论国际商事仲裁中商事习惯法的法律适用

1998年世界商会裁定院对其裁定规矩进行了修订，其间比较显着的一个改变便是在第17条中以“法令规矩”（rules of law）替代了本来的“法令”（law）。也便是说，当事人约好的适用于处理争议的法令规矩不再仅限于某一个国家的法令，也就将商事习惯法这一类逾越了一国国内法规模的行为标准列入到处理世界交易胶葛可予适用的法令标准之中。此外，假如当事人未能就能够适用的法令达成协议，依照新的裁定规矩的规矩，能够由裁定庭决议适用其以为“恰当的”法令规矩，而在曩昔裁定庭有必要首要确认能够运用的抵触规矩，再依抵触规矩的指引确认应当适用的特定国家的“法令”。世界商会裁定院对裁定规矩的这一修订表现了这样一种趋势：直接以不带有国家颜色而为各国所遍及承受的一些行为标准作为处理胶葛的根据。归纳一切的景象，在世界商事裁定中，关于实体问题的法令适用一般有这样两种：当事人根据意思自治准则自行挑选特定法令规矩作为处理争议适用的法令。在这种状况下，裁定庭将尊重当事人的挑选，适用当事人挑选的法令作出判决。另一种状况是，假如当事人未就争议的实体问题所适用的法令作出挑选，裁定庭能够选用两种办法挑选应适用的法令：一是自行挑选抵触规矩，在抵触规矩的指引下确认该实体问题应予适用的法令；一是不征引任何抵触规矩，直接适用他以为恰当的实体法规矩。在上述两种景象下，都存在着适用商事习惯法的或许：裁定庭可因当事人的挑选而适用商事习惯法作出判决，也能够在未有挑选的时分直接适用商事习惯法。一、商事习惯法的性质商事习惯法（Lex Mercatoria）作为一个非常陈旧的概念，原本是指适用于中世纪西欧商人中心的行为标准，也称为“Law Merchant”，跟着本世纪五六十时代世界交易的空前开展，呈现了一种企图以适用不受国别约束的一般性行为标准处理交易胶葛，以此替代曩昔的彻底依从于特定国家的法令系统的方法。为同陈旧的“商人法”相差异，这种被适用的一般性行为标准被称为“新商事习惯法”、“现代商人法”，在某些理论作品中还被称为“跨王法”、“世界交易法”等等。关于商事习惯法的性质向来议论纷纷，支持者与反对者各持己见，世界法学界首要存在“实证论”和“自治论”这样两种观念。“实证论”的观念以施米托夫教授为代表，以为商事习惯法仅仅一个在学术上存在的概念，是为到达某种意图而存在的手法，而并非真实独立于各国国内法之外的完好法令系统。商事习惯法仍然要遭到国家主权的约束。很显着，“实证论”的观念是从世界交易的实际需要动身来看待被称为商事习惯法的这一类行为标准，对其合理性的着眼点是国家主权对该类行为标准效能的影响。“新的商事习惯法是由制法机关精心拟定的，表现为世界公约、演示法，以及世界商会等安排发布的文件”⑴商事习惯法只要被一国国内法所供认，归入其国内法系统中后，才能在实际上发作效果，因而它并不是一个自足的能够独立存在的法令系统。也便是说，商事习惯法在性质上是“在与国家无准则性利害联系的挑选性法令的规模内，由不同国家制度中开展起来的调整相等当事人之间联系的一致法”，具有“跨王法”的特性：虽然不是由一个超国家的立法机构拟定而强制加以履行，却能在事实上被遍及承受，事实上起到调整特定规模的社会联系的效果。“自治论”的观念则是从商事习惯法的独立性动身，以为其存在的根据，也便是发作效能的根据并不在于国家对之的认可或许清晰归入其国内法系统，而是在于这一类行为标准被商业界所遍及承受和恪守。也便是说，在国家以标准性文件的方式对之认可之前，商事习惯法就已经在事实上发作效果了。国内法强制力的效果仅在于保证商事习惯法的履行。持这一观念的代表性人物有丹麦学者兰杜、法国学者戈尔德曼等。两种观念都供认存在这样一类行为标准，裁定庭能够在当事人没有挑选适用法令的时分直接加以适用。两者的差异就在于，“实证论”以为商事习惯法的效能来源于国家的供认，在未经国家认可的状况下，商事习惯法就不能起到调整特定社会联系的效果；“自治论”则以为商事习惯法的效能来源于它本身，即便未经国家认可，仍然在事实上具有效能，能够由裁定庭运用。