我国物权法中预告登记制度的问题及完善
来源：听讼网整理 2018-11-02 09:45
【摘要】：在不动发作意中，债务契约的达到和不动产的挂号之间常因各种原因而存在必定的时刻差，导致一物二卖等危害债务人利益的景象。一物数卖情况下的数个生意合同的效能是彼此独立的，均可引起债务发作，而一起存在的各个债务又具有相容性、相等性，就同一标的物可树立数个债务，如其间没有行使上的先后之分，则物的归属难以确认。此刻关于债务的预期利益就难以得到合理的维护，为确保将来完结物权，依照约好可向挂号组织恳求预告挂号。
【关键词】：物权法;预告挂号;法令效能;司法实践
《物权法》第20条创设了不动产的预告挂号准则，对遏止“一房二卖”现象、维护不动产买受人将发挥严峻的效果。但《物权法》中的规矩过于归纳，不利于司法适用：内容缺漏不利于发挥预告挂号准则的效果;程序上缺少具体的操作性规矩。虽然国土资源部和建设部发布的《土地挂号方法》及《房子挂号方法》对《物权法》的规矩进行了完善，但我国预告挂号准则仍存在缺点。应当学习德国、日本、瑞士及结合我国本身情况与我国台湾地区的经历，从我国不动产挂号准则的历史沿革和现状下手，指出我国不动产挂号准则中存在的问题，从而讨论怎么完善这一准则。
一、预告挂号准则的来历及开展
1、相关国家和地区法令对预告挂号的规矩
预告挂号准则发端于前期普鲁士法所规矩的贰言挂号准则，成型于后期普鲁士法即1872年5月5日的《全部权获得法》和《土地挂号法》规矩的预告挂号准则。后期普鲁士法包括两种类型的预告挂号：一为保全已树立但未能挂号的物权的预告挂号，二为保全以物权发作、改变、消除为意图债务恳求权的预告挂号。前者是现在贰言挂号准则的来历，后者是现在预告挂号准则的来历。1896年的《德国民法典》的相关规矩预示着预告挂号准则的老练。《德国民法典》立法者在债务两分的系统中正确的知道到了后期普鲁士法中两种类型预告挂号准则的不同，将普鲁士法中的“预告挂号准则”分解成贰言挂号与预告挂号，并树立起了完善的预告挂号准则。德国的预告挂号准则为后来的瑞士、日本等国以及我国台湾地区继受并开展，成为大陆法系物权法中的一项重要的法令准则。
在瑞士民法中，预告挂号可分为人的权力的预告挂号、处置的约束的预告挂号和假挂号三种。从这三种挂号的内容来看，人的权力的预告挂号、处置的约束的预告挂号相当于德国民法中的预告挂号，而假挂号则相当于德国民法中的贰言挂号。关于人的权力的预告挂号，《瑞士民法典》第959条的规矩，先买权、买回权、买授权、用益租借权和运用租借权等人的权力，可以在不动产挂号薄上进行预告挂号，一经预告挂号，即对日后获得的权力有对立的效能。可见，这种挂号归于债务恳求权的挂号，并赋予了挂号的债务有对立的效能。关于处置的约束的预告挂号，《瑞士民法典》第960条规矩，对下列土地处置约束可以进行预告挂号：(1)官方为保全有争议的或待实行的恳求权所发布的指令;(2)出质、破产或遗产延期切割;(3)属法定预告挂号的，如家宅的设定及后位承继人的承继权等权力。这些处置的约束，一经预告挂号后，即对别人日后获得的权力有对立的效能。关于假挂号，《瑞士民法典》第961条规矩，在为保全建议物权、法令答应补作书证的景象下，可以进行假挂号。这种假挂号经全体当事人赞同或法官的指令作成，只需该挂号的权力被供认，其物权效能追溯至假挂号之时。对假挂号的恳求，法官应依快速程序判决，并在恳求人已开端依据证明后准予假挂号。
日本的《不动产挂号法》规矩有假挂号和预告挂号。从其内容来看，日本法中的假挂号相当于德国民法上的预告挂号，而预告挂号则相当于德国民法上的贰言挂号。日本的《不动产挂号法》第2条规矩：“假挂号于下列各项景象进行：(1)未具有挂号恳求程序上需求的条件时;(2)欲保全前条所载权力的设定、移转、改变或消除的恳求权时。上述恳求权为附始期、附中止条件或其他可于将来确认者时，亦同。依据上述的规矩，假挂号适用下列景象：(1)物权变化已发作，但没有具有挂号恳求程序上需求的条件。这种景象下的假挂号，归于保全物权的假挂号;(2)保全全部权、地上权、永佃权、地役权、先取特权、质权、典当权、承租权、采石权的设定、移转、改变或消除的恳求权。这种景象下的假挂号，归于保全债务恳求权的假挂号;(3)对附始期、附中止条件或其他可于将来确认的恳求权。假挂号的权力人可在有职责人许诺时，向挂号机关附具许诺书而恳求假挂号，也可以向统辖不动产所在地的当地法院恳求，由法院做出假处置的指令，然后假挂号权力人附具假处置指令正本向挂号机关恳求假挂号。经过假挂号后，本挂号的顺位依假挂号的顺位确认;假挂号权力人具有本挂号原因恳求挂号时，假挂号职责人危害假挂号权力人权力的处置无效。别的，经过假挂号，假挂号权力人在职责人破产时，依然可以将假挂号推动到本挂号，并在本挂号结束后对其权力可以对立破产债务人。依据《不动产挂号法》第184条规矩，假挂号的涂销，可以在恳求书上附具该挂号的挂号证明书，由假挂号名义人恳求涂销;若在恳求书上附具了假挂号名义人的许诺书或可对立其裁判誊本时，挂号上的好坏联系人也可恳求涂请假挂号。
我国台湾地区“民法”起初是在学习日本《不动产挂号法》的根底上规矩预告挂号准则的，但1975年台湾地区批改的“土地法”对预告挂号准则作了较大的修正，形成了台湾地区今日的预告挂号准则。我国台湾地区《土地法挂号规矩》第79条规矩“有下列景象之一者，得恳求为预告挂号：(1)为保全关于土地权力搬运或使其消除之恳求权;(2)为保全土地权力内容或次第之改变之恳求权，预告挂号于附有条件或将来之恳求权，亦得为之”。依据台湾的通说，一般归纳为5条，即为保全土地权力移转之恳求权、为保全土地权力使其消除之恳求权、为保全土地权力内容之改变之恳求权、为保全土地权力次第之改变之恳求权、为保全附条件或期限之恳求权。
调查德国、瑞士、日本及我国台湾地区的预告挂号准则，可以发现各国预告挂号准则一般有如下内容：在适用规模上，预告挂号一般适用于以不动产品权的发作、改变和消除为意图的恳求权，这些恳求权可以附条件或附期限。破例的是由于日本民法选用债务意思主义的不动产品权变化方法，为了使现已发作变化的物权具有对立第三人的效能，现已变化的物权也可以进行预告挂号;在法令效能上，预告挂号一般具有三种效能，即权力保全效能、顺位保全效能和破产维护效能。如《德国民法典》第883条第2款规矩：“在对土地或权力作预告挂号后所进行的处置，假如此处置或许危害或许波折恳求权时，为无效”，是为权力保全效能;第3款规矩：“以转让某项权力为恳求标的时，该项权力的顺位按预告挂号的日期加以确认”,是为顺位保全效能;《德国破产法》第24条规矩：“在挂号簿内计入预告挂号时，债务人对破产管理人得恳求实行”，是为破产保全效能。值得注意的是，在预告挂号的效能上，德国还供认对立承继人的效能和对立公权力的效能，而我国台湾地区则不认可对立公权力的效能;在预告挂号的发作程序上，德国和日本供认两种发作原因：挂号恳求与假处置指令，但我国台湾地区仅供认依挂号名义人赞同而提起的恳求为预告挂号发作的原因。预告挂号的恳求人一般为债务人，债务人亦可作为恳求人，有时甚至可以由权力人向法院恳求假处置的实行后，由实行法院嘱托预告挂号机关为其预告挂号。
2、我国不动产挂号准则的历史沿革和现状
2007年3月16日经过的《物权法》以基本法的方法在我国创设了预告挂号准则;2007年12月30日，国土资源部发布的《土地挂号方法》和2008年2月15日建设部发布的《房子挂号方法》相关规矩，对《物权法》中的预告挂号准则进行了细化和完善，从而使我国的预告挂号准则终究成型。
二、我国物权法中的预告挂号准则
1、预告挂号的概念与性质
所谓预告挂号，便是为保全关于不动产品权的恳求权而将此权力进行的挂号。它将债务恳求权予以挂号，使其具有对立第三人的效能，使波折其不动产品权挂号恳求权所为的处置无效，以确保将来本挂号的完结。
关于预告挂号的性质，在我国首要存在三个观念：榜首种观念以为：关于其法令性质，究竟是一种物权，或仅为一种债务保全手法，以保全不动产品权之恳求权为意图。第二种观念以为：预告挂号的权力是一种具有物权性质的债务，或许可以说是一种准物权。第三种观念以为：预告挂号的性质是使被挂号的恳求权具有确保将来只发作该恳求权所等待的法令成果，其本质是约束现时挂号的权力人处置其权力。从各国法令规矩来看，预告挂号使挂号的不动产品权变化的恳求权具有了对立第三人的效能，既具有了物权的排他效能。笔者以为预告挂号是债务物权化的一种具体体现。经过预告挂号的不动产，债务人对不动产品权变化的恳求权可以对立第三人。经预告挂号后的物权变化恳求权的本质性的性质，仍为债务。
2、预告挂号在我国物权法中的位置与效果
在物权公示准则的条件下，预告挂号旨在保全以不动产品权变化为意图的债务恳求权。它是物权法原理向债务范畴的延伸，使得债务在某种程度上具有了物权的效能，成为现代法上债务物权化的体现之一，满意了现在社会对特定债务利益给予维护的旨趣。因而，预告挂号准则是不动产品权法的重要内容。
3、预告挂号的适用规模
预告挂号首要对没有获得物权的不动产进行挂号，《物权法》第二十条采纳罗列性和归纳性规矩，扼要归纳了预告挂号的规模，丰厚了预告挂号的内容。预告挂号房子情况既可以是期房，也可以是现房;挂号目标不只包括房子一起也包括建筑物、构筑物;挂号的权力来历证明既可以生意协议也可以其它不动产如典当权协议。依据《房子挂号方法》第六十七条规矩，预告挂号具体规模包括：(1)预购商品房;(2)以预购商品房设定典当;(3)房子全部权转让、典当;(4)法令、法规规矩的其它景象。
4、预告挂号的发作
预告挂号作为一种担保方法，有必要由具有资历的人提出，一起还应具有必定的条件。在预告挂号中，应以所保全的恳求权的权力人为预告挂号权力人，以不动产全部权人为预告挂号的职责人。因而，要发作预告挂号有必要依据当事人之间协议，一般以为预告挂号只能由预告挂号权力人恳求，职责人有职责帮忙进行，应当出具预告挂号恳求所需的书面赞同书。当职责人回绝时，预告挂号权力人可以向法院提出恳求，由法院依照非讼程序作出裁决，权力人可以持此裁决向挂号机关恳求预告挂号。
5、预告挂号的效能与失效
预告挂号的效能是预告挂号准则的中心问题。学习外国经念，归纳我国学者的定见，笔者以为我国未来的民事立法应规矩如下预告挂号的效能：(1)权力保全效能。即只需债务存在，预告挂号从挂号之时开端发作效能。预告挂号的最重要的效果在于，将或许波折或许危害实行所担保的恳求权的处置视为违背预告挂号的处置而使其无效。这是一种相对无效，指相关于预告挂号权力人无效，关于全部其别人是有用的。因而，预告挂号不采制止处置或制止挂号主义，故挂号职责人将不动产再行让与第三人，或为第三人设定其他物权并恳求处理挂号时，挂号机关应予受理，不得回绝。若债务契约无效或债务人的恳求权因契约免除或受维护的预告挂号权力人赞同违背预告挂号的处置等等原因，关于第三人来说，职责人的处置发作肯定效能而不生阻碍债务人恳求权的问题。也便是说这种处置只在恳求权担保的规模之内无效。只需处置不波折恳求权的实行，便是有用的。(2)权力顺位保全效能。即预告挂号的效能不只在于其能保全债务恳求权这种实体权力，其效能还体现为它能保全这种恳求权的顺位，即因预告挂号而使得该恳求权具有排挤后序挂号权力的效能。经过预告挂号，被保全的权力之顺位被确认在预告挂号之时。待日后全部权移转恳求权的条件成果而为本挂号时，本挂号的效能溯及于预告挂号作成之时。这样，预告挂号便避免了第三人的介入，保全了本挂号的顺位，使全部权移转恳求权得以顺畅的完结。(3)破产维护效能(满意的效能)。即在相对人堕入破产时且恳求权的实行条件并未老练，期限没有到来，则具有排挤别人而确保恳求权发作指定的效果。这一效能，相同适用于相对人逝世，其产业归入承继程序的景象，即承继人不得以承继为由要求涂销预告挂号。笔者以为预告挂号的真实效能在于对立，对立的本质含义是：不阻挠债务发作，但阻挠物权发作。
预告挂号使挂号的恳求权具有了必定的物权效能，可以避免挂号后不利于被保全的恳求权的任何物权变化发作。但要发作恳求权所指向的物权变化，恳求权人还有必要在约好或许规矩的时刻行使其恳求权，并以自己的行为完结物权变化。不然，恳求权人到时不活泼行使自己的恳求权，对本来希望发作的物权变化持消沉的情绪，法令没有必要维护权力上的睡觉者，应当使该权力消除，以促进恳求权人活泼行使恳求权。当预告挂号所担保的债务恳求权获得了完结或许该恳求权因合同无效或被吊销而消除时，预告挂号天然失效。对此，《物权法》第20条第2款清晰规矩：预告挂号后，债务消除或许可以进行不动产挂号之日起三个月未恳求挂号的，预告挂号失效。相应也可以看出，不管预告挂号是因债务消除而失效，仍是自可以进行不动产挂号却未在法定期间内恳求挂号而导致预告挂号失效，挂号名义人均有权独自向挂号组织恳求刊出预告挂号，此外，预告挂号除依据上述原因失效外，还可因权力人的扔掉而失效。当然，在正常情况下，当预告挂号推动到本挂号后，预告挂号天然失效。
我国的预告挂号准则继受了外国传统的准则和本乡资源，从准则发作本源上掌握其内在和正当性，即对德国预告挂号准则的追溯和解读;在此根底上，对我国的相应规矩进行合理性比照剖析。有学者以为，在德国，预告挂号是一种担保，它是对恳求权的挂号，以该恳求权为主债务，以预告挂号为担保。也有学者以为德国与韩国的准则在根本上是一起的，但日本的假挂号担保准则则是一种“流质”性质的担保。笔者以为只要在物权法和挂号准则全体相关的大布景下，充沛考虑各种约束要素，才干恰当地给预告挂号定位。
三、我国物权法中预告挂号准则的问题
在我国司法实践中，跟着我国社会经济的开展，生意房子已成为普通百姓的常见行为，但普通百姓作为顾客购买预售的房子，其只能依据与预售人缔结的预售合同享有债务性质的恳求权，并不能具有排他的效能。经过立法不动产预告挂号准则，发挥其准则价值和适用价值，平衡不动产品权变化中当事人的利益，维护弱者，一起也是现代民法社会本位的体现。由于《物权法》中的规矩过于归纳，不利于司法适用：内容缺漏不利于发挥预告挂号准则的效果;程序上缺少具体的操作性规矩。具体的来讲，体现有：
榜首，挂号机关不一致。依据我国现行的法令法规，约有6个部分可以挂号，即不动产挂号机关依照不同的管理体制对土地、房子、森林、水面、滩涂、路途等各项不动产别离予以挂号。这种多部分担任的局势在实践中很简略出现问题，形成适用中的紊乱。笔者以为，要从根本上处理现行预告挂号准则在实践运用中的不方便，应一致预告挂号机关。
第二，预告挂号准则的适用规模狭隘。《物权法》第20条归纳的规矩了预告挂号的适用规模——签定不动产品权的协议，可是未能进一步清晰罗列《物权法》中的权力系统内部哪些权力可以适用预告挂号，并且该不动产品权可否附条件或附期限缺少清晰规矩。笔者以为，预告挂号准则所维护的恳求权规模应扩展，不该局限于生意不动产的合同发作的恳求权，但凡可以引起物权变化、约束、次第改变的债务恳求权和附条件、附期限的恳求权都可以适用预告挂号，如设定典当权、遗产切割恳求权等。
第三，预告挂号准则的效能缺漏。对预告挂号的权力保全效能缺少具体性的规矩，效能的具体内容以及效能的适用规模还待弄清——无效、可吊销仍是效能待定?相对无效仍是肯定无效?我国法令没有明文规矩。笔者以为，应立法完善预告挂号的效能，清晰权力保全效能的具体内容，规矩预告挂号准则的顺位保全效能，终究应添加破产维护效能的规矩。
第四，预告挂号的程序性规矩的具体操作性不强。预告挂号的操作程序包括三类程序即发作、改变(转让)和涂销，在这三类程序中涂销程序只是间接地进行了规矩，至于预告挂号的转让则没有规矩。笔者以为，预告挂号是一项等待权，当然可以进行转让。可是预告挂号的转让，有必要附随被保全的债务恳求权转让，债务恳求权转让时，预告挂号作为从权力主动发作搬运。预告挂号转让后，在出让人与受让人之间存在着一个预告挂号更正的权力职责联系，受让人可以依据有用依据恳求改变挂号，挂号机关检查后进行相应的改变挂号。在进行改变挂号前并无“二次让与”及好心获得的适用地步，由于预告挂号无法独自转让，在债务恳求权发作搬运的情况下预告挂号也依据法令主动发作搬运，只存在着一项辅佐改变挂号的职责罢了。预告挂号的转让是债务让与的逻辑成果，制止预告挂号的转让是不契合法理的，并且对不动产债务的确保不力，发挥不出预告挂号的完好功用。因而，我国应当答应预告挂号的转让并规矩相应的转让程序，包括转让挂号的恳求，转让挂号的依据及检查，转让挂号恳求时刻及期限届满的法令成果，出让人不实行辅佐改变挂号职责的危害赔偿职责等。预告挂号的涂销是在程序上是预告挂号得以终究消除，使不动产挂号簿上所表征的权力情况与实际相符。完善涂销程序一方面应当添加权力扔掉权力、本挂号完结及不动产消除或征收等依据，以最大极限地促进法令适用;另一方面还应当规矩涂销的程序，包括涂销恳求主体、恳求程序及涂销的告诉与布告。
伴跟着我国经济的快速开展，房地产业的开展速度也日益高涨，与之相伴的是高涨的房价。开发商和一般卖房者为了获取更高的房子出售价格，“一房二卖”甚至“一房多卖”的景象已层出不穷，纷繁不断，严峻危害了正常购房者的合法权益。“一房二卖”，简略的方法：预售人A将房子交给预购人B后，在处理产权挂号过户前，又将房子出售给C，并处理了挂号过户手续，此刻B作为房子的先买人以及实际的占有人能否对立挂号名义人C呢?这样的事例在生活中层出不穷，对此问题，有肯定说“房子占有人B可以对立挂号名义人C。”王泽鉴教师以为，B占有房子系A本于生意合同法令联系所为的交给，具有正当权源等;也有否定说“房子占有人B不能对立挂号名义人C。德国学者沃尔夫在《物权法》中谈到，由于全部权应当完结全部权人对物的彻底分配，而实践上的分配则以占有为条件，因而，全部权人依据全部权具有占有权，若失掉了占有，那么法令应当使他从头获得占有。由于我国采纳债务方法主义方法的物权变化原理，则不动产发作物权变化之效能，不只当事人之间要签定合同，并且还有必要向挂号机关处理挂号，而挂号程序过于繁琐，这决议了在合同签定到进行挂号之间存在较长的一段时刻，而在这段时刻怎样确保将来的全部权搬运变成了要点，所以预告挂号应运而生。预告挂号的真实效能在于对立，对立的本质含义是：不阻挠债务发作，但阻挠物权发作。所以，预告挂号准则可以彻底维护预购人B的利益，有用按捺了一房二卖情况的发作，相同，即便此情况发作，该准则也能充沛确保预购人的权益，因而，预告挂号是针对一房二卖的一项确保。
四、完善我国预告挂号准则的考虑
预告挂号，在我国《物权法》中现已建立，现已是一种比较老练的准则，只需是在生意存在的当地，简直都有其发挥效果的空间，在维护生意次第方面发挥着重要效果。然而其只是适用于生意不动产的场合，并且关于预告挂号的发作条件、效能、怎么推动为本挂号等方面，都存在着许多缺乏，使一种具有多重功用的准则变得苍白无力。因而，笔者以为，关于这种情况，应当加以改进，具体建议如下：
榜首，扩展预告挂号准则的习惯规模。从国外相关立法关于预告挂号准则的规矩来看，预告挂号可以适用的规模是十分广泛的。不只仅包括不动产品权的获得，还包括不动产品权的转让、约束和消除等。可以被归入预告挂号的恳求权规模不只仅包括各种旨在变化物权的债务恳求权，还包括法令清晰规矩的其他权力在内，如《房子挂号方法》和《土地挂号方法》的相关规矩，这两个法令文件可以说是对《物权法》的进一步细化和弥补完善。笔者以为，预告挂号应广泛适用于不动产品权的获得、转让、约束和消除等方面，关于遗产的切割也可以适用。并且预告挂号所维护的恳求权规模应当是广泛的，不该局限于生意不动产的合同发作的债务恳求权，但凡可以引起物权变化、约束、次第改变的债务恳求权都可以适用预告挂号。
第二，放宽预告挂号发作的适用条件。我国《物权法》中规矩预告挂号的发作需当事人之间约好，但这种规矩过于严厉。在不动产品权人拒不赞同进行预告挂号的情况下，对方当事人就不可以进行预告挂号。《房子挂号方法》第69条规矩了预售人和预购人缔结商品房生意合同后，预售人未依照约好与预购人恳求预告挂号，预购人可以独自恳求预告挂号的景象。这就为预售人违约不作为时，预购人可以独自恳求预告挂号供给了依据，极大地维护了预购人的权益。有学者以为，预告挂号可以由债务人和债务人一起恳求，也可以由债务人依据当事人两边缔结的合同独自恳求，也可以依据法院的裁判提起预告挂号的恳求。笔者以为，在立法中不该只规矩有两边当事人的约好的情况下才可以提起预告挂号，也应该规矩当职责人回绝帮忙时，预告挂号权力人可以向法院提出恳求，由法院依非讼程序作出裁决，权力人可以持此裁决向挂号机关恳求预告挂号。依据当事人的挂号赞同为自愿的预告挂号，依据法院的裁决的挂号为强制的预告挂号。在预告挂号依据当事人志愿而发作时，准则上要求一起恳求，可是为了生意的便当，在一方当事人可以提出有力依据标明契合条件的恳求权现已生成，也可以答应采纳独自恳求的方法。
第三，清晰预告挂号的效能。我国《物权法》第20条规矩：“预告挂号后，未经预告挂号的权力人赞同，处置该不动产的，不发作物权效能。”从对预告挂号效能的规矩来看，我国选用的是肯定无效准则。参照国外相关立法经历，有利于统筹两边当事人的利益，坚持手法和意图的平衡，笔者建议相对无效准则，相对无效是指在预告挂号之后，就不动产权力而言，职责人仍可进行处置，可是在预告挂号权力人与第三人之间，在阻碍预告挂号权力人恳求权的规模内，职责人的处置行为无效。由于：首要，预告挂号只是赋予债务恳求权必定的物权效能，不动产的全部权并没有搬运，假如约束不动产全部权人的全部处置行为的话，对不动产全部权人来说是有失公正的;其次，有时预告挂号会因其根底法令联系被供以为无效、被吊销或其他原因而失掉效能，这时挂号名义人在预告挂号期间的处置及其挂号行为就有了法令含义。这样不只使挂号簿坚持了其正确性，又有利于经济活动的活泼。
第四，预告挂号的有关程序需进一步清晰细化。如《物权法》第20条中规矩了“预告挂号后，债务消除或许可以进行不动产挂号之日起三个月未恳求挂号的，预告挂号失效。”“可以进行不动产挂号”对此衡量的规范好像更多的是着重片面上的确定，且关于“可以进行不动产挂号”的时刻起点怎么确定较为含糊，简略发作争议。因而，笔者希望在日后出台的相关司法解释，对“可以进行不动产挂号”予以清晰，对“可以”的条件、起算期限、是否包括人为因素影响挂号等景象进行界定。程序问题是一个准则能否生计并发挥效果的重要确保，因而物权法中关于预告挂号的具体施行程序问题还有待在往后的司法解释及相关法令法令中予以清晰。还有一点便是应规矩预告挂号推动为本挂号的程序，使得生意的顺畅进行。
更多的完善我国预告挂号的考虑应树立在我国的实际国情和本乡资源之上，学习日本、德国、瑞士以及我国台湾地区在特别法中规矩预告挂号的经历，在不动产挂号的法令法规中对预告挂号作出具体的规矩，并发挥其重要效果。
【关键词】：物权法;预告挂号;法令效能;司法实践
《物权法》第20条创设了不动产的预告挂号准则，对遏止“一房二卖”现象、维护不动产买受人将发挥严峻的效果。但《物权法》中的规矩过于归纳，不利于司法适用：内容缺漏不利于发挥预告挂号准则的效果;程序上缺少具体的操作性规矩。虽然国土资源部和建设部发布的《土地挂号方法》及《房子挂号方法》对《物权法》的规矩进行了完善，但我国预告挂号准则仍存在缺点。应当学习德国、日本、瑞士及结合我国本身情况与我国台湾地区的经历，从我国不动产挂号准则的历史沿革和现状下手，指出我国不动产挂号准则中存在的问题，从而讨论怎么完善这一准则。
一、预告挂号准则的来历及开展
1、相关国家和地区法令对预告挂号的规矩
预告挂号准则发端于前期普鲁士法所规矩的贰言挂号准则，成型于后期普鲁士法即1872年5月5日的《全部权获得法》和《土地挂号法》规矩的预告挂号准则。后期普鲁士法包括两种类型的预告挂号：一为保全已树立但未能挂号的物权的预告挂号，二为保全以物权发作、改变、消除为意图债务恳求权的预告挂号。前者是现在贰言挂号准则的来历，后者是现在预告挂号准则的来历。1896年的《德国民法典》的相关规矩预示着预告挂号准则的老练。《德国民法典》立法者在债务两分的系统中正确的知道到了后期普鲁士法中两种类型预告挂号准则的不同，将普鲁士法中的“预告挂号准则”分解成贰言挂号与预告挂号，并树立起了完善的预告挂号准则。德国的预告挂号准则为后来的瑞士、日本等国以及我国台湾地区继受并开展，成为大陆法系物权法中的一项重要的法令准则。
在瑞士民法中，预告挂号可分为人的权力的预告挂号、处置的约束的预告挂号和假挂号三种。从这三种挂号的内容来看，人的权力的预告挂号、处置的约束的预告挂号相当于德国民法中的预告挂号，而假挂号则相当于德国民法中的贰言挂号。关于人的权力的预告挂号，《瑞士民法典》第959条的规矩，先买权、买回权、买授权、用益租借权和运用租借权等人的权力，可以在不动产挂号薄上进行预告挂号，一经预告挂号，即对日后获得的权力有对立的效能。可见，这种挂号归于债务恳求权的挂号，并赋予了挂号的债务有对立的效能。关于处置的约束的预告挂号，《瑞士民法典》第960条规矩，对下列土地处置约束可以进行预告挂号：(1)官方为保全有争议的或待实行的恳求权所发布的指令;(2)出质、破产或遗产延期切割;(3)属法定预告挂号的，如家宅的设定及后位承继人的承继权等权力。这些处置的约束，一经预告挂号后，即对别人日后获得的权力有对立的效能。关于假挂号，《瑞士民法典》第961条规矩，在为保全建议物权、法令答应补作书证的景象下，可以进行假挂号。这种假挂号经全体当事人赞同或法官的指令作成，只需该挂号的权力被供认，其物权效能追溯至假挂号之时。对假挂号的恳求，法官应依快速程序判决，并在恳求人已开端依据证明后准予假挂号。
日本的《不动产挂号法》规矩有假挂号和预告挂号。从其内容来看，日本法中的假挂号相当于德国民法上的预告挂号，而预告挂号则相当于德国民法上的贰言挂号。日本的《不动产挂号法》第2条规矩：“假挂号于下列各项景象进行：(1)未具有挂号恳求程序上需求的条件时;(2)欲保全前条所载权力的设定、移转、改变或消除的恳求权时。上述恳求权为附始期、附中止条件或其他可于将来确认者时，亦同。依据上述的规矩，假挂号适用下列景象：(1)物权变化已发作，但没有具有挂号恳求程序上需求的条件。这种景象下的假挂号，归于保全物权的假挂号;(2)保全全部权、地上权、永佃权、地役权、先取特权、质权、典当权、承租权、采石权的设定、移转、改变或消除的恳求权。这种景象下的假挂号，归于保全债务恳求权的假挂号;(3)对附始期、附中止条件或其他可于将来确认的恳求权。假挂号的权力人可在有职责人许诺时，向挂号机关附具许诺书而恳求假挂号，也可以向统辖不动产所在地的当地法院恳求，由法院做出假处置的指令，然后假挂号权力人附具假处置指令正本向挂号机关恳求假挂号。经过假挂号后，本挂号的顺位依假挂号的顺位确认;假挂号权力人具有本挂号原因恳求挂号时，假挂号职责人危害假挂号权力人权力的处置无效。别的，经过假挂号，假挂号权力人在职责人破产时，依然可以将假挂号推动到本挂号，并在本挂号结束后对其权力可以对立破产债务人。依据《不动产挂号法》第184条规矩，假挂号的涂销，可以在恳求书上附具该挂号的挂号证明书，由假挂号名义人恳求涂销;若在恳求书上附具了假挂号名义人的许诺书或可对立其裁判誊本时，挂号上的好坏联系人也可恳求涂请假挂号。
我国台湾地区“民法”起初是在学习日本《不动产挂号法》的根底上规矩预告挂号准则的，但1975年台湾地区批改的“土地法”对预告挂号准则作了较大的修正，形成了台湾地区今日的预告挂号准则。我国台湾地区《土地法挂号规矩》第79条规矩“有下列景象之一者，得恳求为预告挂号：(1)为保全关于土地权力搬运或使其消除之恳求权;(2)为保全土地权力内容或次第之改变之恳求权，预告挂号于附有条件或将来之恳求权，亦得为之”。依据台湾的通说，一般归纳为5条，即为保全土地权力移转之恳求权、为保全土地权力使其消除之恳求权、为保全土地权力内容之改变之恳求权、为保全土地权力次第之改变之恳求权、为保全附条件或期限之恳求权。
调查德国、瑞士、日本及我国台湾地区的预告挂号准则，可以发现各国预告挂号准则一般有如下内容：在适用规模上，预告挂号一般适用于以不动产品权的发作、改变和消除为意图的恳求权，这些恳求权可以附条件或附期限。破例的是由于日本民法选用债务意思主义的不动产品权变化方法，为了使现已发作变化的物权具有对立第三人的效能，现已变化的物权也可以进行预告挂号;在法令效能上，预告挂号一般具有三种效能，即权力保全效能、顺位保全效能和破产维护效能。如《德国民法典》第883条第2款规矩：“在对土地或权力作预告挂号后所进行的处置，假如此处置或许危害或许波折恳求权时，为无效”，是为权力保全效能;第3款规矩：“以转让某项权力为恳求标的时，该项权力的顺位按预告挂号的日期加以确认”,是为顺位保全效能;《德国破产法》第24条规矩：“在挂号簿内计入预告挂号时，债务人对破产管理人得恳求实行”，是为破产保全效能。值得注意的是，在预告挂号的效能上，德国还供认对立承继人的效能和对立公权力的效能，而我国台湾地区则不认可对立公权力的效能;在预告挂号的发作程序上，德国和日本供认两种发作原因：挂号恳求与假处置指令，但我国台湾地区仅供认依挂号名义人赞同而提起的恳求为预告挂号发作的原因。预告挂号的恳求人一般为债务人，债务人亦可作为恳求人，有时甚至可以由权力人向法院恳求假处置的实行后，由实行法院嘱托预告挂号机关为其预告挂号。
2、我国不动产挂号准则的历史沿革和现状
2007年3月16日经过的《物权法》以基本法的方法在我国创设了预告挂号准则;2007年12月30日，国土资源部发布的《土地挂号方法》和2008年2月15日建设部发布的《房子挂号方法》相关规矩，对《物权法》中的预告挂号准则进行了细化和完善，从而使我国的预告挂号准则终究成型。
二、我国物权法中的预告挂号准则
1、预告挂号的概念与性质
所谓预告挂号，便是为保全关于不动产品权的恳求权而将此权力进行的挂号。它将债务恳求权予以挂号，使其具有对立第三人的效能，使波折其不动产品权挂号恳求权所为的处置无效，以确保将来本挂号的完结。
关于预告挂号的性质，在我国首要存在三个观念：榜首种观念以为：关于其法令性质，究竟是一种物权，或仅为一种债务保全手法，以保全不动产品权之恳求权为意图。第二种观念以为：预告挂号的权力是一种具有物权性质的债务，或许可以说是一种准物权。第三种观念以为：预告挂号的性质是使被挂号的恳求权具有确保将来只发作该恳求权所等待的法令成果，其本质是约束现时挂号的权力人处置其权力。从各国法令规矩来看，预告挂号使挂号的不动产品权变化的恳求权具有了对立第三人的效能，既具有了物权的排他效能。笔者以为预告挂号是债务物权化的一种具体体现。经过预告挂号的不动产，债务人对不动产品权变化的恳求权可以对立第三人。经预告挂号后的物权变化恳求权的本质性的性质，仍为债务。
2、预告挂号在我国物权法中的位置与效果
在物权公示准则的条件下，预告挂号旨在保全以不动产品权变化为意图的债务恳求权。它是物权法原理向债务范畴的延伸，使得债务在某种程度上具有了物权的效能，成为现代法上债务物权化的体现之一，满意了现在社会对特定债务利益给予维护的旨趣。因而，预告挂号准则是不动产品权法的重要内容。
3、预告挂号的适用规模
预告挂号首要对没有获得物权的不动产进行挂号，《物权法》第二十条采纳罗列性和归纳性规矩，扼要归纳了预告挂号的规模，丰厚了预告挂号的内容。预告挂号房子情况既可以是期房，也可以是现房;挂号目标不只包括房子一起也包括建筑物、构筑物;挂号的权力来历证明既可以生意协议也可以其它不动产如典当权协议。依据《房子挂号方法》第六十七条规矩，预告挂号具体规模包括：(1)预购商品房;(2)以预购商品房设定典当;(3)房子全部权转让、典当;(4)法令、法规规矩的其它景象。
4、预告挂号的发作
预告挂号作为一种担保方法，有必要由具有资历的人提出，一起还应具有必定的条件。在预告挂号中，应以所保全的恳求权的权力人为预告挂号权力人，以不动产全部权人为预告挂号的职责人。因而，要发作预告挂号有必要依据当事人之间协议，一般以为预告挂号只能由预告挂号权力人恳求，职责人有职责帮忙进行，应当出具预告挂号恳求所需的书面赞同书。当职责人回绝时，预告挂号权力人可以向法院提出恳求，由法院依照非讼程序作出裁决，权力人可以持此裁决向挂号机关恳求预告挂号。
5、预告挂号的效能与失效
预告挂号的效能是预告挂号准则的中心问题。学习外国经念，归纳我国学者的定见，笔者以为我国未来的民事立法应规矩如下预告挂号的效能：(1)权力保全效能。即只需债务存在，预告挂号从挂号之时开端发作效能。预告挂号的最重要的效果在于，将或许波折或许危害实行所担保的恳求权的处置视为违背预告挂号的处置而使其无效。这是一种相对无效，指相关于预告挂号权力人无效，关于全部其别人是有用的。因而，预告挂号不采制止处置或制止挂号主义，故挂号职责人将不动产再行让与第三人，或为第三人设定其他物权并恳求处理挂号时，挂号机关应予受理，不得回绝。若债务契约无效或债务人的恳求权因契约免除或受维护的预告挂号权力人赞同违背预告挂号的处置等等原因，关于第三人来说，职责人的处置发作肯定效能而不生阻碍债务人恳求权的问题。也便是说这种处置只在恳求权担保的规模之内无效。只需处置不波折恳求权的实行，便是有用的。(2)权力顺位保全效能。即预告挂号的效能不只在于其能保全债务恳求权这种实体权力，其效能还体现为它能保全这种恳求权的顺位，即因预告挂号而使得该恳求权具有排挤后序挂号权力的效能。经过预告挂号，被保全的权力之顺位被确认在预告挂号之时。待日后全部权移转恳求权的条件成果而为本挂号时，本挂号的效能溯及于预告挂号作成之时。这样，预告挂号便避免了第三人的介入，保全了本挂号的顺位，使全部权移转恳求权得以顺畅的完结。(3)破产维护效能(满意的效能)。即在相对人堕入破产时且恳求权的实行条件并未老练，期限没有到来，则具有排挤别人而确保恳求权发作指定的效果。这一效能，相同适用于相对人逝世，其产业归入承继程序的景象，即承继人不得以承继为由要求涂销预告挂号。笔者以为预告挂号的真实效能在于对立，对立的本质含义是：不阻挠债务发作，但阻挠物权发作。
预告挂号使挂号的恳求权具有了必定的物权效能，可以避免挂号后不利于被保全的恳求权的任何物权变化发作。但要发作恳求权所指向的物权变化，恳求权人还有必要在约好或许规矩的时刻行使其恳求权，并以自己的行为完结物权变化。不然，恳求权人到时不活泼行使自己的恳求权，对本来希望发作的物权变化持消沉的情绪，法令没有必要维护权力上的睡觉者，应当使该权力消除，以促进恳求权人活泼行使恳求权。当预告挂号所担保的债务恳求权获得了完结或许该恳求权因合同无效或被吊销而消除时，预告挂号天然失效。对此，《物权法》第20条第2款清晰规矩：预告挂号后，债务消除或许可以进行不动产挂号之日起三个月未恳求挂号的，预告挂号失效。相应也可以看出，不管预告挂号是因债务消除而失效，仍是自可以进行不动产挂号却未在法定期间内恳求挂号而导致预告挂号失效，挂号名义人均有权独自向挂号组织恳求刊出预告挂号，此外，预告挂号除依据上述原因失效外，还可因权力人的扔掉而失效。当然，在正常情况下，当预告挂号推动到本挂号后，预告挂号天然失效。
我国的预告挂号准则继受了外国传统的准则和本乡资源，从准则发作本源上掌握其内在和正当性，即对德国预告挂号准则的追溯和解读;在此根底上，对我国的相应规矩进行合理性比照剖析。有学者以为，在德国，预告挂号是一种担保，它是对恳求权的挂号，以该恳求权为主债务，以预告挂号为担保。也有学者以为德国与韩国的准则在根本上是一起的，但日本的假挂号担保准则则是一种“流质”性质的担保。笔者以为只要在物权法和挂号准则全体相关的大布景下，充沛考虑各种约束要素，才干恰当地给预告挂号定位。
三、我国物权法中预告挂号准则的问题
在我国司法实践中，跟着我国社会经济的开展，生意房子已成为普通百姓的常见行为，但普通百姓作为顾客购买预售的房子，其只能依据与预售人缔结的预售合同享有债务性质的恳求权，并不能具有排他的效能。经过立法不动产预告挂号准则，发挥其准则价值和适用价值，平衡不动产品权变化中当事人的利益，维护弱者，一起也是现代民法社会本位的体现。由于《物权法》中的规矩过于归纳，不利于司法适用：内容缺漏不利于发挥预告挂号准则的效果;程序上缺少具体的操作性规矩。具体的来讲，体现有：
榜首，挂号机关不一致。依据我国现行的法令法规，约有6个部分可以挂号，即不动产挂号机关依照不同的管理体制对土地、房子、森林、水面、滩涂、路途等各项不动产别离予以挂号。这种多部分担任的局势在实践中很简略出现问题，形成适用中的紊乱。笔者以为，要从根本上处理现行预告挂号准则在实践运用中的不方便，应一致预告挂号机关。
第二，预告挂号准则的适用规模狭隘。《物权法》第20条归纳的规矩了预告挂号的适用规模——签定不动产品权的协议，可是未能进一步清晰罗列《物权法》中的权力系统内部哪些权力可以适用预告挂号，并且该不动产品权可否附条件或附期限缺少清晰规矩。笔者以为，预告挂号准则所维护的恳求权规模应扩展，不该局限于生意不动产的合同发作的恳求权，但凡可以引起物权变化、约束、次第改变的债务恳求权和附条件、附期限的恳求权都可以适用预告挂号，如设定典当权、遗产切割恳求权等。
第三，预告挂号准则的效能缺漏。对预告挂号的权力保全效能缺少具体性的规矩，效能的具体内容以及效能的适用规模还待弄清——无效、可吊销仍是效能待定?相对无效仍是肯定无效?我国法令没有明文规矩。笔者以为，应立法完善预告挂号的效能，清晰权力保全效能的具体内容，规矩预告挂号准则的顺位保全效能，终究应添加破产维护效能的规矩。
第四，预告挂号的程序性规矩的具体操作性不强。预告挂号的操作程序包括三类程序即发作、改变(转让)和涂销，在这三类程序中涂销程序只是间接地进行了规矩，至于预告挂号的转让则没有规矩。笔者以为，预告挂号是一项等待权，当然可以进行转让。可是预告挂号的转让，有必要附随被保全的债务恳求权转让，债务恳求权转让时，预告挂号作为从权力主动发作搬运。预告挂号转让后，在出让人与受让人之间存在着一个预告挂号更正的权力职责联系，受让人可以依据有用依据恳求改变挂号，挂号机关检查后进行相应的改变挂号。在进行改变挂号前并无“二次让与”及好心获得的适用地步，由于预告挂号无法独自转让，在债务恳求权发作搬运的情况下预告挂号也依据法令主动发作搬运，只存在着一项辅佐改变挂号的职责罢了。预告挂号的转让是债务让与的逻辑成果，制止预告挂号的转让是不契合法理的，并且对不动产债务的确保不力，发挥不出预告挂号的完好功用。因而，我国应当答应预告挂号的转让并规矩相应的转让程序，包括转让挂号的恳求，转让挂号的依据及检查，转让挂号恳求时刻及期限届满的法令成果，出让人不实行辅佐改变挂号职责的危害赔偿职责等。预告挂号的涂销是在程序上是预告挂号得以终究消除，使不动产挂号簿上所表征的权力情况与实际相符。完善涂销程序一方面应当添加权力扔掉权力、本挂号完结及不动产消除或征收等依据，以最大极限地促进法令适用;另一方面还应当规矩涂销的程序，包括涂销恳求主体、恳求程序及涂销的告诉与布告。
伴跟着我国经济的快速开展，房地产业的开展速度也日益高涨，与之相伴的是高涨的房价。开发商和一般卖房者为了获取更高的房子出售价格，“一房二卖”甚至“一房多卖”的景象已层出不穷，纷繁不断，严峻危害了正常购房者的合法权益。“一房二卖”，简略的方法：预售人A将房子交给预购人B后，在处理产权挂号过户前，又将房子出售给C，并处理了挂号过户手续，此刻B作为房子的先买人以及实际的占有人能否对立挂号名义人C呢?这样的事例在生活中层出不穷，对此问题，有肯定说“房子占有人B可以对立挂号名义人C。”王泽鉴教师以为，B占有房子系A本于生意合同法令联系所为的交给，具有正当权源等;也有否定说“房子占有人B不能对立挂号名义人C。德国学者沃尔夫在《物权法》中谈到，由于全部权应当完结全部权人对物的彻底分配，而实践上的分配则以占有为条件，因而，全部权人依据全部权具有占有权，若失掉了占有，那么法令应当使他从头获得占有。由于我国采纳债务方法主义方法的物权变化原理，则不动产发作物权变化之效能，不只当事人之间要签定合同，并且还有必要向挂号机关处理挂号，而挂号程序过于繁琐，这决议了在合同签定到进行挂号之间存在较长的一段时刻，而在这段时刻怎样确保将来的全部权搬运变成了要点，所以预告挂号应运而生。预告挂号的真实效能在于对立，对立的本质含义是：不阻挠债务发作，但阻挠物权发作。所以，预告挂号准则可以彻底维护预购人B的利益，有用按捺了一房二卖情况的发作，相同，即便此情况发作，该准则也能充沛确保预购人的权益，因而，预告挂号是针对一房二卖的一项确保。
四、完善我国预告挂号准则的考虑
预告挂号，在我国《物权法》中现已建立，现已是一种比较老练的准则，只需是在生意存在的当地，简直都有其发挥效果的空间，在维护生意次第方面发挥着重要效果。然而其只是适用于生意不动产的场合，并且关于预告挂号的发作条件、效能、怎么推动为本挂号等方面，都存在着许多缺乏，使一种具有多重功用的准则变得苍白无力。因而，笔者以为，关于这种情况，应当加以改进，具体建议如下：
榜首，扩展预告挂号准则的习惯规模。从国外相关立法关于预告挂号准则的规矩来看，预告挂号可以适用的规模是十分广泛的。不只仅包括不动产品权的获得，还包括不动产品权的转让、约束和消除等。可以被归入预告挂号的恳求权规模不只仅包括各种旨在变化物权的债务恳求权，还包括法令清晰规矩的其他权力在内，如《房子挂号方法》和《土地挂号方法》的相关规矩，这两个法令文件可以说是对《物权法》的进一步细化和弥补完善。笔者以为，预告挂号应广泛适用于不动产品权的获得、转让、约束和消除等方面，关于遗产的切割也可以适用。并且预告挂号所维护的恳求权规模应当是广泛的，不该局限于生意不动产的合同发作的债务恳求权，但凡可以引起物权变化、约束、次第改变的债务恳求权都可以适用预告挂号。
第二，放宽预告挂号发作的适用条件。我国《物权法》中规矩预告挂号的发作需当事人之间约好，但这种规矩过于严厉。在不动产品权人拒不赞同进行预告挂号的情况下，对方当事人就不可以进行预告挂号。《房子挂号方法》第69条规矩了预售人和预购人缔结商品房生意合同后，预售人未依照约好与预购人恳求预告挂号，预购人可以独自恳求预告挂号的景象。这就为预售人违约不作为时，预购人可以独自恳求预告挂号供给了依据，极大地维护了预购人的权益。有学者以为，预告挂号可以由债务人和债务人一起恳求，也可以由债务人依据当事人两边缔结的合同独自恳求，也可以依据法院的裁判提起预告挂号的恳求。笔者以为，在立法中不该只规矩有两边当事人的约好的情况下才可以提起预告挂号，也应该规矩当职责人回绝帮忙时，预告挂号权力人可以向法院提出恳求，由法院依非讼程序作出裁决，权力人可以持此裁决向挂号机关恳求预告挂号。依据当事人的挂号赞同为自愿的预告挂号，依据法院的裁决的挂号为强制的预告挂号。在预告挂号依据当事人志愿而发作时，准则上要求一起恳求，可是为了生意的便当，在一方当事人可以提出有力依据标明契合条件的恳求权现已生成，也可以答应采纳独自恳求的方法。
第三，清晰预告挂号的效能。我国《物权法》第20条规矩：“预告挂号后，未经预告挂号的权力人赞同，处置该不动产的，不发作物权效能。”从对预告挂号效能的规矩来看，我国选用的是肯定无效准则。参照国外相关立法经历，有利于统筹两边当事人的利益，坚持手法和意图的平衡，笔者建议相对无效准则，相对无效是指在预告挂号之后，就不动产权力而言，职责人仍可进行处置，可是在预告挂号权力人与第三人之间，在阻碍预告挂号权力人恳求权的规模内，职责人的处置行为无效。由于：首要，预告挂号只是赋予债务恳求权必定的物权效能，不动产的全部权并没有搬运，假如约束不动产全部权人的全部处置行为的话，对不动产全部权人来说是有失公正的;其次，有时预告挂号会因其根底法令联系被供以为无效、被吊销或其他原因而失掉效能，这时挂号名义人在预告挂号期间的处置及其挂号行为就有了法令含义。这样不只使挂号簿坚持了其正确性，又有利于经济活动的活泼。
第四，预告挂号的有关程序需进一步清晰细化。如《物权法》第20条中规矩了“预告挂号后，债务消除或许可以进行不动产挂号之日起三个月未恳求挂号的，预告挂号失效。”“可以进行不动产挂号”对此衡量的规范好像更多的是着重片面上的确定，且关于“可以进行不动产挂号”的时刻起点怎么确定较为含糊，简略发作争议。因而，笔者希望在日后出台的相关司法解释，对“可以进行不动产挂号”予以清晰，对“可以”的条件、起算期限、是否包括人为因素影响挂号等景象进行界定。程序问题是一个准则能否生计并发挥效果的重要确保，因而物权法中关于预告挂号的具体施行程序问题还有待在往后的司法解释及相关法令法令中予以清晰。还有一点便是应规矩预告挂号推动为本挂号的程序，使得生意的顺畅进行。
更多的完善我国预告挂号的考虑应树立在我国的实际国情和本乡资源之上，学习日本、德国、瑞士以及我国台湾地区在特别法中规矩预告挂号的经历，在不动产挂号的法令法规中对预告挂号作出具体的规矩，并发挥其重要效果。