为当事人继续进行，原当事人应当退出诉讼。原当事人现已完结的诉讼行为对受让人具有拘束力。
第249条为“当事人安稳和诉讼继承准则”，250条是关于“受让人代替当事人承当诉讼的判决和结果”的规则，第1款规则了人民法院允许受让人承当诉讼的方法，即应当作出判决;第2款规则诉讼承当的法令效能，即当事人现已完结的诉讼行为对受让人有用。
假如合同的受让人请求以无独立请求权第三人身份参与诉讼，法院允许，一般是书面通知奉告;假如受让人请求代替当事人承当诉讼，法院允许，应当作出判决。
因为不管受让人是否参与诉讼，法院作出的判决对受让人均具有拘束力，而转让人因其权力职责已转让给受让人，在诉讼中或许不会再尽心尽责，而危害作为真实权力职责人的受让人的合法权益。因而，建造施工合同处理实务中，受让人在受让诉讼中争议的民事权力职责后，应当依照该条规则及时请求：1、以无独立请求权的第三人身份参与诉讼;或2、代替当事人承当诉讼;以便在诉讼中有用保护自己的合法权益。
需求留意的是第249、250条规则的诉讼继承的原因，仅限于“受让人请求代替当事人承当诉讼”的景象，并不包含原当事人提出承当请求的景象。也便是说，法院作出改变当事人的判决，针对的是受让人提出代替当事人承当诉讼的请求，在受让人未提出代替当事人承当诉讼的请求时，仍应由原当事人进行诉讼。即便原当事人提出了诉讼权力职责搬运的声明，但受让人不请求承当诉讼的，法院也不得判决改变当事人。
《修建工程施工转包违法分包等违法行为确认查办处理方法(试行)》等新准则对承发包两边的合同处理带来的新应战。
问题五：针对《确认查办方法》和工程质量处理两年举动的一系列行动，建造单位、施工企业、分包施工企业和劳务施工企业等各方主体都要高度注重，一方面可经过合同条款的设置对承揽人的转包、挂靠行为进行操控，另一方面在建造施工合同的实施进程中，依据企业的处理实践状况采纳切实有用的方法，加强工程处理，根绝转包、违法分包等违法违规行为
修建商场的转包、违法分包、借用资质的行为屡禁不止，并屡次形成严重的安全质量事故，其重要原因是相关行政和司法部分对转包等违法行为查办不力，司法实践中也罕见按有关法令规则没收不合法所得并追查企业担任人个人职责的事例。在一般民事案子审理中，对显着的不合法转包、违法分包的行为，法院根本上都不按没收不合法所得予以民事制裁，有关担任人和职责人也不予查办。
《确认查办方法》和两个分包合同演示文本的出台，是建造主管部分完善建造工程合同处理、规范修建商场方面的重要行动。各方商场主体都要依据企业各自的处理实践采纳切实有用的方法，加强工程分包处理和劳务分包处理，从根本上根绝转包、违法分包等违法违规行为。
1、发包人能够经过合同条款的设置对承揽人的转包、挂靠行为进行操控。比方能够参照《确认查办方法》中的确认规范，在合同中对承揽人的违约景象进行细化，并一起约好承揽方一旦呈现上述违约景象时将承当的违约职责，以加剧承揽人违法的结果。
2、承揽人在合同实施的进程中，要参照《确认查办方法》及《修建施工项目经理质量安全职责十项规则》、《施工合同演示文本》等相关规则，实施承揽人应尽的处理职责。比方项目部应由承揽人树立并录用相关人员，首要处理人员，如项目经理、技能担任人、质量担任人、安全担任人等要与承揽人树立合法劳作联络、薪酬付出联络、社会保险联络。工程款的收取应当运用承揽人的银行账户。收购首要材料、租借首要施工机械设备、进行专业分包和劳务分包所签定的合同均应以承揽人的名义进行。施工进度处理及签证索赔等均应以承揽人的名义进行。一起，承揽方内部应保存完好的施工进程处理材料。
问题六：对承揽项目担任人如不按本企业资质等级要求实施有用处理，内部承揽会演变为转包、违法分包或借用资质。企业应加强对项目经理的处理，及时修订内部承揽的首要规范，要严厉操控和差异挂靠和内部承揽的边界
项目经理是总包企业或分包企业派驻施工现场实施合同的代表。实践中的施工企业转包、违法分包和挂靠，往往与施工企业的项目处理混乱和对项目承揽制的职责不执行，以及对项目经理授权不清晰或许项目经理个人或项目经理部在合同实施中自行其是所形成。因而，施工企业加强对项目经理的处理就成为防备转包、违法分包等违法行为的重要环节。企业要拟定防备内部承揽转化为转包、违法分包和借用资质的处理方法，要拟定项目经理任职的具体条件和规范，重要的有两条：榜首，在本企业处理劳作合同联络并在本企业收取劳作报酬、在本企业交纳社会保险费用;第二，企业清晰要求项目经理许诺按本企业的资质等级要求实施项目处理。别的，要加强内部承揽合同的危险处理。树立内部承揽人资信查询评级准则，对达不到资信要求的内部承揽人可要求其供给相应担保。
要真实操控、处理久治不愈的转包、违法分包、借用资质等违法行为，广阔施工企业的自行整理、自行完善是要害。施工企业除了严厉按法令、法规的相关规则和2013版施工合同演示文本的协议书第7条“许诺”的规则，不转包、不违法分包、不挂靠外，要知道到：对承揽项目担任人如不按本企业资质等级要求实施有用处理，内部承揽会演变为转包、违法分包或挂靠，特别是集团性、多层级法人体系的大型施工企业，更要依据企业处理实践对全集团的项目经理实施企业内部的会集一致处理，项目部的组成应以中标企业的名义，防备呈现因企业内部层层转包、疏于项目处理引起的严重事故。
问题七：在工程实施分包、分包担任人成为施工单位派驻现场的企业全权署理人并相对独立行使职权的状况下，加强材料设备收购权限以及托付授权处理，防备表见署理成为杰出的严重处理课题，要害是要经过相应的处理方法，使相对人对分包担任人的署理权限知晓
企业的项目经理个人或项目经理部在合同实施中的位置是企业的全权署理人，对项目经理的授权不明或项目经理的越权署理会构成表见署理。表见署理是指因为行为人的差错或根据行为人与无权署理人之间的特别联络，好心第三人坚信无权署理人享有署理权而与之发作的民事行为，其署理行为的法令作用直接归行为人接受的一种特别的无权署理。我国《合同法》第49条规则：“行为人没有署理权、逾越署理权或许署理权停止后以被署理人名义缔结合同，相对人有理由信任行为人有署理权的，该署理行为有用”。2009年7月7日最高人民法院《关于当时局势下审理民商事合同胶葛案子若干问题的辅导定见》第12条规则：“当时在国家严重项目和承揽租借职业等遭到全球性金融危机冲击和国内微观经济局势改变影响比较显着的职业范畴，因为合同当事人选用转包、分包、转租方法，呈现了很多以单位部分、项目经理甚至个人名义签定或实践实施合同的景象，并因合同主体和效能确认问题引发表见署理胶葛案子。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见署理准则的规则，严厉确认表见署理行为”。
我国关于表见署理的立法主旨，在于保护署理准则的信誉与安稳，保证买卖安全和好心第三人的合法利益。相对人有理由信任无权署理人有署理权是表见署理的树立条件。假如第三人因疏忽大意而未对署理人身份及权限予以必要检查，致使误信无权署理人有署理权，则表见署理不能树立。修建施工企业推广各种形式的内部承揽担任制自身契合职业变革的精力，但不加强相应的处理，则使建造工程项目经理担任制在实施中成为发作表见署理的特定条件。加强施工企业对项目经理的有用处理，企业防备承当因项目经理个人职责形成的表见署理的法令结果。针对实践中许多施工企业因为疏于项目处理，对项目经理授权不明的景象，建议施工企业防备项目处理中呈现表见署理可采纳的对策有：榜首，对项目经理特别是借用人员要加强调查，对人品欠好、不守信誉的要回绝运用，企业要防止因用人不当引起的危险。因为按《民法通则》第43条的规则，法人的作业人员在经营活动中的民事职责应由法人承当。第二，对外部人员的内部承揽应与借出单位签定人员借用协议;与借用人员自己签定内部承揽协议应清晰两边权力职责联络，协议还应清晰如发作争议经过法院诉讼处理;如颁发其项目经理职务的，应签发授权托付书，清晰其职权规模并在工商登记机关作好企业内部担任人存案。第三，应对内部承揽的项目经理约束其权力，并在与发包人的承发包合同中清晰其授权，特别要清晰工程款有必要经过银行付出到承揽人指定的帐户，项目经理无权对外告贷、以个人签名方法取款或收取现金。此外，如颁发项目公章的，处理较好企业的经历是把公章刻制得大一些，在章上清晰载明“本公章仅用于工程内部联络用，不得用于对外发作合同联络”。
问题八：建造单位违法、违规发包问题也应引起注重。建造单位的肢解发包归于违法行为应予以阻止，对其直接发包、指定分包施工企业等行为要在合同中清晰建造单位与施工单位的权力职责和职责规模，防备因约好不明引起胶葛
修建商场中的不合法转包、违法分包等行为，建造单位发包工程的违法、违规状况也值得引起高度注重。《建造工程质量处理法令》第7条规则：“建造单位应当将工程发包给具有相应资质等级单位。建造单位不得将工程肢解发包”，第78条规则：“本法令所称肢解发包，是指建造单位将应当由一个承揽单位完结的建造工程分解成若干部分发包给不同的承揽单位的行为”。据此，建造单位和施工单位在承发包合同中约好部分由建造单位直接分包即甲方的分包项目是合法的，但法令制止建造单位的肢解发包。
建造单位除肢解发包工程外，商场操作中还存在有发包人指定承揽人购买材料、设备和直接指定承揽人分包工程引起工程质量缺点的景象，这两种发包人的差错行为尽管法令没有制止，但由谁承当法令职责不清晰，对此，建造工程司法解说第12条规则：“发包人具有下列景象之一，形成建造工程质量缺点，应当承当差错职责：(一)供给的规划有缺点;(二)供给或许指定购买的修建材料、修建构配件、设备不契合强制性规范;(三)直接指定分包人分包专业工程。”该条第(二)、(三)款所指的，正是发包人指定承揽人购买材料、设备或发包人直接指定分包人分包工程的职责规模。建造工程司法解说清晰规则上述景象由发包人承当工程质量缺点职责，也就澄清了凡承揽人出头分包、工程质量都由承揽人承当职责的误解，对此，广阔建造单位和发包人都应高度注重，引为戒鉴。
问题九：建造施工合同实施的进程中，发包人应留意躲避对建造工程质量缺点承当差错职责的法令危险
《最高人民法院关于审理建造工程施工合同胶葛案子适用法令问题的解说》第12条规则：发包人具有下列景象之一，形成建造工程质量缺点，应当承当差错职责：(一)供给的规划有缺点;(二)供给或许指定购买的修建材料、修建构配件、设备不契合强制性规范;(三)直接指定分包人分包专业工程;承揽人有差错的，也应当承当相应的差错职责。第13条：建造工程未经竣工检验，发包人私行运用后，又以运用部分质量不契合约好为由建议权力的，不予支撑;可是承揽人应当在建造工程的合理运用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承当民事职责。
《确认查办方法》中，对建造单位违法发包的景象拟定了一致的确认规范。一旦违法发包被建造主管部分确认，十分有或许会因而而被建议对工程质量承当差错职责，建造单位应高度注重，并在合同实施进程中留意以下几点。
一要做好危险搬运的防备，并保证实施的可行性。比方可要求规划单位购买工程规划职责保险。需求留意的是，假如规划人供给了质量合格的规划文件，然后因为发包人要求施工承揽人改变该规划然后导致工程质量缺点的，则发包人无权要求规划单位承当职责。二是可选用“托付收购”的方法，并与承揽商约好其对建材、设备的检验职责。三是建造单位应尽或许防止指定分包、肢解发包等违法行为。按《查办确认方法》，除了要承当差错职责，危险更大的是要遭到行政主管部分的行政处罚，并在诚信处理体系上公示。
问题十：2013版施工合同、修订后的分包合同与承发包合同的工程签证、索赔期限实施同步规则，加强总分包之间的签证、索赔处理必将成为往后一项重要的处理课题，对此项处理尚不习惯的广阔企业，更应进步知道，执行防备方法并采纳有用方法防备“索赔过期报废准则”对企业或许形成的严重丢失
针对1999版施工合同索赔过期不报废以及承发包两边索赔期限不一致、不对等的问题，2013版施工合同学习世界菲迪克合同的经历，在第19条“索赔”的第1款“承揽人的索赔”和第3款“发包人的索赔”，把承发包两边的索赔期限都规则在28天内，逾期不提出视为抛弃索赔，这便是索赔过期报废的合同处理准则。正在报批的建造工程专业分包合同演示文本对分包人向总包人提出的工程索赔也同步设定了过期报废准则，这对遍及不注重签证索赔处理的分包人相同提出了加强签证索赔的严厉要求。加强总分包之间的签证、索赔处理必将成为往后修建职业一项重要的处理课题，特别是对此项处理尚不习惯的广阔分包企业，更应进步知道，执行防备方法采纳有用方法防备“索赔过期报废准则”对企业或许形成的严重丢失。进步和强化及时签证、依约索赔的认识和自觉性，把签证和索赔作为加强造价处理、降低成本和进步企业效益的最有用手法，这是分包施工企业加强相应处理的条件。为习惯2013版施工合同和新版专业分包合同索赔过期报废的新准则，总分包企业，特别是分包施工企业，都应针对企业处理落后的实践状况，树立部分、准则、人员三执行的新的合同履约处理方法，特别是全员、全进程的材料处理即依据处理的新机制，以习惯新的索赔过期报废准则对工程签证、索赔处理提出的新要求。
转自律海扬帆